標(biāo)簽：建設(shè)工程建緯律師事務(wù)所施工合同掛靠

對于依法必須進(jìn)行招標(biāo)項目簽訂標(biāo)前協(xié)議,，中標(biāo)后再簽訂中標(biāo)合同的行為，通常認(rèn)為標(biāo)前協(xié)議因“應(yīng)招而未招”無效,，但不屬于依法必須招標(biāo)的項目,，發(fā)包人自愿履行招標(biāo)程序進(jìn)行招標(biāo)的，標(biāo)前協(xié)議效力如何,？本文僅針對后者情形下標(biāo)前協(xié)議的效力,，從司法裁判觀點的差異性出發(fā)，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行分析探討,。

（注：如無特別說明,，下文所稱的“標(biāo)前協(xié)議”均指非必須招標(biāo)的建設(shè)工程施工項目在發(fā)包人自愿履行了招標(biāo)程序的情形下于招標(biāo)前簽訂的具備建設(shè)工程施工合同性質(zhì)的協(xié)議書、會議紀(jì)要,、備忘錄等各類相關(guān)文件,。）

一、司法裁判觀點類型

觀點一、標(biāo)前協(xié)議有效（通說）

【案例一】河北省乾榮城市建設(shè)有限公司與石家莊市麟凱房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書

審理法院： 最高人民法院

案    號： （2015）民申字第280號

法院認(rèn)為：從時間上看,，《建設(shè)工程施工合同》在《中標(biāo)通知書》前簽訂,。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前,，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格,、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判?！边`反該規(guī)定的,，對屬《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)項目，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》在第五十五條中規(guī)定中標(biāo)無效,，但對不屬《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)項目,，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》中并無相應(yīng)條款規(guī)定中標(biāo)無效?？梢?，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定系從行政管理角度規(guī)范招標(biāo)人在公開開標(biāo)前訂立合同的要求，屬于管理性強制性規(guī)定,，并非效力性強制性規(guī)定,。而本案工程既非大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項目,，亦非全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，更非使用國際組織或者外國政府貸款,、援助資金的項目,，即不屬《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)項目。據(jù)此,，上述《建設(shè)工程施工合同》在《中標(biāo)通知書》前簽訂,，雖然違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定，但不必然無效,，二審判決認(rèn)定有效,，適用法律并無不當(dāng),。

【案例二】石家莊恒豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與石家莊三建建業(yè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書

二審法院：河北省高級人民法院

再審法院：最高人民法院

案  號：（2013）冀民一終字第119號,、（2015）民申字第11號

河北省高院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國招投標(biāo)法》第三條及國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第（六）項的規(guī)定，本案訴爭建設(shè)項目不屬于法定的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目,，且三建公司具備與承攬的訟爭公司項目相適應(yīng)的法定資質(zhì)等級,，因此雙方自主簽訂《建筑工程協(xié)議》并不違反法律強制性規(guī)定，且簽約時雙方意思表示真實,，合同內(nèi)容合法,，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定該協(xié)議有效。而雙方的招投標(biāo)行為明顯存在串通行為，招投標(biāo)中工程量清單報價表所載工程情況也與案涉事實不符,，一審認(rèn)定中標(biāo)和《建設(shè)工程施工合同》均無效是正確的,。

最高人民法院再審認(rèn)為：首先，本案中雙方當(dāng)事人共簽訂了兩份施工合同,，第一份施工合同《建筑工程協(xié)議》合法有效,。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條以及國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第（六）項的規(guī)定，本案訴爭建設(shè)項目不屬于法定的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目,，且三建公司具備與承攬的訟爭工程項目相適應(yīng)的法定資質(zhì)等級,。因此，雙方自主簽訂《建筑工程協(xié)議》并不違反法律強制性規(guī)定,，且簽約時雙方意思表示真實,，合同內(nèi)容合法，因此依法認(rèn)定該協(xié)議有效,。其次,，第二份施工合同《建設(shè)工程施工合同》因當(dāng)事人雙方的招投標(biāo)行為明顯存在串通行為而無效。第一,，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的,，中標(biāo)無效”。本案中,，恒豐公司與三建公司于2009年底2010年初履行招投標(biāo)程序并備案,，但三建公司實際于2009年5月份即進(jìn)場施工，并在2009年年底就完成了工程的主體施工,，恒豐公司也支付了大部分工程款,，招投標(biāo)材料中的工程量清單報價表所載工程情況也與事實不符，故雙方的招投標(biāo)行為明顯存在串通行為,，該中標(biāo)應(yīng)屬無效,。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（二）項的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效,。

【案例三】重慶華昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與重慶渝永建設(shè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書

審理法院：重慶市高級人民法院

案    號：（2014）渝高法民終字第00396號

法院認(rèn)為：關(guān)于渝永建設(shè)公司與華昊開發(fā)公司簽訂的《施工合同補充協(xié)議》與《建設(shè)工程施工合同》的效力問題,。雙方當(dāng)事人簽訂的《施工合同補充協(xié)議》與《建設(shè)工程施工合同》系當(dāng)事人的真實意思表示；其次,，富華大廈工程系華昊開發(fā)公司自有資金建設(shè),，以及渝永建設(shè)公司部分墊資施工，根據(jù)《重慶市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項目施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦理》與《重慶市工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)》等規(guī)定,，本案所涉工程不屬于必須招投標(biāo)的范圍,，雙方當(dāng)事人簽訂《施工合同補充協(xié)議》與《建設(shè)工程施工合同》后，雖然進(jìn)行了招投標(biāo)手續(xù),，但并沒有違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，《施工合同補充協(xié)議》與《建設(shè)工程施工合同》有效,，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受其約束，按照約定履行義務(wù),。

【案例四】浙江世博大酒店有限公司與蘇州國貿(mào)嘉和建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書

審理法院：嘉興市中級人民法院

案    號：（2007）嘉民一初字第11號

法院認(rèn)為：國貿(mào)公司與世博大酒店簽訂《施工合同》后,，雖然就同一工程建設(shè)項目又履行招投標(biāo)程序，但訴爭工程不屬于必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目,，因此,，《施工合同》系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，合同內(nèi)容未違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效。

觀點二,、標(biāo)前協(xié)議涉嫌串通投標(biāo)而無效（較少）

【案例五】南通長城建設(shè)集團(tuán)有限公司與連云港廣盛元房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,、郭相松等建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書

審理法院：連云港市中級人民法院

案    號：（2014）連民初字第00026號

法院認(rèn)為：被告廣盛元公司將其開發(fā)的國際商務(wù)大廈工程發(fā)包給原告南通長城公司承建，雙方為此先簽訂《國際商務(wù)大廈工程建設(shè)施工合同》和《連云港國際商務(wù)大廈建設(shè)施工合同的補充協(xié)議書》,，之后被告廣盛元公司又分別對國際商務(wù)大廈工程A,、B樓以及國際商務(wù)大廈工程C樓進(jìn)行了招標(biāo)，原告南通長城公司均進(jìn)行了投標(biāo)并中標(biāo),，雙方為此又分別簽訂《連云港國際商務(wù)大廈A,、B樓建設(shè)工程施工合同》以及《連云港國際商務(wù)大廈C樓建設(shè)工程施工合同》。雖然涉案的國際商務(wù)大廈工程不屬于法定的必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程,，但由于被告廣盛元公司與原告南通長城公司自愿進(jìn)行招標(biāo)和投標(biāo),，那么雙方就應(yīng)當(dāng)接受《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的約束，但從雙方簽訂上述合同的過程來看,，被告廣盛元公司在對涉案工程進(jìn)行招標(biāo)前已經(jīng)與原告南通長城公司先行簽訂了《國際商務(wù)大廈工程建設(shè)施工合同》,，從而能夠證明雙方在原告南通長城公司投標(biāo)之前對投標(biāo)的實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判，雙方存在串通投標(biāo),，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的強制性規(guī)定,，故雙方簽訂的上述四份合同均無效。

二,、 “標(biāo)前協(xié)議”的效力在理論上存在一定爭議

1,、有觀點認(rèn)為“標(biāo)前協(xié)議”無效

理由之一：“標(biāo)前協(xié)議”涉嫌違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“……投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益,、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益,。禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)?！崩碛芍骸皹?biāo)前協(xié)議”涉嫌違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條“在確定中標(biāo)人前,，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判,?！钡膹娭菩砸?guī)定。

2,、也有觀點認(rèn)為“標(biāo)前協(xié)議”有效

（1）認(rèn)定“標(biāo)前協(xié)議”有效的理由之一是：雖然違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條“禁止串通投標(biāo)”的強制性規(guī)定,，但是《招標(biāo)投標(biāo)法》在第五十三條與此行為相關(guān)的法律責(zé)任認(rèn)定里面，否定的是后續(xù)的招標(biāo)投標(biāo)乃至中標(biāo)行為本身,，而非針對此前的標(biāo)前協(xié)議,。

（2）認(rèn)定“標(biāo)前協(xié)議”有效的理由之二是：雖然違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條“禁止標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實質(zhì)性談判”的強制性規(guī)定，但是一方面同上第（1）點分析,，《招標(biāo)投標(biāo)法》在第五十五條與此行為相關(guān)的法律責(zé)任認(rèn)定里面,，否定的是后續(xù)的招標(biāo)投標(biāo)乃至中標(biāo)行為本身，而非針對此前的標(biāo)前協(xié)議,；另一方面,，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條適用的前提還是針對“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目”而言的。

（3）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）款規(guī)定,，“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效”所簽訂的施工合同應(yīng)被認(rèn)定未無效,，但是，該款規(guī)定同樣未針對自主招標(biāo)的標(biāo)前協(xié)議效力進(jìn)行說明,。

顯然,，相關(guān)法律、行政法規(guī)及最高院司法解釋對于發(fā)包人自主招標(biāo)情形下標(biāo)前協(xié)議的效力尚無直接規(guī)定,，因此,，不屬于法定必須招標(biāo)項目但發(fā)包人自愿履行了招標(biāo)程序情況下，即使該自主招標(biāo)活動處于招標(biāo)投標(biāo)法及其實施條例的監(jiān)管約束之下,，但仍無法直接得出標(biāo)前協(xié)議無效的結(jié)論,。

三、根據(jù)前述司法裁判觀點和相關(guān)法律規(guī)定,，我們總結(jié)分析認(rèn)為,，針對“標(biāo)前協(xié)議”效力的認(rèn)定，關(guān)鍵實際上在于是否構(gòu)成“串通”,，也即標(biāo)前協(xié)議簽訂時是否存在《合同法》第五十二條規(guī)定的“惡意串通,，損害國家、集體或者第三人利益”的情形,。具體而言：

1,、如發(fā)承包雙方簽訂“標(biāo)前協(xié)議”時，尚未確定此后將進(jìn)行招投標(biāo),，則此種情形下的標(biāo)前協(xié)議不涉及惡意串通損害他人利益,，那么后續(xù)招標(biāo)過程中，標(biāo)前協(xié)議雖違反了招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定,，并不必然存在應(yīng)被認(rèn)定為無效的法律事由,，仍應(yīng)對雙方具備約束力,。2、如發(fā)承包雙方簽訂“標(biāo)前協(xié)議”時已經(jīng)明確該工程此后將進(jìn)行招投標(biāo)程序,，但仍以簽訂“標(biāo)前協(xié)議”的方式提前確定承包人,，則“串通”之意明顯，屬于《合同法》第五十二條第（二）款規(guī)定的無效情形,。由此,，人民法院應(yīng)當(dāng)盡量尊重當(dāng)事人的意思自治，維護(hù)合同效力,，保護(hù)交易安全,，僅僅由于“標(biāo)前協(xié)議”的簽訂時間在招標(biāo)之前而隨意否定合同效力，將嚴(yán)重?fù)p害民事法律意思自治與誠實信用的基本原則,，不利于維護(hù)穩(wěn)定的市場交易秩序,。但同時，當(dāng)事人契約自由的私權(quán)原則始終應(yīng)不得違背和對抗保障公眾安全和社會公共利益的立法宗旨和立法目的,，不得損害其他善意第三人通過競標(biāo)取得招標(biāo)工程項目的建設(shè)權(quán)益,，而不論該發(fā)包項目是否屬于依法必須招標(biāo)的項目。