作者：

祝詣茗 北京市萬(wàn)商天勤律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人

范竟宇 北京市萬(wàn)商天勤律師事務(wù)所 律師助理

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建設(shè)工程合同因故提前終止或解除，工程價(jià)款如何支付,？

理論上講,，在合同約定總價(jià)的情況下，可根據(jù)工程量比例或工期比例計(jì)算,；在合同約定單價(jià)的情況下,，可根據(jù)工程量計(jì)算。

但在實(shí)踐中,，待支付工程價(jià)款及違約金的確定較為復(fù)雜：首先,，建設(shè)工程總承包范圍內(nèi)各項(xiàng)工作的利潤(rùn)空間是不均衡的，如一般而言,，結(jié)構(gòu)及地下工程利潤(rùn)微薄,，裝飾裝修、安裝工程,、綠化等則有相對(duì)較大的獲利空間,；其次，為提前獲得利潤(rùn),，防止上述類風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生,，承包人往往采取不均衡報(bào)價(jià)方式；再次,，建設(shè)工程合同提前終止或解除的原因及過(guò)錯(cuò)如何劃分,、損失賠償如何確定、預(yù)期利潤(rùn)能否主張等問(wèn)題均影響到工程價(jià)款及違約金的確定,。

有鑒于此,，筆者以最高人民法院（2014）民一終字第69號(hào)判決書(shū)為例，以工程結(jié)算為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn),，為施工單位“經(jīng)營(yíng)管理”,、“施工管理”及“風(fēng)險(xiǎn)管理”提供參考。

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• 2011年5月15日,，乙公司開(kāi)始施工,；

• 2011年6月，設(shè)計(jì)單位完成設(shè)計(jì)圖紙,，同月27日雙方當(dāng)事人及有關(guān)單位進(jìn)行圖紙會(huì)審,；

• 2011年9月1日，甲公司與乙公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》,，約定由乙公司為甲公司的建設(shè)工程施工,，合同總價(jià)為6834萬(wàn)元；

• 2011年11月23日,，乙公司,、甲公司、監(jiān)理單位,、設(shè)計(jì)單位、勘察單位,、質(zhì)檢單位在海南州共和縣甲公司售房部形成《基礎(chǔ)驗(yàn)收會(huì)議紀(jì)要》,，工程基礎(chǔ)驗(yàn)收合格；

• 2012年1月9日,，設(shè)計(jì)單位向甲公司作出《設(shè)計(jì)變更通知單》,，通知單內(nèi)容為對(duì)廣場(chǎng)地磚、涂料,、找平,、找坡、結(jié)構(gòu)板等進(jìn)行變更,；

• 2012年3月31日,，設(shè)計(jì)單位向甲公司發(fā)出了變更通知單，內(nèi)容為面層,、結(jié)構(gòu)板等變更要求,；

• 2012年6月13日，乙公司,、甲公司與相關(guān)單位組織主體驗(yàn)收,；

• 2012年6月19日，乙公司發(fā)出《通知》,，要求甲公司于2013年6月23日前支付1225.14萬(wàn)工程款,，否則將停止施工。

• 2012年6月25日,，甲公司發(fā)出《通知》,，內(nèi)容為：乙公司不按約履行合同，拖延工程進(jìn)度,，不按圖施工,，施工力量薄弱,，嚴(yán)重違約，導(dǎo)致工程延誤,、給甲公司造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失,，要求解除合同，要求乙公司接到通知的一日內(nèi)撤場(chǎng),、拆除臨舍,。之后，雙方解除合同,，乙公司撤場(chǎng),。

現(xiàn)乙公司起訴甲公司，要求支付拖欠進(jìn)度款及違約金,；甲公司反訴乙公司,，要求退還多付工程款及施工資料，支付工期延誤,、質(zhì)量瑕疵違約金,。

 根據(jù)乙公司申請(qǐng)，一審法院委托鑒定工程價(jià)款,，結(jié)論為：根據(jù)定額計(jì)算的已完成工程量預(yù)算*根據(jù)報(bào)價(jià)確定的下浮比例=鑒定已完成工程價(jià)款3113萬(wàn)元,；無(wú)爭(zhēng)議部分簽證增加費(fèi)用為8萬(wàn)元；有爭(zhēng)議部分簽證增加費(fèi)用為145萬(wàn)元（需法院審理確定）,；已完成工程價(jià)款合計(jì)約為3272萬(wàn)元,。甲公司向乙公司已支付工程款約2860萬(wàn)元，墊付費(fèi)用約245萬(wàn)元,，合計(jì)約為3105萬(wàn)元,，其中10萬(wàn)元系毛某個(gè)人領(lǐng)取的工程款（雙方存在爭(zhēng)議）。

根據(jù)甲公司申請(qǐng),，一審法院委托鑒定工程質(zhì)量,，結(jié)論為：存在部分質(zhì)量問(wèn)題，所需維修費(fèi)用合計(jì)約為24萬(wàn)元,。（注：涉案工程價(jià)款均做取整處理,，取整方式為去尾法）

綜上可知，本案的核心在于確定剩余待支付價(jià)款及違約責(zé)任,，其中剩余待支付價(jià)款=承包人已完成工程價(jià)款-發(fā)包人已支付工程價(jià)款,；違約責(zé)任主要包括工期延誤責(zé)任、工程質(zhì)量責(zé)任,、拖延付款責(zé)任及單方解除合同責(zé)任,。筆者從這兩個(gè)角度對(duì)該判決中法院觀點(diǎn)梳理如下,。

關(guān)于剩余待支付工程價(jià)款及違約責(zé)任的確定,，各級(jí)法院裁判觀點(diǎn)如下：

（一）一審法院觀點(diǎn)

（1）關(guān)于鑒定的已完成工程價(jià)款：一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對(duì)工程計(jì)價(jià)有明確約定,，雖然案涉工程為未完工程，并且合同已經(jīng)解除,，但合同的解除,，并不影響合同中約定的工程價(jià)款的結(jié)算條款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后,，已完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的,，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款……”；第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款價(jià)款,，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的,，不予支持”。在合同解除后,，由于案涉工程為未完工程,，無(wú)法直接以固定價(jià)計(jì)算工程價(jià)款，鑒定機(jī)構(gòu)將合同價(jià)與預(yù)算價(jià)相比,，計(jì)算出乙公司按合同約定已完成的工程價(jià)款,，符合雙方合同的約定，也符合上述司法解釋的規(guī)定,，有事實(shí)和法律依據(jù),。無(wú)證據(jù)證明鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定過(guò)程中存在程序違法的情形,，并且,，雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)書(shū)的內(nèi)容未提出實(shí)質(zhì)性異議。因此,，鑒定意見(jiàn)書(shū)應(yīng)作為定案依據(jù),。

（2）關(guān)于有爭(zhēng)議部分的簽證增加價(jià)款：對(duì)于雙方有爭(zhēng)議的簽證單由于無(wú)監(jiān)理單位的簽章，甲公司不予認(rèn)可,，監(jiān)理單位于2012年9月13日出具情況說(shuō)明,，上述簽證單簽名的監(jiān)理人員無(wú)總監(jiān)理工程師的授權(quán)，總監(jiān)理工程師不知情,，并且在監(jiān)理資料中無(wú)上述簽證單,，認(rèn)為上述工程簽證單是超越權(quán)限的個(gè)人行為，不能作為結(jié)算工程款的依據(jù),。乙公司未提交其他證據(jù)證明上述簽證單所涉工程量及價(jià)款的真實(shí)性,。因此，雙方有爭(zhēng)議的工程變更,、簽證項(xiàng)目145萬(wàn)元應(yīng)從鑒定意見(jiàn)已完合同價(jià)款3272萬(wàn)元中扣減,。乙公司已完成的工程總價(jià)款為3127萬(wàn)元。

（3）關(guān)于有爭(zhēng)議部分的個(gè)人領(lǐng)取價(jià)款：關(guān)于毛峻峰領(lǐng)取的10萬(wàn)元,，是由毛峻峰向甲公司出具收條,，以現(xiàn)金方式領(lǐng)取的工程款,，并且毛峻峰為案涉工程項(xiàng)目乙公司的合伙人，以往的工程款支付借據(jù)中均有毛峻峰的簽字,，因此該筆款項(xiàng)應(yīng)作為甲公司的已付款,。甲公司的已付款為31057562元。

承包人工期延誤責(zé)任及發(fā)包人拖延付款責(zé)任均未提供充分的證據(jù)證明,，法院不予支持,。一審法院判決乙公司向甲公司返還超付的工程款83萬(wàn)元，支付維修費(fèi)用24萬(wàn)元,。

（二）二審法院觀點(diǎn)

（1）只能通過(guò)鑒定方式確定工程價(jià)款,。

首先，根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定,，合同價(jià)款采用按約定建筑面積量?jī)r(jià)合一計(jì)取固定總價(jià),。作為承包人的乙公司，其實(shí)現(xiàn)合同目的,、獲取利益的前提是完成全部工程,。因此，本案的計(jì)價(jià)方式,，貫徹了工程地下部分,、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修三個(gè)階段，即三個(gè)形象進(jìn)度的綜合平衡的報(bào)價(jià)原則,。

其次,，我國(guó)當(dāng)前建筑市場(chǎng)行業(yè)普通存在著地下部分和結(jié)構(gòu)施工薄利或者虧本的現(xiàn)實(shí)，而安裝,、裝修工程大多可以獲取相對(duì)較高的利潤(rùn),。本案中，乙公司將包括地下部分,、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修在內(nèi)的土建＋安裝工程全部承攬,，其一次性包死的承包單價(jià)是針對(duì)整個(gè)工程作出的。如果乙公司單獨(dú)承包土建工程,，其報(bào)價(jià)一般要高于整體報(bào)價(jià)中所包含的土建報(bào)價(jià),。

再次，合同解除時(shí),，乙公司施工面積已經(jīng)達(dá)到了雙方審定的圖紙?jiān)O(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)工程面積,，但整個(gè)工程的安裝、裝修工程尚未施工,，乙公司無(wú)法完成與施工面積相對(duì)應(yīng)的全部工程量,。此時(shí)，如果仍以合同約定的總價(jià)款約6834萬(wàn)元確定本案工程價(jià)款,，則對(duì)甲公司明顯不公平,，這也印證了雙方當(dāng)事人約定的工程價(jià)款計(jì)價(jià)方法已無(wú)法適用,。

最后，根據(jù)本案的實(shí)際,，確定案涉工程價(jià)款,，只能通過(guò)工程造價(jià)鑒定部門(mén)進(jìn)行鑒定的方式進(jìn)行。通過(guò)鑒定方式確定工程價(jià)款,，司法實(shí)踐中大致有三種方法：一是以合同約定總價(jià)與全部工程預(yù)算總價(jià)的比值作為下浮比例,，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價(jià)格進(jìn)行計(jì)價(jià)；二是已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計(jì)價(jià)系數(shù),，再以該系數(shù)乘以合同約定總價(jià)進(jìn)行計(jì)價(jià),；三是依據(jù)政府部門(mén)發(fā)布的定額進(jìn)行計(jì)價(jià)。

（2）根據(jù)下浮比例確定對(duì)承包人明顯不公,。

本院認(rèn)為,，首先，前述第一種方法的應(yīng)用,，是在當(dāng)事人締約時(shí)依據(jù)定額預(yù)算價(jià)下浮了一定比例形成的合同約定價(jià),，只要計(jì)算出合同約定價(jià)與定額預(yù)算價(jià)的下浮比例，據(jù)此就能計(jì)算出已完工程的合同約定價(jià),。鑒定意見(jiàn)書(shū)即采用了該種方法,，一審判決也是采納了該鑒定意見(jiàn)。但該意見(jiàn)存在著明顯不合理之處：一是現(xiàn)無(wú)證據(jù)證明鑒定的全部工程預(yù)算價(jià)是當(dāng)事人締約時(shí)依據(jù)的預(yù)算價(jià),。二是用鑒定出的兩個(gè)價(jià)款進(jìn)行比對(duì)得出的下浮比例,，與當(dāng)事人的意思表示沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，如此計(jì)算出來(lái)的價(jià)款當(dāng)然不可能是合同約定的價(jià)格,。三是如采用這一種方法,，甲公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款大致為5923萬(wàn)元,，明顯低于合同約定的總價(jià)6834萬(wàn)元,。顯然，如采用此種計(jì)算方法,，將會(huì)導(dǎo)致甲公司雖然違反約定解除合同,，卻能額外獲取910余萬(wàn)元利益的現(xiàn)象。這種作法無(wú)疑會(huì)助長(zhǎng)因違約獲得不利益的社會(huì)效應(yīng),，因而該方法在本案中不應(yīng)被適用,。四是雖然一審判決試圖以這一種計(jì)算方法還原合同約定價(jià)，但卻忽略了當(dāng)事人雙方的利益平衡以及司法判決的價(jià)值取向,。至甲公司解除合同時(shí),，乙公司承包的土建工程已全部完工，甲公司解除合同的行為破壞了雙方的交易背景,，此時(shí)如再還原合同約定的土建工程價(jià)款,，既脫離實(shí)際情況,，違背交易習(xí)慣，又會(huì)產(chǎn)生對(duì)守約一方明顯不公平的后果,。

（3）根據(jù)工期比值確定對(duì)發(fā)包人明顯不公,。

其次，如果采用第二種方法計(jì)算本案工程的工程價(jià)款,，本案已完工程價(jià)款應(yīng)為：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×6824萬(wàn)元（鑒定的合同總價(jià)款）＝5502萬(wàn)元,。采用這一種方法，與建設(shè)工程中發(fā)包人與承包人多以單位時(shí)間內(nèi)完成工程量考核進(jìn)度的交易習(xí)慣相符,。甲公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款為8312萬(wàn)元,。甲公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款明顯高于合同約定的總價(jià)6834萬(wàn)元，此時(shí)雖然符合甲公司中途解除合同必然導(dǎo)致增加交易成本的實(shí)際情況,，但該計(jì)算結(jié)果明顯高于已完工工程相對(duì)應(yīng)的定額預(yù)算價(jià)4065萬(wàn)元,，對(duì)甲公司明顯不公，因而也不應(yīng)采用,。

（4）依據(jù)定額計(jì)算較為合理,。

再次，如采用第三種方法即依據(jù)政府部門(mén)發(fā)布的定額計(jì)算已完工工程價(jià)款,，則已完工工程價(jià)款應(yīng)是4065萬(wàn)元,。甲公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款為6875萬(wàn)元，比合同約定的總價(jià)6834萬(wàn)元僅高出36萬(wàn)余元,。此種處理方法既不明顯低于合同約定總價(jià),，也不過(guò)分高于合同約定總價(jià)，與當(dāng)事人預(yù)期的價(jià)款較為接近,，因而比上述兩種計(jì)算結(jié)果更趨合理,。另外，政府部門(mén)發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價(jià),，依據(jù)政府部門(mén)發(fā)布的定額計(jì)算已完工程價(jià)款亦符合《合同法》第六十二條第二項(xiàng)“價(jià)款或者報(bào)酬不明確的,，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的,，按照規(guī)定履行”以及《民法通則》第八十八條第四項(xiàng)“價(jià)格約定不明確,，按照國(guó)家規(guī)定的價(jià)格履行；沒(méi)有國(guó)家規(guī)定價(jià)格的,，參照市場(chǎng)價(jià)格或者同類物品的價(jià)格或者同類勞務(wù)的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)履行”等相關(guān)規(guī)定,，審理此類案件，除應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實(shí)際履行情況外,，還特別應(yīng)當(dāng)注重雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)和司法判決的價(jià)值取向等因素,，以此確定已完工程的價(jià)款。一審判決沒(méi)有分清哪一方違約，僅僅依據(jù)合同與預(yù)算相比下浮的76.6%確定本案工程價(jià)款,，然而,，該比例既非定額規(guī)定的比例，也不是當(dāng)事人約定的比例,，一審判決以此種方法確定工程價(jià)款不當(dāng),，應(yīng)予糾正。

（5）關(guān)于有爭(zhēng)議部分的簽證增加價(jià)款,。

雙方有爭(zhēng)議的工程變更,、簽證項(xiàng)目均由監(jiān)理單位指派的監(jiān)理人中馮某簽字確認(rèn)，該部分鑒定價(jià)格為1451136.16元,。根據(jù)乙公司提交的《藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園項(xiàng)目監(jiān)理部擬進(jìn)場(chǎng)人員名單》,，馮某系監(jiān)理單位指派的總監(jiān)代表，雙方有爭(zhēng)議的工程鑒證單均系馮某簽署,。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的,，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的,，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量”的規(guī)定，馮某作為總監(jiān)代表,，又是現(xiàn)場(chǎng)唯一監(jiān)理,，其在工程簽證單上的簽字，是對(duì)本案建設(shè)工程現(xiàn)場(chǎng)施工情況的真實(shí)反映,。因此,，其簽署的工程簽證單能夠證明變更、簽證項(xiàng)目的實(shí)際發(fā)生,，變更,、簽證的工作量應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。一審判決以簽證單上無(wú)監(jiān)理單位簽章,，甲公司不予認(rèn)可,，總監(jiān)理工程師不知情為由，認(rèn)定上述簽證單是馮某超越權(quán)限的個(gè)人行為,，不能作為結(jié)算工程款,，于事實(shí)不符,，于法律無(wú)據(jù),，予以糾正。

綜上,，本案應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際完成的工程量,，以建設(shè)行政管理部門(mén)頒發(fā)的定額取費(fèi)核定工程價(jià)款為依據(jù)，計(jì)算已完工程價(jià)款為4223萬(wàn)元,。

（6）關(guān)于單方違約解除合同的賠償責(zé)任,。

最后,，2012年6月25日，隆豪公司事先未與方升公司協(xié)商的情況下單方解除了合同,，且未依約支付工程款,，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任,。方升公司提出的隆豪公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任的上訴理由于法有據(jù),，本院予以支持。按照雙方簽訂的合同專用條款35.1約定,，“除按通用條款26.4條執(zhí)行外,，每天承擔(dān)所欠工程款萬(wàn)分之二的違約金?！睋?jù)此,，隆豪公司應(yīng)當(dāng)自解除合同的2012年6月25日起，至提起訴訟的2012年7月25日止,，以所欠工程款941萬(wàn)元為基數(shù),，每日向方升公司支付萬(wàn)分之二的違約金，計(jì)6萬(wàn)元,。

承包人工期延誤責(zé)任及發(fā)包人拖延付款責(zé)任均未提供充分的證據(jù)證明,，法院不予支持。二審法院最終判決甲公司向乙公司支付工程款941萬(wàn)元（已扣除維修費(fèi)用）,，違約金6萬(wàn)元,。

最高人民法院（2014）民一終字第69號(hào)案件先后經(jīng)青海省高級(jí)人民法院一審、最高人民法院二審,，兩級(jí)法院判決結(jié)果大相徑庭,，究其原因在于：其一，已完成工程價(jià)款的確定方式不一,，一審法院根據(jù)下浮比率確定價(jià)款僅為3272萬(wàn)元,；二審法院根據(jù)定額確定價(jià)款為4223萬(wàn)元。其二,，對(duì)于簽證的效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一,，一審法院認(rèn)為簽證須經(jīng)總監(jiān)理工程師授權(quán)、監(jiān)理單位蓋章,；二審法院認(rèn)為監(jiān)理單位委派的總監(jiān)代表簽字即可反映真實(shí)情況,。其三，二審法院支持了單方解除違約金的主張,。

案涉已完成工程款只能通過(guò)鑒定予以確定,，系施工合同缺乏明確約定所致；引起工程簽證的效力糾紛及已支付工程款的確定糾紛的重要原因在于承包人內(nèi)部制度缺失；施工合同在發(fā)包人單方解除情形下,，承包人未對(duì)解除提出異議,、未主張預(yù)期利潤(rùn)損失，不是維護(hù)自身利益最大化的選擇,。

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