為避免涉及內部商業(yè)信息,，以下收購方和被收購方的名稱將被隱去，并且做了信息隱蔽處理。根據(jù)收購項目的不同,，在收購流程或者手法上會有差異,，本文基于筆者（KK）曾經參與并主導的眾多收購項目，選取具有代表性的案例進行分析,，案例中出現(xiàn)的收購方為一家力量雄厚的實業(yè)公司,，被收購方為一家金融類公司，屬于典型的跨界收購,。文中觀點不構成任何法律意見,，僅供參考。

企業(yè)投資并購（Merger and Acquisition,，M&A）,，通常是指一企業(yè)通過購買或證券交換等方式獲得其他企業(yè)的全部或者部分股權或資產，從而取得對該企業(yè)控制權的經濟行為,。與企業(yè)內部資本積累相比,，并購是快速擴張的重要手段，通過并購和重組使企業(yè)經營,、財務,、戰(zhàn)略發(fā)展等方面進行協(xié)同，快速擴大資本規(guī)模和提升企業(yè)核心競爭力,，得到跳躍式發(fā)展,。

投資并購是一項十分專業(yè)的工作，法律結構復雜,，涉及主體眾多,，交易金額巨大，時間跨度長,，特別是涉及到跨國性的投資并購,，其難度和復雜性也會成倍增加。但是任何商業(yè)交易都伴隨著交易習慣,，也都有規(guī)律可循,。本文將從法律的角度出發(fā)，來談談并購的流程和風險防范的問題,。本文由三大部分構成,，依次為并購的法律流程(Process)，并購的法律風險要點(Point),，并購的法律風險防范(Prevention),，筆者簡稱PPP或者3P。

一  并購的法律流程

企業(yè)并購的步驟包括戰(zhàn)略決策,、并構準備,、并構實施和公司融合四個過程。這個四個步驟中，每一步的工作應有所側重,，以下是筆者認為比較重要的關節(jié)點,。

1. 目標公司的選擇

目標公司的選擇十分重要，這和選取人生伴侶的道理一樣,，“你要和誰在一起,，你們當下要做什么，將來又要去哪里”是人生終極之問,。同樣,，被收購的公司所處的行業(yè)和業(yè)務能否滿足收購方的戰(zhàn)略部署，收購完成后是否能產生戰(zhàn)略協(xié)同效應,，這是收購方和被收購方一個認識和融合的過程,。  

筆者所接觸的收購項目中，大多是來自第三方中介機構的推薦,，前期由中介機構提供市面可供收購的目標公司，由我方進行篩選后與被收購方直接接觸,。當然,，目標公司的選擇也可以來自于商業(yè)伙伴的推薦等等，但是值得一提的是,，收購方應當多方收集目標公司的信息,，制作潛在目標公司清單，最后根據(jù)自己收購的目標,，鎖定對象,，一定要保證在談判過程中始終有備選項。

若收購方在目標公司的選擇上依賴于第三方中介機構,，應當特別注意雙方簽訂的居間協(xié)議是否為排他性協(xié)議,，如果為排他性協(xié)議則意味一旦確定一個目標公司，該目標公司只能由該第三方中介機構進行牽頭撮合交易,，否則面臨訴訟的風險,。筆者建議收購方應當多渠道拓展收購標的的信息，原因在于在大型的收購案中第三方中介機構所收取的費用十分高昂,，在筆者最近參與的收購案中,，中介費用的報價達到了150-200萬元，最后因為考慮到我方完全有能力處理涉及的專業(yè)性法律問題,，才避免多支付100多萬元,。

2.  收購前的盡職調查

盡職調查是個舶來詞，譯自英文“Due Diligence（日文稱デューデリジェンス”）,，其原意是“適當?shù)幕驊械那诿恪?。進行收購前的盡職調查是為了解被收購方及目標企業(yè)的相關情況，并基于調查結果判斷能否使進行并購、設計并購交易結構和財務預算,、分析影響并購的關鍵要素和對策,、以及深入洽談的可能性。盡職調查是并購可行性分析和確定談判策略的基礎,，一般包括對目標企業(yè)的概況,、經營業(yè)務、股權結構,、企業(yè)動產,、不動產、知識產權,、債權,、債務，涉及訴訟,、仲裁及行政處罰及其他法律程序等相關方面,，不同的收購方式而有所不同側重。

在筆者最近參與的并購項目中,，由于被收購的主體屬于金融行業(yè),，因此首要聚焦的問題是被收購方是否持有金融牌照或者是否有效，這是收購的前提,。另外,，在筆者看來，盡職調查中最核心的兩個問題在于法律和財務,，被收購的主體對外是否涉及債權債務,，內部財務如何等等都是十分專業(yè)的領域，應當至少由一名律師和一名財務人員參與,。

3. 收購合同的起草

在經過以上兩個程序后,，收購的進路也會變得明晰，是繼續(xù)收購還是放棄,，每個收購方都會這這個階段作出決定或判斷,。收購合同的起草是收購環(huán)節(jié)中十分重要的節(jié)點，說到底是買賣雙方的一次博弈（Game）,，博弈的結果最終體現(xiàn)為收購合同,。一份高質量的收購合同，首先要求律師具有強大的全局把控能力,，如何選擇現(xiàn)實有效,，獲得最大效益的交易方式，對成功并購具有決定性的意義,，這也就是為什么所有的投資和收購案件都需要律師全程參與的原因,。在具體談判過程中,，需要對債務風險承擔、法律程序,，財務程序,，風險規(guī)避等交易模式作出合理并且合法的安排，都需要體現(xiàn)在最終的收購合同中,，這里不再一一贅述,。

在整個交易過程中，筆者承擔雙重角色,，一方面是律師的角色,，需要從法律理性的角度來把控交易的節(jié)奏，另一方面需要代表收購方的利益,，從收購方的戰(zhàn)略需求來與被收購方接觸,，促成該筆收購。在整個收購項目中,，雙方就曾因為付款條件的分歧,，談判一度擱置，差點導致收購破裂,。因此,，從個人角色的扮演來說，收購方利益的訴求和促成交易的使命始終是談判的平衡點所在,，如何去拿捏這個度，在最大限度捍衛(wèi)收購方利益的同時,，又能最終完滿地促成交易,，是對溝通能力的一大考驗。

4. 收購合同的執(zhí)行

收購合同的執(zhí)行階段實質上是對買賣雙方前期承諾的一次兌現(xiàn),。收購方負有付款的義務,，被收購方則負有轉讓相應股權等義務。收購必然伴隨著對價置換（這里的對價置換是指,，買賣雙方按照各自的需求,，以能接受的對價來置換相應的權益，具體到本文中是金錢換取所有權）,，對價置換能否成功,，在于買賣雙方的合作誠意，只有買賣雙方嚴守收購合同之約定,，收購才能圓滿完成,。

二  并購的法律風險要點

總體來說，并購中法律風險涉及收購主體資格,，資產不實,，財產陷阱,，人員勞動合同，優(yōu)先購買權,，稅收壟斷,，環(huán)保，交割,，匯率，競業(yè)限制以及融資等各方面的法律風險,。以下重點對收購環(huán)節(jié)中收購主體資格,，財務陷阱，人員勞動合同糾紛,，優(yōu)先購買權五方面的法律風險進行解讀,。

1. 收購主體資格風險 

任何一個收購合同都會有簽訂的主體，該主體的資格適格與否決定了該項收購或者說該項收購合同書有沒有效力或者效力待定,。民事主體適格即指行使民事法律行為的主體必須具有相應的民事行為能力,。

筆者在了解的收購案中，就接觸過很多收購主體不適格而不能通過監(jiān)管的情況,，最終不得不臨時置換股東和采取其他補救措施,。這是因為如果收購涉及到金融行業(yè)，在我國行業(yè)監(jiān)管趨嚴的情況下,，對股東的資質要求也就非常高。事實上,，很多涉及金融機構的收并購案中,，我國各級監(jiān)管機構即銀保監(jiān)會（局）都會要求收購和被收購雙方進行備案,，目的也是在于審查股東資格，監(jiān)管機構采取的手段是“從財務層面對股東進行多層穿透和認定”,，如果收購方達不到監(jiān)管機構的資質要求，將會直接導致收購合同無效,，收購擱置甚至失敗,。

2. 財務風險

并購中的財務陷阱源于在并購過程中對企業(yè)財務報表的過分倚重和事前調查的疏忽,。雖然財務報表是并購過程中首要的信息來源,，有重要的價值判斷依據(jù)，但是對財務報表固有缺陷的認識不足,，例如,，不能及時充分全面披露所有重大的信息,，從而使并購方并不能及時對一些重大的事項給予足夠的關注。

當前最值得引起收購方警惕的是大量存在于我國企業(yè)中的表外融資行為,。企業(yè)進行表外融資的動機很簡單,，是避免融資行為在會計報表中反映出財務狀況，影響企業(yè)的再融資,，其本質是為了防止財務報表反映企業(yè)真實的財務信息，用巧妙的手段來阻斷負面信息的傳遞,。表外融資的主要手段有融資租賃,，售后回租，資產證券化（Asset-backed Securitization,，ABS）,，應收賬款的抵債的等。

3. 人員勞動合同糾紛風險

根據(jù)勞動法第26條的規(guī)定,，在發(fā)生轉制改制等重大變化時,，經協(xié)商不能變更勞動合同的，則可以單方解除勞動合同,。但是對于企業(yè)這一解約權必須具備下列五個前提條件：1. 提前30日書面通知員工,。2. 原勞動合同全部或部分無法履行。3. 無法協(xié)商變更勞動合同,。4. 必須支付經濟補償金,。5. 不得違反禁止單方解除的規(guī)定。企業(yè)并購之后,，一個不可避免的動作幾乎都是裁減人員,，在勞動合同的管理上，就是勞動合同的解除,。由于這種情況下，解除勞動合同需要具備上述五個條件,，企業(yè)在操作中經常會發(fā)生顧此失彼的錯誤,。特別值得注意的是，被解除勞動合同的大都是年齡偏大,，技能偏低,，再就業(yè)能力較弱的員工，而他們的經濟補償一般也比較低,，這也是一些勞動爭議發(fā)生的原因,。

有人會認為少額補償金的情況是可以接受的風險，在經濟上對公司并不能造成太大的負擔,。但是,，筆者想提及一點的是在當今社會下,，企業(yè)和個人的信用已經得到了史無前例的重視，即使企業(yè)肯支付部分賠償金,，但是一旦發(fā)生勞動糾紛,，企業(yè)的信用也將受到損害，在全民皆可上網(wǎng)的時代,，是一種得不償失的做法,，因此不能小視人員勞動合同的糾紛。

4. 優(yōu)先購買權風險

優(yōu)先購買權是法律賦予特定對象的,，先于其他權利人主張財產權利的權利,。我國民商法上優(yōu)先購買權有承租人的優(yōu)先購買權，共有人的優(yōu)先購買權,，股東的優(yōu)先購買權,，合伙人的優(yōu)先購買權。根據(jù)我國《公司法》規(guī)定,，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權,，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經過其他股東過半數(shù)同意,。

這就意味著收購方在收購項目時,，必須通知其他股東及時行使優(yōu)先購買權，只有在其他股東優(yōu)先購買權喪失或者書面承諾放棄之后,，收購方才能達到收購的目的,。這也就是為什么有很多公司為了反惡意收購，設置一系列的收購門檻或者條件,。例如2005年,，百度在美國上市之初就提出了牛卡計劃（Dual Class Structure）,目的就是為了防止Google或者潛在大手公司對其進行惡意收購,，這當然是優(yōu)先購買權的一種反面證明,。

三  并購的法律風險防范

1. 提前判斷收購主體的資格

一般來說，收購主體的資格在相關的法律法規(guī)中都有詳細的規(guī)定,，在涉及金融行業(yè)收購項目時,，收購方應當提前判斷收購主體的資格。方法可以是參照法律法規(guī)的規(guī)定內容,，或者直接去各級監(jiān)管機構,，例如銀保監(jiān)會局進行現(xiàn)場咨詢，這是一切收購的前提,。

例如,，在筆者涉及的并購案中股東的資格判斷就集中在出資能力方面。股東收購資金來源必須為自有資金,，不得利用杠桿收購,，也就是說其收購的資金不能來源于銀行貸款,，民間借貸或者其他融資，否則將無法通過最后階段的報備工作,。有些收購案中對（法人）股東的成立時間也有要求,。

2. 確定目標企業(yè)是否存在優(yōu)先購買權

我國《公司法》規(guī)定，股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求意見,，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的,，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的,，不同意的股東應當購買該轉讓的股權,，不購買的視為同意轉讓。

通過對目標企業(yè)的盡職調查,，確定目標企業(yè)的資產是否存在優(yōu)先購買權,，以股權并購的則需要確定目標企業(yè)擁有優(yōu)先購買權的股東人數(shù)。根據(jù)法律規(guī)定,，提醒權利人行使優(yōu)先購買權或者履行法定的告知和公告義務,，或者利用法律關于使用優(yōu)先購買權失去法律效力的規(guī)定，確定優(yōu)先購買權人對并購的態(tài)度以及是否放棄優(yōu)先購買權利,。

3.  隔離債務風險

在股權并購中,，由于企業(yè)對外主體資格不因內部股東變動而改變，相關債務仍由企業(yè)自身承擔,。但收購方需向轉讓股東支付對價,，并且很大程度取決于股權轉讓時的企業(yè)凈資產狀況（當然還有其他影響因素）。如果受讓股權后,，因被隱瞞或者遺漏債務暴露導致被追索,，企業(yè)財產被查封、扣押或者被拍賣,，股權實際價值必然降低,。除在收購前審慎調查目標企業(yè)真實負債情況外，還可在并購協(xié)議中要求轉讓方作出明確的債務披露,，除列明債務外（包括任何的欠款,、債務、擔保,、罰款、責任等）,，均由轉讓方承諾負責清償和解決,，保證受讓方不會因此受到任何追索，否則,，轉讓方將承擔嚴重的違約責任,，這種約定在一定程度上具有遏制轉讓方隱瞞或者遺漏債務的作用,。

4. 完善公司治理結構

在公司合并或者股權收購中，將產生與其他合作方共同經營運作企業(yè),。而《公司章程》是公司運作的基本規(guī)則,，修訂《公司章程》確立公司和股東的“游戲規(guī)則”是第一位的。很多股東糾紛就是由于相互間的規(guī)則不清導致,?！豆菊鲁獭芬?guī)定公司的組織、運作,，也是調整股東之間相互權利義務關系的重要法律文件,。

為防范日后的股東糾紛發(fā)生，在并購過程中,，收購方應當與其他股東共同協(xié)商公司章程條款,，包括公司組織機構股東會、董事會,、監(jiān)事（會）的具體職權與議事事規(guī)則,、對公司投資及經營決策機制、公司重要管理層人選,，公司利潤分配等事項作出明確規(guī)定,，確立清晰的權利義務規(guī)則，并由各方遵守,。

5. 及時進行工商或稅務的變更

企業(yè)交割后還需要履行工商手續(xù),，進行公司的合并，分立等變更登記,。公司的登記類型包括名稱,，住址，法人,，注冊資本,，經營范圍等。如果不履行該手續(xù)或者不正確履行該手續(xù)具有多方面的風險,，首先是企業(yè)無法成為合格的市場主體進行交易,，其次引起企業(yè)的稅收，工商行政管理的風險,，可能因此承擔行政責任,。最后還可能影響并購活動的成敗。這部分一般交給專業(yè)的中介機構代為辦理,，中介專業(yè)程度的高低也影響著整個收購的流程,。

收購是一項極其專業(yè)和復雜的工作，對相關人員的綜合素質要求極高，特別是在涉及海外投資的項目時,，除了有專業(yè)扎實的專業(yè)功底之外,，還必須熟練掌握英語或其他外語，沒有前期的充分和深層次的溝通,，后期的收購項目就無從談起,。

另外，在收購中會遇到很多問題,，有一起作戰(zhàn)的同事,，有正面交鋒的談判對手，任何事情都不會一蹴而就,，學會與不同的人打交道,，在解決問題中迅速攻破。記住,，“快,，準，狠”永遠是叢林法則的不二選擇,。

以上是筆者在收并購實踐中總結出來的一些經驗和看法,，供各位同仁交流。