實(shí)際案例

2018年5月至6月份，倪某為非法牟利,，利用閑聊軟件在網(wǎng)絡(luò)上建立了“一元群”,，吸引了50多人加入。倪某作為某麻將游戲軟件的代理取得“元寶”放入該聊天群,，聊天群成員取用4個元寶后即可以鏈接到該麻將游戲軟件打麻將,，每局結(jié)束后按照輸贏情況進(jìn)行結(jié)算，由最大贏家付給倪某相應(yīng)的臺費(fèi),。（簡而言之：行為人以牟利為目的招攬打牌人員建立聊天群,，打牌人員在行為人擔(dān)任代理的棋牌類App上賭博，行為人每局向最大贏家收取臺費(fèi)）,。

2018年12月5日,，法院作出一審判決，以開設(shè)賭場罪判處倪某有期徒刑一年,，并處罰金人民幣2萬元,。倪某未提起上訴，判決生效,。

準(zhǔn)確區(qū)分網(wǎng)絡(luò)賭博罪與開設(shè)賭場罪

作者：陳志軍（中國人民公安大學(xué)法學(xué)與犯罪學(xué)學(xué)院教授,、博士生導(dǎo)師），原標(biāo)題為《立足信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)質(zhì)準(zhǔn)確認(rèn)定“開設(shè)賭場”行為》,。

隨著手機(jī),、平板電腦等移動網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備的普及，麻將,、撲克等各種游戲類軟件（App）因操作方便,、玩法簡單、不受時空限制等特點(diǎn)受到眾多用戶的喜愛,，但此類軟件被用于網(wǎng)絡(luò)賭博的現(xiàn)象也日益突顯,。相對于傳統(tǒng)的賭場賭博來說，網(wǎng)絡(luò)賭博具有不需要現(xiàn)實(shí)的聚賭場所,、糾集參賭人員更為容易,、賭資交割更加便捷,、隱蔽性強(qiáng)不容易被查獲等特點(diǎn)，社會危害性也更為嚴(yán)重,。實(shí)踐中,，有人先組建聊天群，然后向群成員提供棋牌類App進(jìn)行賭博,。對這類案件的刑事司法認(rèn)定存在一定爭議,。筆者認(rèn)為，此類案件的刑事司法認(rèn)定主要應(yīng)當(dāng)注意四個問題,。

二,、群成員玩游戲是否屬于刑法上的賭博行為

對于行為人組建聊天群然后組織群成員玩游戲的案件，群成員玩游戲是否屬于刑法上的賭博,，直接決定組織者的行為性質(zhì),。就一般意義上而言，一切拿財(cái)物作注,，用斗牌,、擲色子等形式比輸贏的行為都是賭博。但為了合理控制刑法的打擊面,，2005年5月11日最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條對“賭博”作出了限制解釋，“不以營利為目的,，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動,，……不以賭博論處”,。由此可見,，輸贏財(cái)物的數(shù)量是否超出“少量”標(biāo)準(zhǔn)，是區(qū)分合法游戲娛樂活動與賭博的關(guān)鍵,。如果群成員進(jìn)行的游戲只涉及少量財(cái)物輸贏的,，不屬于刑法上的賭博，設(shè)立聊天群的組織者自然不構(gòu)成賭博罪等犯罪,；反之,，則可能構(gòu)成有關(guān)的賭博犯罪。至于“少量財(cái)物”的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),，一般都由各省相關(guān)機(jī)關(guān)作出規(guī)定,。

三、聚眾賭博型賭博罪和開設(shè)賭場罪的區(qū)分

1997年刑法典原本將聚眾賭博,、以賭博為業(yè)和開設(shè)賭場并列規(guī)定為賭博罪的三種行為方式,。但基于開設(shè)賭場行為較大的社會危害性有必要加大懲治力度的考慮，刑法修正案（六）將開設(shè)賭場行為從賭博罪中剝離,，規(guī)定為獨(dú)立的罪名,。在司法實(shí)踐中,，因?yàn)榫郾娰€博型賭博罪與開設(shè)賭場罪往往都有為賭博提供場所、賭具等物質(zhì)便利條件的行為,，因而界限容易混淆,。前述倪某涉開設(shè)賭場罪案件中，行為人組建聊天群,，然后向群成員提供棋牌類App進(jìn)行賭博抽頭漁利,，到底構(gòu)成聚眾賭博型賭博罪還是開設(shè)賭場罪，就產(chǎn)生了分歧,。筆者認(rèn)為,，聚眾賭博和開設(shè)賭場的區(qū)分主要應(yīng)當(dāng)注意綜合把握以下五個標(biāo)準(zhǔn)：

第一，賭博規(guī)模標(biāo)準(zhǔn),。根據(jù)2008年6月25日最高人民檢察院,、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第43條規(guī)定，聚眾賭博是指“組織三人以上賭博”,。而開設(shè)賭場是指出于經(jīng)營目的開設(shè)或者管理用于賭博的場所,。兩種行為在行為對象的規(guī)模上往往存在明顯差異：聚眾賭博在行為對象人數(shù)上的最低要求是3人，而開設(shè)賭場在行為對象的人數(shù)上往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止3人,，甚至是不特定的公眾,。具體而言，聚眾賭博的規(guī)模一般較小,，成員相對固定,，即行為人通常利用自己的人際關(guān)系或者人際資源在小范圍內(nèi)組織他人參賭，聚眾者通常本人也參與賭博,；開設(shè)賭場則往往參賭人員眾多,，在人數(shù)上具有較大的規(guī)模，參賭人員一般也不太固定,，開設(shè)賭場者本人一般不直接參與賭博,。

第二，賭博場所固定程度標(biāo)準(zhǔn),。聚眾賭博的賭博場所通常不固定,，既可以是在行為人的家中，也可以是在臨時租賃場所,，還可以是在所借用他人的房屋內(nèi),，甚至是不斷變換場所進(jìn)行；而開設(shè)賭場的賭博場所一般是固定的處所,。需要注意的是,，在信息網(wǎng)絡(luò)時代，賭博場所已經(jīng)從現(xiàn)實(shí)空間延伸到網(wǎng)絡(luò)空間,，即網(wǎng)絡(luò)賭博空間也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博場所,。

第三,，對賭博活動的支配程度標(biāo)準(zhǔn)。在聚眾賭博中,，行為人對賭博活動的支配能力通常較弱,，一般表現(xiàn)為參賭者可以自帶賭具、參賭者可以臨時確定賭博方式或規(guī)則,、通常不能對其他參賭者采取強(qiáng)制驅(qū)逐出賭博場所等約束手段,；而開設(shè)賭場中，行為人對賭博活動的支配能力通常較強(qiáng),，一般表現(xiàn)為提供賭具,、事先設(shè)定賭博方式或規(guī)則、設(shè)定了強(qiáng)制驅(qū)逐等約束參賭者的規(guī)程,。

第四,，持續(xù)時間標(biāo)準(zhǔn)。聚眾賭博一般具有臨時性,、短暫性,，即大多數(shù)屬于臨時糾集而為之，組織參賭人員在一次賭博結(jié)束后,，下一次賭博通常需要重新組織,；而開設(shè)賭場則一般具有穩(wěn)定性、持續(xù)性,，即賭博場所在營業(yè)時間內(nèi)能夠不間斷地向參賭人員開放,，隨時可以到其中進(jìn)行賭博活動，無須賭博場所管理者每次臨時組織,。

第五,，公開性標(biāo)準(zhǔn)。聚眾賭博通常具有一定的秘密性,，即通常是基于人際關(guān)系資源在小范圍內(nèi)組織他人參賭,，因而知曉范圍較窄；而開設(shè)賭場通常具有半公開性,，即因?yàn)樗鶇⑴c人員規(guī)模較大，甚至面向不特定的公眾開放,，所以其賭博活動甚至賭博地點(diǎn)等具體情況通常會被一定范圍內(nèi)的公眾所知曉,。

基于所討論的案例的具體案情，根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn),，前述案件中,，被告人倪某所組織的賭博行為具有較大的規(guī)模、網(wǎng)絡(luò)賭博場所固定,、對賭博活動的支配能力較強(qiáng)（提供賭具,、事先設(shè)定賭博方式或規(guī)則,、可以強(qiáng)制將參賭者驅(qū)逐出賭博空間）、持續(xù)時間達(dá)一個多月,、因?yàn)閰⑴c人員的不特定而具有半公開性,。因此，其行為以開設(shè)賭場罪論處是適當(dāng)?shù)摹?/strong>

四,、立足信息網(wǎng)絡(luò)時代合理解釋“開設(shè)賭場”行為

信息網(wǎng)絡(luò)時代的來臨,，網(wǎng)絡(luò)賭博成為一種成本更低、懲治更難的賭博方式,，給賭博犯罪的行為方式認(rèn)定帶來了不少新問題,，最為突出的是給開設(shè)賭場罪行為方式的認(rèn)定帶來了困擾。為此,，2010年8月31日最高人民法院,、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》將在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站并接受投注,、建立賭博網(wǎng)站提供給他人組織賭博,、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理接受投注、組織賭博活動參與賭博網(wǎng)站利潤分成四種行為解釋為“開設(shè)賭場”,。這一解釋基于信息網(wǎng)絡(luò)時代賭博犯罪的實(shí)施場所從現(xiàn)實(shí)空間向網(wǎng)絡(luò)空間延伸的新形勢,，對開設(shè)賭場行為作出了必要的擴(kuò)大解釋。但在刑法理論和司法實(shí)務(wù)中,，對司法解釋的上述規(guī)定的適用范圍作出準(zhǔn)確理解,，即該司法解釋的規(guī)定只是從正面說明建立賭博網(wǎng)站以及相關(guān)行為屬于開設(shè)賭場的表現(xiàn)形式，并沒有說信息網(wǎng)絡(luò)時代的開設(shè)賭場行為僅限于建立賭博網(wǎng)站以及相關(guān)行為,。而除了建立賭博網(wǎng)站以及相關(guān)行為之外,，在信息網(wǎng)絡(luò)時代還存在開設(shè)賭場行為的其他表現(xiàn)形式。前述案例中倪某的行為就是利用該司法解釋不能涵括的開設(shè)賭場新形式,，即以設(shè)立聊天群組的方式開設(shè)賭場,。筆者認(rèn)為，在信息網(wǎng)絡(luò)時代,，可以預(yù)見將來必然還會出現(xiàn)開設(shè)賭場的其他新形式,。這是本案性質(zhì)認(rèn)定中需要特別澄清的一個重要問題，也事關(guān)聚眾賭博和開設(shè)賭場的準(zhǔn)確區(qū)分,。

五,、罪數(shù)的準(zhǔn)確認(rèn)定

先組建聊天群，然后向群成員提供棋牌類App進(jìn)行賭博活動的,，根據(jù)前述標(biāo)準(zhǔn),，可能分別構(gòu)成賭博罪或者開設(shè)賭場罪。此外,，其行為還可能同時構(gòu)成另外兩種犯罪：一是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪,。因?yàn)橘€博活動屬于違法犯罪活動,，根據(jù)2015年頒布實(shí)施的刑法修正案（九）修正后的刑法第287條之一規(guī)定，設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動的通訊群組,，情節(jié)嚴(yán)重的,，可能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。二是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,。因?yàn)榫郾娰€博或者以賭博為業(yè)可能構(gòu)成賭博罪,，根據(jù)刑法修正案（九），修正后刑法第287條之二規(guī)定,，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博罪,，為其犯罪提供技術(shù)支持或者提供幫助，情節(jié)嚴(yán)重的,，可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,。在這種情況下，面臨罪數(shù)認(rèn)定的問題,。根據(jù)刑法第287條之一和第287條之二的規(guī)定,，有非法利用信息網(wǎng)絡(luò)或者幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，同時構(gòu)成其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,。比較非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和賭博罪,、開設(shè)賭場罪的法定刑,，后面兩罪的法定刑都要重于前面兩罪，因而應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況分別以賭博罪或者開設(shè)賭場罪論處,。

首載《檢察日報》

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