《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）規(guī)定“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù),，與違法行為的事實、性質,、情節(jié)以及社會危害程度相當”,，為過罰相當原則的確立提供了依據(jù),。但在具體實踐中不難發(fā)現(xiàn)，由于過罰相當原則相對抽象,，更傾向于原則性的規(guī)定，本身欠缺明確的裁量標準,，客觀上無法為行政機關具體案件的裁量提供過罰相當性的判斷標準,。但由于社會實踐的不斷發(fā)展,，實踐中不斷涌現(xiàn)的新的情況使得案件事實與法律規(guī)定可能存在不一致,，為了法的安定性與統(tǒng)治性,，行政主體在具體的法律適用過程中需要享有一定自由裁量的空間，尤其是行政機關在從輕,、減輕處罰以及免于處罰規(guī)定的適用過程中,，要求行政機關能夠在行政裁量中將對復雜現(xiàn)實經(jīng)驗的把握,，通過技術性知識的專業(yè)運用,、政策目的的考量等注入到行政適用法律的過程之中,，這也對行政機關提出了更高的要求,。以2015年9月1日施行的《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）為例，法條針對發(fā)布絕對化用語廣告的行為,，僅在20萬元以上100萬元以下罰款的幅度內作出了籠統(tǒng)的規(guī)定,，未就裁量基準作出明確的規(guī)定，更沒有對可以適用從輕減輕處罰的情形進行規(guī)定,，這也在法規(guī)范的實際適用過程中引發(fā)了很大的問題,。行政機關面對這樣確定性與不確定性并具的法律規(guī)范，如何能夠合理適用法律規(guī)定,，進行行政裁量,，甚至在法律規(guī)定的幅度內外進行從輕與減輕處罰的適用，在具體案件的處理決定中體現(xiàn)法律規(guī)范的要求,，在實際法律效果的實現(xiàn)過程中達到法律規(guī)范的預定目的,，體現(xiàn)過罰相當，值得我們探討,。

2018年9月7日,，杭州市西湖區(qū)方林富炒貨店訴杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局等行政處罰及行政復議行政糾紛案（以下簡稱“方林富案”），經(jīng)杭州市西湖區(qū)人民法院一審,、杭州市中級人民法院二審宣判,，終于塵埃落定。原告方林富在其經(jīng)營場所之內進行“中國最好吃的,，也是世界上最高端的栗子”相關的宣傳,，被告杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局認為原告發(fā)布的廣告違反了《廣告法》第9條第3項規(guī)定，根據(jù)《廣告法》第57條第1項,、《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權的規(guī)定》第9條的規(guī)定,，決定責令原告停止發(fā)布使用絕對化用語的廣告，并處罰款20萬元,。原告不服,，進行復議，復議機關杭州市市場監(jiān)督管理局維持處罰決定,，原告不服,，提起訴訟。一審法院認為方林富系個體工商戶,，廣告影響力及影響范圍較小,，市場秩序擾亂程度較輕微，對同行業(yè)商品貶損危害較小,，且不太易對消費者產(chǎn)生太大的誤導,，系違法情節(jié)較為輕微，社會危害性較小,，根據(jù)《行政處罰法》第4條,、第5條與第27條的相關規(guī)定，認為原行政處罰決定應屬于明顯不當,，故根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第77條的規(guī)定,，作出變更判決，將罰款數(shù)額變更為10萬元,。原告不服,，提起上訴，二審法院駁回上訴,，維持原判,。

方林富案發(fā)生于新《廣告法》剛剛頒布之際，從行政機關的角度來看,，當時《廣告法》對發(fā)布絕對化用語的廣告僅規(guī)定了20萬元以上100萬元以下的罰款,，但尚未就裁量基準作出明確規(guī)定，也沒有從輕減輕與免予處罰的適用規(guī)定，面對這樣的情況,，基層行政機關不敢突破《廣告法》規(guī)定的處罰幅度，但是顯然也已經(jīng)考慮到了方林富案中相關廣告的受眾,、影響范圍,、危害后果等，遂進行了從輕處罰,，在《廣告法》規(guī)定的幅度內,，做出了罰款20萬元的處罰決定。此時法院認為,，《行政處罰法》作為行政處罰領域更為基礎的法律,，具有其適用的空間，行政機關未合理考慮過罰相當原則,，相關行政處罰決定明顯不當,。這樣的糾正從一定程度上說也是合法合理的。但是如果拋開本案究竟應該罰款多少的問題,，也不去探究本案中行政機關作出的行政處罰決定是否明顯不當，本案問題的根源在于當時《廣告法》針對使用絕對化用語的廣告制定了明確的處罰規(guī)范,，確定了明確的處罰幅度,，但是卻尚未制定相關的裁量基準,。這樣的情況下,，即使行政機關已經(jīng)考慮了相關因素,，但是由于處罰幅度的限制，很難真正做到過罰相當,。這樣的問題絕不是個例，筆者想以方林富案為例,，探討相關領域已有明確法律法規(guī)規(guī)范，但尚未明確裁量基準時,，行政機關在作出行政處罰決定時如何適用從輕減輕處罰規(guī)定，以及基層行政機關如何制定裁量標準,，實現(xiàn)過罰相當?shù)膯栴},。

2015年《廣告法》的修改實施,，使其成為歷史上“最嚴的廣告法”,，針對廣告代言人,、廣告內容細則、虛假廣告,、未成年人保護,、互聯(lián)網(wǎng)廣告等方面都做了嚴格的規(guī)定，尤其是在針對違反《廣告法》行為,，制定了相對嚴厲的罰則，且大多未設置從輕或減輕處罰的規(guī)定,。以方林富案為例,，其作為新《廣告法》實施以來，行政機關對于使用絕對化用語發(fā)布廣告的行為進行行政處罰的典型案例,，一審過程中,，針對原告違反《廣告法》的行為，作出了罰款20萬元的決定,，在二審中經(jīng)過法院變更判決,，將罰款數(shù)額變更為10萬元，在一定程度上激起了理論界與實務界對于《廣告法》第9條中針對絕對化用語廣告進行處罰的規(guī)定是否合理的討論,，更進一步來說,，這也是在已有的法律規(guī)范下，行政機關如何進行自由裁量,，實現(xiàn)過罰相當問題,。而要真正解決這一問題，發(fā)現(xiàn)案件背后的癥結,，恐怕還是要從案件本身入手,，探尋本案究竟何以發(fā)展至此。

首先,，從行政機關的角度來說,，裁量基準的缺失客觀上導致了不當處罰決定的出現(xiàn)。方林富案發(fā)生時,，新《廣告法》剛剛出臺,，相關的裁量基準尚未明確，但對于基層行政機關而言,，直接面對現(xiàn)實的違法行為,，涉及具體法律條文的運用，在法律規(guī)定的20萬元以上100萬元以下的寬泛幅度內,，如何合理地在幅度內甚至是突破幅度量罰成為一個現(xiàn)實問題,。當缺乏裁量基準時，面對大量現(xiàn)實的復雜案件，行政機關往往在“越雷池”和“求安穩(wěn)”之間掙扎,，大多不敢跨越雷池半步,，方林富案就是這樣的一個典型例子。方林富案中作出行政處罰決定的機關——杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局,，在作出20萬元行政處罰決定時,，對于方林富案中廣告的受眾、影響范圍,、危害后果等相關情節(jié)進行了考慮,，但是面對《廣告法》規(guī)定的明確幅度，他們仍舊不敢超越幅度進行處罰,，最終選擇了在幅度內從輕處罰,。同時，在這個過程中,，行政機關內部也通過了報告,、請示的方式，希望上級行政機關能夠予以指示,。這樣的情況也在客觀上導致了行政復議等機制的空轉,，實際上促使了方林富案20萬元處罰決定的誕生。

其次,，從法院的角度來說,，司法機關的糾正只能實現(xiàn)個案正義，司法裁判無法提供真正的裁量基準,。方林富案中，法院判決稱,，“原告的廣告違法行為既要予以懲戒,，同時也應過罰相當，以起到教育作用為度,。根據(jù)案涉違法行為的具體情況,，來考量違法情節(jié)及危害后果。本案中原告的案涉違法行為情節(jié)較為輕微,，社會危害性較小,，對此處以20萬元罰款，在處罰數(shù)額的裁量上存在明顯不當,，故將罰款數(shù)額變更為10萬元,。”法院對于行政機關裁量的糾正，其實正是反映了司法機關對于行政機關裁量標準的判斷,，但是妄圖通過司法來確定裁量標準的方案終究是行不通的,，只能實現(xiàn)個案正義，即使在一定程度上能夠有一定的指引和導向作用，實際上卻無法在具體的領域內得到廣泛的適用,，故行政機關如何合理制定和適用裁量標準才是問題的關鍵,，而在缺乏裁量標準時如何進行合理考量也是至關重要的。

最后,，過罰相當原則缺乏實際的操作空間,。科學合理的裁量基準主要是要體現(xiàn)過罰相當原則，但是過罰相當原則只是原則性的規(guī)定,，其本身欠缺明確的判斷標準,，這也在客觀上導致了其在過罰相當性的判斷上無法為具體案件的裁量提供標準。究其淵源,，過罰相當原則來自于刑法的罪刑相適應原則,，但顯然這一原則在判斷標準上也是模糊的，故這一淵源也無法為過罰相當原則提供有價值的判斷參考,。這種情形下,，過罰相當原則缺乏分析的工具也就不足為怪了。故行政機關如何適用從輕減輕處罰規(guī)定,，關鍵在于實現(xiàn)過罰相當,，如何實現(xiàn)過罰相當，關鍵在于制定切實可實行的裁量基準,。

綜上,，方林富案的出現(xiàn)與發(fā)展在偶然之中存在著必然，背后隱藏的是行政機關在僅有法律規(guī)范但缺乏具體裁量基準的情況下,，存在的處罰混亂的問題,，或者從另一個角度而言，方林富案正是這一問題在廣告法領域的具體體現(xiàn),。這樣的情形在各個領域內都有發(fā)生,，絕不是個例，只是以不同形式體現(xiàn)而已,。而解決這些問題的關鍵就在于面對具體法律法規(guī),，在缺乏裁量基準時，行政機關應當如何進行合理的行政裁量,？同時,，進一步而言，行政機關又應如何制定裁量基準,？只有明確解決了以上的問題,，才能真正的實現(xiàn)“過罰相當”。

（一）從輕,、減輕處罰的概念

針對僅有法律規(guī)定了寬泛處罰幅度,，尚未明確裁量基準的情況，行政機關如何適用從輕減輕處罰規(guī)定的問題,，首先要對相關概念進行明晰,。所謂從輕處罰，是指在法律規(guī)定的處罰事項和處罰幅度內,，行政機關針對違法行為進行較低限度的處罰,。但這絕不意味著從輕處罰是用最輕的處罰方式，在最低的處罰幅度內進行處罰,，而是由行政機關根據(jù)法定或者酌定的從輕情節(jié),，在具體的違法案件中進行裁量的結果。減輕處罰是指在法律規(guī)定的處罰幅度之外,，行政機關根據(jù)違法行為當事人的具體情節(jié),，在法定的處罰幅度最低限度以下適用行政處罰的情形。減輕處罰是對相對人在低于法定最低限的幅度內進行處罰,，但也必須符合減輕處罰的情節(jié),，且體現(xiàn)過罰相當?shù)木瘢?，減輕處罰不能逾越從輕處罰與免予處罰的界限,。不予處罰是指根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定,，行政主體對存在法定事由的違法行為人,，免除本應給予的行政處罰的決定。

法律法規(guī)規(guī)定的處罰幅度以及行政裁量的基本標準,，均為行政機關作出處罰決定設定了幅度,，而行政機關在適用從輕減輕處罰規(guī)定時，實際上是根據(jù)幅度分了兩種情況,，一是在法定或者設定的幅度內,，即從輕處罰規(guī)定的適用；一是突破法律規(guī)定的幅度,，即減輕處罰或者免于處罰規(guī)定的適用。但是法律在不同領域針對從輕減輕處罰也有不同的規(guī)定,。《行政處罰法》作為行政處罰領域的一般法,，針對應當適用從輕、減輕處罰的情形作了一般的規(guī)定,，在某些領域的特別法中,，也就應當從輕、減輕處罰的情形作出了具體的規(guī)定,，如《中華人民共和國治安管理處罰法》中規(guī)定“主動消除或者減輕違法后果,，并取得被侵害人諒解的應當減輕處罰或者不予處罰”,，但在本案中，《廣告法》針對使用絕對化用語的廣告,，只規(guī)定了20萬元以上100萬元以下的罰款,，并未對是否能夠適用、如何適用從輕減輕處罰作出進一步的規(guī)定,。此時,，針對具體案件的不同情形，應當根據(jù)《行政處罰法》中關于從輕,、減輕處罰的一般規(guī)則進行判斷,，并非特別法未在此方面對使用絕對化用語的廣告進行了規(guī)定，則該種情形不得適用從輕,、減輕處罰,。但此時又發(fā)現(xiàn)一個新的問題，《行政處罰法》第27條中對于從輕,、減輕處罰以及免予處罰適用情形的規(guī)定也是十分的籠統(tǒng),，主要包括主動消除或者減輕違法行為危害后果的、受他人脅迫有違法行為的,、配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)的,，以及其他依法從輕或者減輕行政處罰的；針對違法行為輕微并及時糾正,，沒有造成危害后果的,，作出不予行政處罰的決定。根據(jù)以上的規(guī)定,，我們不難發(fā)現(xiàn)在“違法行為輕微”“主動消除或者減輕違法行為后果”“其他依法從輕或者減輕行政處罰”等情形內,，通過《行政處罰法》的規(guī)定仍舊不能為行政機關提供切實的判斷標準，存在寬泛的裁量空間,。

（二）從輕減輕處罰規(guī)定的適用

行政處罰決定作出的過程也是法的具體化過程,，通過查找證據(jù)、發(fā)現(xiàn)事實,，尋找相應的法律,，將事實帶入法律，對事實是否符合法律作出判斷,，決定是否采取措施,，以及進一步確定采取何種措施。尤其是在事實確定,、要件解釋,、事實與法律對比以及效果確定等步驟中，需要行政裁量的介入,，通過在不同步驟中對于處罰幅度進行確定和適用,，以作出合法合理的行政處罰決定,。首先，在通過事實發(fā)現(xiàn),、法律發(fā)現(xiàn),、要件解釋和事實與法律進行對比后，在法律規(guī)定的幅度和行政裁量規(guī)定的標準內,，通過判斷事實要件性質,、情節(jié)以及社會危害程度是否達到需要處罰的幅度，決定是否應當在幅度內進行處罰,；其次,，通過具體裁量基準的處罰格次的規(guī)定，判斷相應的事實要件是否達到從輕處罰的要求,，或者尚未達到相關法律規(guī)定的要件,，應當減輕或者免予處罰。但在法律僅對處罰幅度作出寬泛的規(guī)定,，尚缺乏明確裁量基準時,，如何在裁量幅度內合理量罰，甚至突破裁量幅度減輕甚至免予處罰,，成為一個現(xiàn)實問題,。

（三）具體的適用規(guī)則

1.回溯立法原意

在量罰幅度寬泛、量罰規(guī)則模糊之時,，行政機關要使得作出的行政處罰決定能夠體現(xiàn)過罰相當原則,，最為關鍵的就是要探尋立法原意。了解相關法律法規(guī)懲的是什么過,，為何如此量罰,，只有了解了“過”與“罰”之間的關系，才能更好的實現(xiàn)“過”“罰”相當,。仍以方林富案為例,，本案中，行政機關適用《廣告法》第9條,、第57條,，針對使用絕對化用語進行廣告宣傳的經(jīng)營者處以20萬元以上100萬元以下的罰款。從立法原意的角度上說,，首先,，《廣告法》的立法目的有四：（1）規(guī)范廣告活動（2）保護消費者合法權益（3）促進廣告業(yè)的健康發(fā)展（4）維護社會經(jīng)濟秩序；其次,，《廣告法》第9條禁止使用“國家級”“最高級”“最佳”等絕對化用語進行廣告宣傳，在于廣告應當真實,、客觀地介紹商品或者服務,，面對不斷變化發(fā)展的經(jīng)濟社會生活,，對商品或者服務的任何表述都不可能是絕對化的，在廣告中使用絕對化用語,，不但容易誤導消費者,，而且可能不正當?shù)刭H低了同類商品或者服務，因此法律明確予以禁止,；再次,，對于使用絕對化用語的廣告處以20萬元以上100萬元以下的罰款，該條目的主要在于規(guī)范廣告宣傳活動,，發(fā)揮廣告在社會精神文明建設和弘揚中華民族傳統(tǒng)文化中的積極作用,，防止違法廣告損害社會善良風俗、損害民族和國家的尊嚴和利益,，在《關于<中華人民共和國廣告法（修訂草案）>》的說明中也提到了要提高法律責任的可操作性和震懾力,。且我國對于商品標準的分類未有“國家級”“最高級”之說，經(jīng)營者通過廣告進行相關宣傳往往是為了使消費者產(chǎn)生信任感,，事實上一種主觀誤導的行為,。而且“最好”等說辭需要經(jīng)過對比，實質上有自我夸大,、貶低他人的可能,，不能真實客觀地反映商品、品牌的實際狀況,，既容易對消費者產(chǎn)生誤導,，又會造成同類商品之間的不正當競爭，有擾亂市場公平交易競爭秩序的可能,，故被禁止使用,。而隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,，這樣的行為可能影響的范圍和后果將會擴大,，為了避免市場中同類商品通過廣告宣傳產(chǎn)生的不正當競爭,，故對于使用絕對化用語的行為作出如此嚴厲的處罰,。根據(jù)立法原意,，針對使用絕對化用語的廣告進行較高數(shù)額的罰款,，主要是為了避免虛假宣傳,，誤導消費者,，防止同類商品的不正當競爭,，擾亂市場秩序,。因此，若違法行為人的行為尚未達到此種危害后果,，在一定程度上應當符合情節(jié)輕微的范疇,。

2.考慮相關因素

行政機關通過對立法原意的探尋，可以明確法律針對相應行為作出的限制性或者禁止性規(guī)定所要保護的法益,，以及規(guī)定背后的價值取向,，在此基礎上,，行政機關應當對于相關因素進行合理考量。在本案中,，行政機關對于方林富案中廣告的受眾,、影響范圍、危害后果等相關情節(jié)進行了考慮,，但是一定程度上受限于《廣告法》處罰幅度規(guī)定的限制,，最終僅在幅度內進行了從輕處罰。浙江省工商局在經(jīng)過方林富案之后,，針對《廣告法》規(guī)定的使用絕對化用語廣告的處罰規(guī)定也制定了相應的規(guī)范性文件——《關于廣告執(zhí)法有關問題的指導意見》,，其中對于行為判定、處罰裁量,、費用計算以及處罰通報等方面都作了更為細致的規(guī)定,，更需要說明的是，在處罰裁量的章節(jié),，通過列舉考量因素等方法,，對于減輕以及免予處罰的情節(jié)作出了明確的規(guī)定，在可操作性方面有了很大的提升,。同時,，倘若法律法規(guī)、相關裁量基準規(guī)定的處罰幅度無法與具體的事實要件相適應時,，行政機關也應當勇于突破幅度,，進行減輕甚至不予處罰，但行政機關必須對此予以合理的說明,，以保證行政機關在合法的限度內突破裁量的幅度,。同時，若行政機關能夠進行舉證與說明,，證明自己已經(jīng)在合理的范圍內對于相關因素進行了考慮,，未考慮不相關因素時，其結果應當屬于行政機關自由裁量的范圍之內,，僅在怠惰,、逾越和濫用之時接受司法審查，而不應接受司法裁判的過度干預,。這樣在一定程度上也能緩解行政機關因害怕?lián)?，選擇“求安穩(wěn)”，而最終導致實際損害相對人權益情況的發(fā)生,。

3.運用比例原則

面對過罰相當原則欠缺實際可操作性的問題,，比例原則從另一個角度為過罰相當原則提供相當性的分析工具。所謂比例原則，是指行政主體在實施行政行為時應兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人權益,，若存在損害相對人權益的可能性,，則應當將損害被限制在最小限度內，保持適當?shù)谋壤?/span>比例原則在內容上包括適當性原則,、必要性原則和均衡性原則。適當性原則,，又稱為妥當性原則或者適合性原則,，要求手段與目的相適應，采取手段以實現(xiàn)行政目的或對于行政目的達成有幫助,，在行政機關法律適用的過程中,，是否進行從輕、減輕處罰,，以是否符合立法目的為限,，手段與目的相適應；必要性原則,，又稱為最小侵害原則,，即在目的實現(xiàn)過程中存在多種手段，行政主體應當選擇對相對人權利影響最小的手段,，當行政機關可選擇不同手段時,，以手段必要及對相對人侵害最小為限；均衡性原則,，又稱狹義比例原則,，即行政主體在面對多數(shù)可能選擇時，應該考慮方法與目的的關系選擇其中最為有利的方式,。對具體案件裁量時,，如果缺乏具體的裁量基準，行政機關在過罰相當原則適用的過程中無從下手之時,，以比例原則來進行判斷似乎是更為合理的一種選擇,，更有學者認為過罰相當原則是比例原則在行政處罰領域的體現(xiàn)。從這個意義上說,，比例原則可以為行政機關裁量標準的制定提供論證方法,，對于衡量行政措施或手段的正當性也更具有操作性。仍以方林富案為例,，杭州市市場監(jiān)管部門在經(jīng)歷方林富案后,，針對適用絕對化用語的廣告制定了更為切實可行的裁量基準，尤其是對于該區(qū)域特有的淘寶網(wǎng)店適用絕對化用語廣告的相關案件（由于阿里巴巴集團總部位于杭州市西湖區(qū),，由西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局管轄相關案件）,，相關行政機關通過網(wǎng)頁點擊量、月銷量等數(shù)據(jù)來確定相關廣告的社會危害性，應當說是更加切實與合理的,。

行政機關如何適用從輕減輕處罰規(guī)定，關鍵在于如何實現(xiàn)過罰相當,；如何實現(xiàn)過罰相當,，關鍵在于制定切實可行的裁量基準。誠然,，法律法規(guī)的條文可能存在規(guī)定幅度過寬,、規(guī)定欠缺實際操作性的問題，但是若法律已規(guī)定明確幅度,，如何在法定范圍內適用才是關鍵,。面對尚未明確裁量基準的相關法律規(guī)范，在確定行政機關如何進行行政裁量,，如何適用從輕減輕處罰規(guī)定之外,，從更為基礎的層面上說，行政機關,，尤其是基層行政機關,，如何根據(jù)具體實際，自發(fā)主動的制定切實有效的裁量基準顯得尤為重要,。同時,，裁量基準作為依附于裁量權的規(guī)則，通過制定明確裁量基準,，能夠更好的保證行政處罰決定的合理合法,。而從輕處罰正是在裁量基準的幅度內進行的自由裁量，減輕甚至免予處罰則是基于裁量基準進行幅度外的處罰,，有一個具有可操作性的裁量基準的確定,，能夠更好的探討從輕減輕處罰規(guī)定的適用。

所謂裁量基準,，全稱為“裁量基本標準”,，是指在行政處罰領域，行政主體在法律規(guī)定的范圍內進行自由裁量的空間,。行政機關一般會根據(jù)各地不同情況,，以過罰相當原則為準則，制定具體的裁量標準,，并在自由裁量的空間內進行格次的劃分,，根據(jù)具體案件的情況（包括性質、情節(jié),、社會危害程度和悔過態(tài)度）,，在相對固定的處罰種類和量罰幅度內進行處罰，同時明確從輕或從重處罰的要件。“存在爭議的領域和相關知識的現(xiàn)實狀況,，可能使更為具體細致的規(guī)則無法形成,。政治情勢可能過于交錯復雜或者過于變幻莫測，以至于不能形成穩(wěn)定的政策,。”裁量基準的制定正體現(xiàn)了這個觀點,。由于社會實際的錯綜復雜，裁量基準的制定需要考慮行政機關與各領域相關人員的意見,，經(jīng)過反復的斟酌和修改,，即使是這樣，由于各地情況的復雜與不一致,，裁量基準仍舊無法通過事前的設定而滿足所有地方的標準，也許從這個角度而言,，新《廣告法》出臺后,，相關行政部門沒有及時制定相應的裁量基準也是情有可原的。而關于裁量基準,，應當由誰來制定,，應當如何制定將成為接下來需要討論的重點。

（一）裁量基準的制定主體

首先,，從立法機關的角度出發(fā),，裁量基準的制定與立法不同，立法上有宜粗不宜細之說,，為了面對不斷變化發(fā)展的社會實際和社會訴求,，這就要求在立法的外延上不斷擴大，同時盡可能的疏而不漏,，以實現(xiàn)形式意義上和實質意義上的法治的統(tǒng)一,。而裁量基準的制定更多的是要注重各地實踐的差異，從經(jīng)驗和慣例出發(fā),，總結出適合當?shù)厍闆r的可操作的規(guī)則,。另一個角度來說，立法是在一定程度上將該領域可以提煉總結的裁量基準以法律的形式確定下來,，以成為可以在全國范圍內普遍適用的規(guī)則,，但由于法律固有的特征，無法也不宜做到事無巨細,，此時就需要通過裁量基準補強法律的可操作性,。從一定意義上說，裁量基準的制定是立法遺留問題的解決,，是行政機關根據(jù)立法機關的默示授權而必須承接的任務,。所以，立法機關不是適宜的裁量基準的制定主體。

其次,，從司法機關的角度,，根據(jù)我國的現(xiàn)實情況，司法機關對于裁量基準的影響,，或者說對于基于某些裁量基準作出的行政決定的影響,，多為事后監(jiān)督。司法機關主要在尊重行政機關自由裁量的前提下,，從司法判斷的角度,，觀察行政機關的決定是否合法，是否對權利造成了過度的侵擾,，是否符合比例原則,。即使根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》的相關規(guī)定，司法機關有權對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件進行附帶審查,，但是這樣的審查就裁量基準而言,，終究只是一種事后的救濟，也許會對行政機關未來案件的辦理起到一定的指引和導向作用,，但是終究無法成為明確的裁量基準,。而且我國現(xiàn)階段還不存在所謂的判例制度，司法機關對于相關案件的糾正意義更多在于實現(xiàn)個案正義,，對于裁量標準的制定作用還不顯著,。

最后，從行政機關角度出發(fā),，其直接面對大量現(xiàn)實的案件,，涉及裁量基準的具體適用，應當是最了解現(xiàn)實需要,，也是最急迫需要明確標準的機關,。從另一個角度而言，裁量基準是依附于裁量權的,，享有裁量權的行政機關,，應當不需要法律的特別授權，就有權制定裁量基準,，而且行政機關可以自行判斷有無制定的必要,，從這個意義上說，行政機關作為裁量基準制定的機關應當是更為合適的,，或者說,，行政機關應當是制定裁量基準的義務機關。

（二）裁量基準制定的要求

如上所言,，制定裁量基準似乎應當成為行政機關的一項義務,，但這一義務具體又應當由誰來履行,，成為一個問題。對于行政機關而言,，制定裁量基準其實是一件費力不討好的事情,。由于社會實際的復雜多樣，要制定具有可操作性的,、科學合理的裁量基準需要耗費極大的人力物力,，對于制定者本身的立法技術也有很高的要求，同時需要承擔很大的風險,，一旦出現(xiàn)差錯或紕漏,，可能陷入作繭自縛的泥淖。從實踐看,，基層行政機關直接面對大量的案件,，行政執(zhí)法人員在辦案的過程中直接涉及對具體法律法規(guī)的運用，對于明確可實行的裁量基準的要求最為迫切,，但是在具體的辦案過程當中,，基層行政機關及其執(zhí)法辦案人員往往不敢也無法制定有效的裁量基準。一方面,，裁量基準的制定對主體自身有很高的要求，一旦出現(xiàn)差錯,，需要承擔很大的風險,；另一方面，當前行政機關主要通過執(zhí)法考評和錯案追究制度來監(jiān)督執(zhí)法人員的工作,，而這樣的機制本質上是通過加重執(zhí)法人員個人的責任來發(fā)揮作用,，這使得行政機關及其工作人員盡量避免裁量基準的制定，以降低部門和個人風險,。從另一個角度來說,，這也是行政機關不敢突破幅度進行減輕甚至免予處罰的關鍵。基層行政機關大多通過請示,、匯報,，來轉移可能存在的個人風險，坐等,、甚至期盼上級機關作出統(tǒng)一規(guī)定,；同樣的情況也出現(xiàn)在上一級行政機關之中，于是層層報告,、請示,，或者盡可能拖延、推諉,，這也是有些領域的裁量基準遲遲難以確定的癥結,，同時也間接造成了行政效率低下,、行政復議制度的空轉和錯案追究機制的事實不能。故如何讓行政機關努力去履行這一義務也是一個很重要的問題,。制定意義明確的規(guī)則,，一定程度上可能需要耗費行政機關大量資源，尤其是在行政機關案多人少的現(xiàn)實情況下,，這些資源也許將在其他地方發(fā)揮更好的作用,。這也使制定裁量基準很難以法定的強制性義務明確下來，但顯然放任這樣的情況,，使裁量標準的制定成為一種自覺自愿的行為也并不可行,，此時就有學者主張將行政機關制定裁量基準作為一種法定的努力義務。這也就表示,，無法強制行政機關制定裁量基準,，而是更多的通過內在與外在的刺激推動行政機關及時制定明確的裁量基準。比如,，通過司法機關的附帶性審查與個案糾正,，倒逼行政機關制定或者修正裁量基準，以實現(xiàn)過罰相當,；通過立法機關明確要求各領域制定具體的實施細則等幫助法律施行的細化規(guī)定,，促進行政機關制定裁量基準。但筆者認為更為有效的方法或許是通過降低行政執(zhí)法人員的個人責任風險,，充分調動基層行政機關的積極性與主動性,，由內在刺激行政機關主動提升規(guī)則意識，主動進行裁量基準的制定,。當然,，在這樣的情況下，裁量基準的表現(xiàn)形式也必然是多樣的,，可以是規(guī)章,，也可以是規(guī)范性文件。

（三）裁量基準制定的關鍵

無論是裁量基準的制定,，還是從輕,、減輕處罰規(guī)定的適用，關鍵都在于體現(xiàn)過罰相當原則,。《行政處罰法》第4條第2款的規(guī)定“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù),，與違法行為的事實、性質,、情節(jié)以及社會危害程度相當”,，就體現(xiàn)了過罰相當原則。作為設定和實施行政處罰的法定原則,，行政機關在過罰相當原則的具體適用過程中有一個重要的問題就是,，過罰相當原則只是原則性的規(guī)定了行政處罰要與違法事實具有相當性,，而這也包括了違法行為的事實、性質,、情節(jié)以及社會危害性,，但是實際上這一原則無法提供具體的判斷標準。但對于行政機關而言,，面對大量復雜的現(xiàn)實案件,，明晰的規(guī)則，可操作性的裁量基準才是降低執(zhí)法風險,，保證行政處罰決定合法合理的關鍵,。但顯然過罰相當原則在實際辦案過程中無法發(fā)揮實際的作用。過罰相當原則主要適用于行政處罰領域,，而作為行政法領域的一項基本原則,，比例原則貫穿于包括行政立法、行政執(zhí)法,、行政司法和行政審判等在內的各個領域,。廣義的比例原則產(chǎn)生于法治國家原則,它不僅約束行政,而且約束立法。比例原則相較于過罰相當原則,，擁有更為切實可行的判斷規(guī)則,，從這個意義上說，在行政機關具體制定裁量基準的過程中,，引入比例原則似乎是一個較為妥當?shù)倪x擇,。通過對比例原則適當性、必要性和均衡性三個子原則的具體適用,，可以從更直觀的角度制定裁量基準；另一個角度上說,，某個裁量基準同時符合比例原則的三個子原則,，那么其應當是具有正當性和合理性。行政機關需要嚴格遵循適當性,、必要性與均衡性的要求,，在較為寬泛的幅度內進行更為細化的規(guī)定，基于正當?shù)哪康?，選擇相適應的手段,，同時要保證對于當事人的最小侵害，使得相對人在相同的情況下得到相同的處理結果,，且不考慮不相關因素,，避免畸輕畸重。但顯然裁量基準的存在也無法完全適應不斷變化的社會實際,，故想要做到過罰相當,，不僅在裁量基準的制定過程中,，需要嚴格的遵循比例原則，在行政機關具體適用裁量基準的過程中,，對于法律效果的裁量也要時刻考慮比例原則,，此時，就會有從輕或者減輕處罰決定的出現(xiàn),。通過行政機關對于裁量基準的反復實踐和經(jīng)驗的積累,，無數(shù)次地細化裁量標準，才能更進一步的保證行政處罰決定的合法合理,。

實現(xiàn)過罰相當，真正切實保護行政相對人的利益,，同時維護法律的穩(wěn)定和權威,，是行政機關在作出行政處罰決定時始終要追求的目標。行政機關合理的適用從輕,、減輕或者免予處罰的規(guī)定,，保證行政處罰決定合法合理，正是保障相對人合法權益,，維護法律的尊嚴的有效途徑,。從一定意義上說，這不僅保證了個人的公正,，也是對某些立法漏洞的填補,，保證了法律被普遍的遵守和適用。從立法原意來說,，行政處罰的設定,，除了實現(xiàn)保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序,，保護公民,、法人或者其他組織的合法權益的目的之外，并非完全針對行為人的違法行為,，更多的是對于違法行為人未來行為的期待,，合理適用從輕、減輕或者免予處罰的規(guī)定,，實際上是開辟了一條實現(xiàn)行政處罰目的的捷徑,。故合法合理的適用從輕、減輕處罰規(guī)定,，實現(xiàn)處罰決定與違法情節(jié)的相適應,，對于行政機關而言，應當說是十分重要的,，而這背后反映的是對于科學合理,、切實可操作的裁量基準迫切的要求,。而對于處罰裁量行為，“一切權利只有在正當行使的前提下才能受到保護,，無論公法還是私法,，禁止濫用權利都是普遍的法原理??即使是行政裁量，也不存在完全獨立于法律之外的自由,，無論有無明文規(guī)定,，行政機關都有義務依據(jù)法的宗旨和目的行使其裁量權”，無論是裁量基準的制定,，還是行政機關對于從輕減輕處罰規(guī)定的適用,，給予其自由的空間，也時刻保持警惕,，只有這樣,，才能真正的實現(xiàn)過罰相當。