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朱慶育 民法總論教科書概覽

 知易行難nev5ph 2019-05-10

 【作者按:講授課上,,我通常會介紹本門課程一些教科書,,目的是,,一方面幫助學生選擇閱讀書目,,另一方面也通過教科書介紹,讓初入課堂的學生對課程學科狀況有個大致了解,。這篇文字的底本,,是我2018年浙大春夏學期民法總論課程錄音的文字實錄,,實錄由浙大法學院本科生鄭涵彬同學完成,。在此底本基礎(chǔ)上,,我參酌法大,、浙大以及本學期南大的歷次講授修改整理。為了反映最新情況,,講授時間場合設(shè)定為今年(2019年)南大法學院春季學期,?!?/p>

介紹具體的書目之前,,先稍微鋪墊一下,。

民法文獻,,從分類上說,,有講求知識體系化的教科書,以及專題研究著作與論文,,也有理論導(dǎo)向與實務(wù)導(dǎo)向的文獻,。數(shù)量之多,浩若煙海,,無論是誰,,都無法遍檢。所謂書目介紹,,只能受制于介紹者的閱讀經(jīng)驗以及文獻可獲取程度,。在此前提下,所介紹的文獻又局限于教科書,,原因很簡單,,對于初學者而言,教科書是進入專業(yè)之門的唯一合適知識載體,。當然,,對于體系研究者來說,教科書也是唯一合適表達學科知識體系的載體,。也就是說,,教科書是知識體系的起點和終點。

需要特別強調(diào)的是,,讀書,,尤其是初學者入門第一本教科書,一定要選擇最好的書,。最好的書能夠提供最經(jīng)得起檢驗的知識,,也是進入知識領(lǐng)域的最佳路徑,。第一次閱讀必然會成為后續(xù)學習的知識基礎(chǔ),初學者缺乏鑒別力,,如果從閱讀中獲取的知識是錯誤的,,輕則增加學習成本,重則在錯誤的道路上迅奔,,終于積重難返,。《連城訣》里,,好好的“唐詩劍法”被教成“躺尸劍法”,,弟子平日里練功,看著像模像樣,,哪知越刻苦錯得越離譜,,等到臨陣對敵,才發(fā)現(xiàn)章法全亂,,自然免不了一敗涂地,。

經(jīng)常有人覺得,對付初學者還不容易嗎,?他懂什么,,隨便說兩句不就夠他用的了?所以總以為給初學者讀的書是最容易寫的,。這實際上是一種行騙心態(tài),。是的,要騙倒無知的初學者很容易,,但要讓他們真正懂得那個未知領(lǐng)域,卻很難,。這也是為什么越是入門的書,,越講求概念精準體系融貫三觀正確。反倒是學到一定程度后,,不用擔心你讀爛書,,因為你已經(jīng)有鑒別力了,沒那么容易被帶偏,。

問題是,,怎么選擇最好的書?

如果法學是數(shù)學或者自然科學,,那就比較簡單,,在世界范圍內(nèi)選擇寫得最好的就行。數(shù)學和自然科學不會因為地域或政治經(jīng)濟制度不同而不同,,除了那個特定的年代,,不會有數(shù)學與中國數(shù)學,、物理與中國物理的差別,當然也不會有資本主義數(shù)學與社會主義數(shù)學的差別,。

法學確實曾經(jīng)努力向數(shù)學與自然科學靠攏,。新康德主義哲學家文德爾班告訴我們:十七世紀是自然科學的世紀。從這個世紀開始,,所有學科都以自然科學為范本,,法學當然也不例外?;舨妓咕驼f:“運算法并不限于數(shù)字方面,,而是所有可以相加減的事物全部適用,?!薄罢螌W著作家把契約加起來以便找出人們的義務(wù),法律學家則把法律和事實加起來以便找出私人行為中的是和非,?!逼渌枷爰曳▽W家如斯賓諾莎,、沃爾夫、普芬道夫,、格勞秀斯等無不認定,,法學是可以用一套數(shù)學幾何方法加以證明的學科。與此同時,,邏輯三段論也順勢成為法律推理的經(jīng)典樣式,。在萊布尼茨的理想中,借助科學語言,,法律紛爭的裁斷最終可以轉(zhuǎn)換成數(shù)學演算,。歷史法學派則干脆比照自然科學(Naturwissenschaft)的構(gòu)詞法,創(chuàng)造法律科學(Rechtswissenschaft)一詞,,攀附之心躍然紙上,。

很不幸,法學的科學之路在1847年遭到當頭棒喝,。

這一年,,檢察官基爾希曼在柏林法學會做了一場演講,主題是“論法學作為科學的無價值性”,?;鶢栂Bf:“以偶在現(xiàn)象為其研究對象者,自身亦終淪為偶在,。立法者修改三個字,所有法學文獻將因此變成一堆廢紙?!笨茖W的研究對象是恒在,,實證法尤其是制定法卻是偶在,隨時會因為立法的改變而改變,?;谂荚诂F(xiàn)象形成的知識,怎么可能會是科學知識,?

不管法學的科學之夢是不是因此而破滅,,基爾希曼所說,至少有一點不容回避:法律教義學須以一國主權(quán)者制定或認可的實證法為解釋對象,,所以,,確實存在德國法學、中國法學這樣的區(qū)別,。這也就意味著,,其他國家的法學教科書無論寫得多好,都不能直接拿來就用,。

可這是不是意味著,,其他國家的法律規(guī)則以及法學理論沒有借鑒參考意義?不同國家的法學因此就不存在對話交流的可能,?

1966年,,在相同的地點相同的學會,,法學家拉倫茨發(fā)表題為“論法學作為科學的不可或缺性”演講,,與其前輩隔世對話。拉倫茨說:“只要如何公正解決相互層出不窮的利益沖突之追問不會停止,,如何合理建立彼此唇齒相依的生活秩序之追問不會停止,,法學就會存在,對于人類即是不可或缺——這不僅是因為它有著實踐功用,,更在于它表述著人類精神的實質(zhì)?!?/p>

這告訴我們,,法律規(guī)則無妨是地方的偶在的,但規(guī)則所表述的原理理念則是普適的恒在的,,因為人類追求正義的精神是普適的。在這個意義上,各國法律同氣連枝,,交流借鑒不僅可能,,而且必要。

事實上,,清末改律以來,中國法律,,無論是具體的規(guī)則還是抽象的原理,,就一直受到西方許多國家的影響。1949年政權(quán)更易后依然如此,。就目前民法而言,,影響最大的包括蘇聯(lián)、德國,、日本和民國(臺灣)四個來源,。蘇聯(lián)民法的壓倒性影響主要在上世紀90年代之前,伴隨著它的解體和我們的政治經(jīng)濟改制,,影響力已迅速消退,。

我介紹的書目可能會稍微有點多,而且只是“介紹”,,不是“推薦”,,更不是“指定”,?;旧希瑳]有任何一部教科書是非讀不可的,,不過建議至少非讀其中某一部不可,。我說的讀,是指從頭至尾一字不落的通讀,。沒有通讀,,很難形成體系性的知識架構(gòu)。

另再說明一點,,考慮到獲取渠道,,所介紹的,都是中國大陸1949年以后公開出版發(fā)行的教科書,。

書目介紹分三大類,,依次是概論·思維、背景與主流,;背景又分時間,、地域及法族三個系列。

1.概論·思維

1.1  迪特爾·施瓦布:《民法導(dǎo)論》,鄭沖譯,,法律出版社2006年,,66元;

1.2  哈里·韋斯特曼/哈爾姆·彼得·韋斯特曼:《德國民法基本概念(第16版)》,,張定軍,、葛平亮、唐曉琳譯,,中國人民大學出版社2013年,,39元;

1.3  漢斯-約哈希姆·慕斯拉克/沃夫?qū)ず溃骸兜聡穹ǜ耪摚ǖ?4版)》,,劉志陽譯,,中國人民大學出版社2016年,98元,;

1.4  迪特爾·梅迪庫斯:《請求權(quán)基礎(chǔ)》,,陳衛(wèi)佐、田士永,、王洪亮,、張雙根譯,法律出版社2012年,,28元,;

1.5  王澤鑒:《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》,北京大學出版社2009年,,38元,。

德國民法的總分則編制對教學造成不少困擾??倓t位于法典首編,,基于某種思維慣性,課程安排上,,總論也就相應(yīng)的成了首發(fā)陣容,。可總則規(guī)范是公因式,,最抽象難懂,,容易讓初學者望而生畏,教學難度因此增加不少,。

當然,,這也不是沒好處,比如說,,可以在第一時間甄別出哪些人不適合學民法,讓這些人盡早棄暗投明,免得浪費彼此的表情和生命,。

德國早期教科書都很難,,上世紀尤其是下半葉,德國許多法學家開始尋找簡化易行之道,。這也許跟納粹上臺導(dǎo)致人才大量流失,、進而導(dǎo)致德國人整體智商水平下降有關(guān)。簡化成果之一,,就是寫作出版基礎(chǔ)教程或者概論教程,。基礎(chǔ)概論教程大大降低傳統(tǒng)教科書的難度,,也大多不遵循法典編排順序,,用基本概念與知識點打通總則分則。上面前三部書目都稱得上是當代德國最好的基礎(chǔ)概論教材,。

施瓦布是親屬法大家,,親屬法教科書是德國當代最好的教科書之一。哈里·韋斯特曼是德國利益法學轉(zhuǎn)向評價法學的代表,,他的大型物權(quán)法教科書已成為經(jīng)典,。

體系化教學的通常路徑是,借助抽象概念建構(gòu)規(guī)范體系,,這種“概念思維”是正向路徑,。民法體系另有一條反向認知之路,就是所謂的請求權(quán)基礎(chǔ)思維,。

法律以裁決糾紛為目的,。體系完備的法律規(guī)范,應(yīng)涵括各種可能糾紛的解決之道,,反過來說,,如果對糾紛的類型預(yù)判比較周延,順著糾紛類型反向認知的規(guī)范體系也就比較完備,。

絕大多數(shù)民事糾紛,,最終都落足于要求對方做什么或者不做什么,要求能不能得到滿足,,取決于有沒有實體法基礎(chǔ)予以支持,。這樣,絕大多數(shù)民事糾紛的模式就可以概括為“誰向誰依據(jù)什么請求什么”,。當事人只管“請求什么”,,法律人則負責“依據(jù)什么”?!耙罁?jù)什么”即是支持“請求什么”的實體法基礎(chǔ),,專業(yè)術(shù)語上叫“請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)”,,或者簡單一點,叫“請求權(quán)基礎(chǔ)”,。

不同的糾紛類型,,不同的“請求什么”,對應(yīng)不同的請求權(quán)基礎(chǔ),。通過請求權(quán)基礎(chǔ)的檢索與建構(gòu),,民法規(guī)范體系也就逐漸浮出水面。這種思維至少有兩個好處:一是直面糾紛以尋求解決之道,,干脆利落,;二是可借此檢驗實證法規(guī)范的體系周延性。

近五十年來,,請求權(quán)基礎(chǔ)思維在德國影響越來越大,,如今已成為主流。梅迪庫斯是請求權(quán)基礎(chǔ)思維的倡導(dǎo)者之一,,他首版于1968年的《民法》,,是以請求權(quán)基礎(chǔ)為線索重構(gòu)民法規(guī)范體系的經(jīng)典之作?!墩埱髾?quán)基礎(chǔ)》是《民法》的簡寫版,。王澤鑒教授的《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》,則是以臺灣民法為梳理載體的請求權(quán)基礎(chǔ)理論漢化版,,也是漢語法學迄今唯一一部此類教科書,。

某種程度上說,請求權(quán)基礎(chǔ)思維比傳統(tǒng)的概念思維更貼緊實證法,,梅迪庫斯與王澤鑒用的分別是德國民法和臺灣民法條文,,閱讀時,需要備上我們自己的法條,,隨時對照替換,。當然,這個閱讀方法,,其實是適用于一切不以我們自己實證法為解釋對象的教科書,。

另外提醒一下,請求權(quán)基礎(chǔ)以整個民法的規(guī)范體系對檢索對象,,更偏重于糾紛實際裁決的思維進路,,如果沒有相當?shù)闹R基礎(chǔ),用案例帶動整個規(guī)范體系,,可能反而會讓初學者感覺吃力,。所以我的建議是,先按傳統(tǒng)套路,,用概念串過一遍民法后,,再來考慮請求權(quán)基礎(chǔ)思維,。

2.背景:時間

2.1  佟柔主編:《中國民法學·民法總則》(修訂版),人民法院出版社2008年,,36元,;

2.2  謝懷栻:《民法總則講要》,北京大學出版社2007年,,28元;

2.3  張俊浩主編:《民法學原理(上下冊)》(修訂3版),,中國政法大學出版社2000年,,45元;

2.4  梅仲協(xié):《民法要義》,,中國政法大學出版社1998年,,34元;

2.5  史尚寬:《民法總論》,,中國政法大學出版社2000年,,39元。

五部都是漢語法學家著作,,之所以歸入背景系列,,是因為教科書所針對的實證法已經(jīng)或者將要時過境遷,意義主要在于追尋漢語法學歷史足跡,。

前三部針對的實證法主要是《民法通則》,。

佟柔先生生前任教于中國人民大學。蘇聯(lián)影響時期,,這所大學是中國大學的“工作母機”,。蘇聯(lián)專家培訓(xùn)人民大學教師,人民大學教師培訓(xùn)全國各大學教師,,各大學教師再轉(zhuǎn)授學生,。佟先生有新中國“民法先生”之譽,尤其在民法經(jīng)濟法之爭,,以“中國民法調(diào)整社會主義初級階段的商品經(jīng)濟關(guān)系”論斷,,為計劃經(jīng)濟體制下的民法爭得一席之地。

《中國民法學》是上世紀90年代初由陶希晉先生總主編的新中國第一套大型民法教科書,,包括《民法總則》(佟柔主編),、《財產(chǎn)繼承》(劉春茂主編)、《財產(chǎn)所有權(quán)》(楊振山主編),、《民法債權(quán)》(王家福主編)及《知識產(chǎn)權(quán)》(劉春茂主編)五卷(《財產(chǎn)所有權(quán)》卷未出版),。在這套書的總序中,陶先生代表編委會提出編纂民法典的建議,,這應(yīng)該是《民法通則》之后首次較為正式的民法典編纂建議,。從這套教科書各卷設(shè)置中,,也可看到編委會關(guān)于民法典編制的態(tài)度。佟先生主編的《民法總則》代表新中國直到90年代的主流學說,,那時候,,蘇聯(lián)影響的印記還清晰可見。這部書首版于1990年,,目前已絕版,,2008年的“修訂版”其實是重排版。

謝懷栻先生是在國民政府中央政治學校大學部接受的法律教育,,臺灣光復(fù),,作為派往臺灣的第一批法官,簽署了第一份判決書,,兩年后回到大陸,,曾經(jīng)擔任同濟大學法學院副教授。上世紀50年代末,,謝先生因為發(fā)表“不能用政策取代法律”的言論,,被打成右派,直到1979年才恢復(fù)工作,。時代悲劇使然,,謝先生一生沒有體系化的教科書作品,這部《民法總則講要》,,是目前任職于浙大法學院的張谷教授從謝先生散見各處的作品中,,按照民總的體例集合編成。

謝先生暮年才有機會出國,,但他的英德俄日文均達到文獻翻譯的程度,,學習德文的方法之一,是背誦德國民法典條文,。中斷研究二十余年,,年屆六旬重拾法學后,謝先生洞察之敏銳,、判斷之精準,,學界仍然無出其右。這一方面說明謝先生天縱英才,,另一方面可以看到,,那個時代本科教育練就的功底有多扎實,再一方面,,也量度了數(shù)十年間我們的民法進步程度,。

關(guān)于本科基礎(chǔ)需要多說幾句。很多同學有這樣的想法:我本科時候馬虎一點沒關(guān)系,,以后讀碩士博士的時候好好學習就好了,。對不起,,如果本科階段沒好好學習,以后基本就沒希望了,。該打基礎(chǔ)的時候沒打好基礎(chǔ),,指望后來再補,基本上也只能騙騙自己,。

你根本不信:又忽悠了,,那誰誰誰本科都不是學法律的,還不照樣成了著名法學家,?那誰誰誰本科就是一個混,,還不照樣成了業(yè)界精英?我的論斷當然不適用于天才,。如果那個人不是天才,你看到的就可能不是你想的那樣:成為著名法學家或業(yè)界精英,,可能不是因為法學造詣高或?qū)I(yè)嫻熟,,而是因為別的原因;成為著名法學家或業(yè)界精英,,也可能是因為我們本科法學教育很失敗,,失敗到有沒有受過本科教育都沒什么差別。

我是法學教師,,只負責判斷專業(yè)程度,,不負責判斷人生。

回到教科書,。張俊浩教授主編的《民法學原理》于我有特殊意義,。這部教科書首版于1991年,我是第一屆使用的學生,。那時候,,我正處于對法學的極度困惑中,非常想不通,,怎么會有這么沒邏輯沒智力含量的學科,?極度困惑轉(zhuǎn)化為對自己的極度懷疑之前,我遇到了這部教科書,,從此,,我迷上了民法。這部教科書,、尤其是張俊浩教授執(zhí)筆的總論部分,,讓我第一次領(lǐng)略到民法的體系之美和思辨的樂趣,也看到學術(shù)表達與辭章文采的兼容,。這些感受,,至今仍在影響我的治學與教學風格,。

《民法學原理》寫作之時,年輕的作者們要求自己寫出十年內(nèi)不會被超越的教科書,。在我看來,,這部書出版的二十年里,都代表著大陸民法學教科書的最高水平,。很可惜,,這部教科書在2000年第三版后,就沒有再修訂更新過,,這最后一版如今也已絕版,。

后兩部是民國教科書的典范,版本則都是上世紀末本世紀初的新校本,。

無論大型教科書還是簡明教科書,,要寫好都很難。不過,,大型教科書的論述空間更為從容,,相比較而言,簡明教科書成為經(jīng)典的難度也許更高一些,。寫作者不僅必須對知識脈絡(luò)了然于胸,,清楚如何去枝存干,還要求對法學原理具有精深理解,,有能力將其滲透到精煉的表達中,。瑞士民法典的締造者胡貝爾的理想是:外行能看懂,內(nèi)行能看到更多,。簡明教科書的理想則在“文簡義明,、言近旨遠”八字。漢語法學中,,個人認為,,迄今為止最接近這一理想的,當推梅仲協(xié)先生《民法要義》,。

梅先生是謝懷栻先生的大學老師和法律系主任,。在《民法要義》的序言里,謝先生說過一個親身經(jīng)歷的故事:大學第二年分專業(yè),,各系主任無不極盡招攬之能事,,唯有梅先生上臺,告誡諸生選擇本系須慎重,,因為“只會英文是不夠的,,必須再學德文和日文。因此,法律系的課程較之其他各系的要繁重得多,,因為法律系的學生要在三年內(nèi)學好德文和日文,。他說,不愿學或者怕學德文和日文的人不要到法律系來,,害怕課程繁重的人不要到法律系來,。”那一年,,全校近二百名學生中,,有九名進入法律系,其中包括謝先生,。另有一位姚瑞光先生,,后來成為臺灣“司法院”大法官。

民國教科書以簡明版為多,,史尚寬先生的《民法總論》是罕見的大型教科書,,同時也是最為經(jīng)典的漢語法學大型教科書。民法體系博大精深,,潘德克頓時代后,,即使是德國法學家,也很少有人能貫通整個體系,。史先生以一己之力完成“民法全書”,總論,、債法(包括債總債各),、物法、親屬與繼承各編均有大型教科書出版,。再想想當時的寫作工具,,則這一成就更是驚人。

從時代來看,,史先生算是趕上德國潘德克頓法學的余緒,,其寫作風格,也確實帶有潘德克頓法學的印記,。也許可以說,史先生是中國第一位也是最后一位潘德克頓法學家,。

完成“民法全書”,,重點不在于“完成”。史先生之所以不可繞過,,不在于作品數(shù)量之多,,而在于質(zhì)量之高。《民法總論》資料極其豐富,,比較法視野宏闊,,德日瑞法等主要參照法例無不征引詳備,并且均反映各國當時最新研究成果,。更重要的是,,史先生對于民法思維把握極其精準,許多認識,,直到今天仍然站在學術(shù)最前沿,。

很可惜,沒有人替史先生修訂著作,,經(jīng)過百年,,史先生宏著因為資料變得陳舊及語言風格問題,已經(jīng)越來越淡出閱讀書單,。

2.背景:地域

2.5  王澤鑒:《民法總則》,,北京大學出版社2009年,49元,;

2.6  施啟揚:《民法總則》(修訂第8版),,中國法制出版社 2010年,52元,;

2.7  黃立:《民法總則》,,中國政法大學出版社2002年,32元,;

2.8  鄭玉波:《民法總則》,,中國政法大學出版社2003年,36元,。

這幾部教科書是當下作品,,列入背景系列,是因為以施行于臺灣的“民法典”為闡述對象,,構(gòu)成地域性背景,,與歷時性的時間背景對應(yīng)。

王澤鑒先生不用多介紹,,學術(shù)影響最為廣泛的漢語法學家,,沒有之一。王先生著作幾乎達到“凡有井水處,,皆能歌柳詞”的程度,,這一方面當然是因為王先生學術(shù)造詣讓人信服,另一方面,,也是因為王先生教科書寫法親民,。

臺灣從1960年代開始往德國公派留學生,。王先生1964年獲公派,算是最早的之一,,先在海德堡大學,,后轉(zhuǎn)赴慕尼黑大學獲得博士學位,回臺后任教于臺灣大學,。王先生一直致力于德國法學范式的臺灣化,,幾乎是一己之力推動臺灣案例研究和教科書知識轉(zhuǎn)型。王先生的案例研究結(jié)集八冊,,有“天龍八部”的美譽,;教科書方面,王先生借鑒德國簡明教科書的寫法,,用精心設(shè)計往往也是有趣的小案例串起基本知識點,,加之筆端常含感情,讓初學者感到生動親切的同時,,予以精神上的激勵,。

施啟揚先生也是1960年代初的公派留德,海德堡大學法學博士,,回臺后曾經(jīng)任教于臺灣大學,,之后從政,1999年從“司法院”院長職位上退休,。也許是多年從政的緣故,,施先生著述不多,在大陸影響也不大,,但個人認為,,施先生《民法總則》在“文簡義明、言近旨遠”方面,,直追梅仲協(xié)先生,。

黃立先生退休前是政治大學教授,,奧地利維也納大學法學博士,,不過,黃先生主要是以德國法而不是奧地利法作為參照背景,。臺灣學者對其“民法典”普遍感到自豪,,教科書也一般走平穩(wěn)路線,黃先生《民法總則》則獨樹一幟,,學術(shù)立場鮮明,,對立法也時有批評,算得上是比較有個性的一部教科書,。

從年齡上說,,1916年出生的鄭玉波先生本可歸入時間背景,但他的《民法總則》1959年在臺灣首版,跟大陸沒什么關(guān)系,,所以歸到地域背景,。法大出版社的簡體字版所據(jù)版本是臺灣三民書局的1982年修訂版。

鄭玉波先生畢業(yè)于日本京都帝國大學,,知識背景日本法,。王澤鑒先生之前,臺灣最流行的教科書應(yīng)屬鄭先生,。其原因,,一方面臺灣尚未擺脫日據(jù)時期日本法的影響,另一方面,,鄭先生文字以通曉流暢著稱,,便于閱讀。

2.背景:法族

2.9  迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,,邵建東譯,,法律出版社2000年,62元,;

2.10  卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上下冊),,王曉曄等譯,法律出版社2003年,,69元,;

2.11  漢斯·布洛克斯/沃爾夫-迪特里希·瓦爾克:《德國民法總論(第33版)》,,張艷譯,,中國人民大學出版社2014年,49元,;

2.12  本德·呂特斯/阿斯特麗德·施塔德勒:《德國民法總論(第18版)》,,于鑫淼、張姝譯,,法律出版社2017年,,68元;

2.13  山本敬三:《民法講義I 總則(第3版)》,,解亙譯,,北京大學出版社,2012,,62元,;

2.14  我妻榮:《新訂民法總則》,于敏譯,,中國法制出版社,,2008,,全套八冊386元。 

我國民法概念體系和思維方式,,受德國和日本影響最大,,因此法族背景,只介紹這兩個立法例,。

梅迪庫斯《德國民法總論》是大型教科書,,絕對的經(jīng)典,堪稱沒有哲學詞匯的實證法化自由主義哲學,,私法自治理念滲透到每一個細節(jié),。

上世紀末,米健教授主持“當代德國法學名著”大型翻譯計劃,。在此之前,,雖然我們總是自稱德國體系的繼受者,但關(guān)于德國法的知識,,大多輾轉(zhuǎn)自年代久遠的民國作品以及臺灣日本的二手介紹,。米教授的翻譯計劃使得中國學者與學生能夠直接閱讀德國第一流文獻,其影響之深遠,,怎么估計都不會過分,。

梅迪庫斯民總是這套翻譯計劃里出版的第一部民法教科書,也是我閱讀體驗最深的一部民法書,。2000年出版,,我正讀博士,第一時間買來,,停止其他一切閱讀,,每天十幾個小時從早讀到晚,花了大概一周時間,。最后還剩十幾頁的時候,,正是傍晚時分,宿舍突然停電,,我挪到窗戶邊上,,就著最后一點夕照逐字讀完。合上書的那一刻,,我興奮得在屋子里走來走去,,仿佛剛從一座寶山滿載而歸,。以后當然也還讀到很多民法好書,,也不乏理論精深識見非凡的論著,但那種想要仰天長嘯的感覺再也沒有出現(xiàn)過了,。

閱讀翻譯作品,,總是免不了受制于翻譯質(zhì)量,。梅迪庫斯民總的譯者是邵建東教授。在我讀過的漢譯德國法律文獻中,,個人認為,,這本書是譯得最好的。

拉倫茨的《德國民法通論》其實是總論,,也是一部大型教科書,。同在“德國當代法學名著”系列里,據(jù)說出版社認為,,梅迪庫斯的書已經(jīng)叫《德國民法總論》了,,再來一本名字相同的書不太好,于是改成“通論”,。這本書根據(jù)德文第7版翻譯,,是拉倫茨生前親自修訂的最后一版。

拉倫茨大概是德國當代法學家對漢語世界影響最大的一位,,學生王澤鑒是“華人民法第一人”,,民總教科書和《法學方法論》有中譯本,去年(2018年),,教授資格論文《法律行為解釋之方法——兼論意思表示理論》也被翻譯過來,。當然,在德國,,拉倫茨也是二十世紀以來最具影響的法學家之一,。

拉倫茨兼跨法哲學、法學方法論與法律教義學三層領(lǐng)域,,以研究黑格爾法哲學名世,,也是二戰(zhàn)后評價法學的最重要代表。梅迪庫斯民總不使用哲學詞匯,,《德國民法通論》則滲入拉倫茨的法哲學思想,,是一部哲學意味濃厚的教科書。

梅迪庫斯是拉倫茨的學生輩,,更適合拿來與拉倫茨對比的是維亞納·弗盧梅,。

弗盧梅和拉倫茨是同時代人,境遇截然相反——弗盧梅遭納粹迫害,,拉倫茨則是納粹的“桂冠法學家”,,兩人學術(shù)觀點也常常大相徑庭。弗盧梅是德國二戰(zhàn)后私法自治的旗手,,康德哲學與歷史法學的傳承者,;拉倫茨則更強調(diào)人的社會屬性,理論底色是尊崇國家絕對理性的黑格爾哲學,。兩座學術(shù)高峰對民法基礎(chǔ)理念各有側(cè)重,,對峙而立,。弗盧梅的民總教科書兩卷三冊,包括合伙,、法人與法律行為,,其中,《法律行為論》代表德國法律行為理論的最高成就,,也已經(jīng)在“德國當代法學名著”系列中出版,。我沒有列到介紹書目里,是怕嚇著你們,。這本書僅僅以法律行為為論述對象,,漢字字數(shù)超過90萬。不過,,如果想深入了解法律行為理論,,弗盧梅絕對不可繞過。

布洛克斯/瓦爾克及呂特斯/施塔德勒是兩部簡明教科書,。署名作者分別都是兩個人,,但實際上不是我們通常理解的那種合著。這涉及到德國教科書的一項寫作傳統(tǒng),。

教科書須密切結(jié)合實證法,,但實證法易變,為了維新其命,,教科書經(jīng)常需要根據(jù)最新的實證法修訂,。作者具備修訂能力時,當然不用假手他人,,但如果作者失去學術(shù)能力乃至去世,,就會出問題。即使是最經(jīng)典的教科書,,不持續(xù)修訂的話,,也會慢慢失去生命力。為了讓經(jīng)典教科書在作者身后延續(xù)生命,,也為了學術(shù)傳承,,經(jīng)典教科書往往由后人接續(xù)修訂,這樣,,署名作者就會同時出現(xiàn)原作者和修訂者,。多數(shù)情況下,修訂者是原作者的學生,,也可能是法律世家子孫(例如,,前面提到的哈里·韋斯特曼/哈爾姆·彼得·韋斯特曼的《德國民法基本概念》)。

前兩部大型民總教科書現(xiàn)在也都有了修訂者。梅迪庫斯2015年去世,,生前親自修訂的最后一版是2010年第10版,目前的最新版(2016年第11版)則由弟子彼得森(Jens Petersen)修訂,。拉倫茨1993年去世,,從第8版開始,由沃爾夫(Manfred Wolf)修訂,;沃爾夫2008年去世,,從第10版開始,再由諾伊納(J?rg Neuner)修訂,,目前最新版是2016年第11版,。拉倫茨民總經(jīng)過如此輾轉(zhuǎn)修訂,修訂者的獨創(chuàng)性所占比重越來越大,。諾伊納接受修訂后,,僅署沃爾夫和自己,不再將拉倫茨署為作者,,只在扉頁說明:“在卡爾·拉倫茨開創(chuàng)的作品基礎(chǔ)上”修訂而成,。

個人認為,布洛克斯民總在德國的地位,,相當于梅仲協(xié)先生《民法要義》在中國的地位,,都是各自國度簡明教科書的登峰造極之作。如果要拿二者相比,,則布洛克斯段位要高出一籌,。梅先生《民法要義》稍顯過于簡略,更重要的是,,布洛克斯民總以其明確的方法論意識,,將“言近旨遠”詮釋得更加淋漓盡致。布洛克斯師從哈里·韋斯特曼,,師徒同為利益法學轉(zhuǎn)向評價法學的代表,。

缺乏明確且一以貫之的方法論與理論根基,這也許是漢語教科書難以提升段位的主要原因,。

呂特斯先后師從布洛克斯和哈里·韋斯特曼,,同樣是法律理論與教義法學兼修的大家,其法律解釋理論尤其引人注目,。呂特斯旗幟鮮明復(fù)活利益法學派的主觀解釋立場,,強烈反對拉倫茨的客觀解釋理論。

最后兩部是日本教科書,。我妻榮的學說稱“我妻學說”,,曾長時期占日本通說地位。山本敬三則是當今日本的頂尖學者,。

3.主流

3.1 梁慧星:《民法總論》(第5版),,法律出版社2017年,,38元;

3.2 王利明:《民法總則》,,中國人民大學出版社2017年,,48元。

目前我們關(guān)于民總的教科書比較多,,限于時間,,不能做一一介紹。簡單介紹兩種,。

梁慧星教授和王利明教授的教科書代表當下主流,,應(yīng)該也是最經(jīng)常被各法學院系指定或推薦的兩種教科書。從這兩部教科書中,,可以看到最負盛名的民法學者的研究狀況,,進而推知我們民法研究的整體程度。

梁慧星教授任職于社科院法學所,,目前已經(jīng)退休,,他的《民法總論》有大陸最好的入門教科書之譽。梁教授知識形成時期,,蘇聯(lián)法學還有著壓倒性影響,,但梁教授的知識構(gòu)成并無明顯的蘇聯(lián)印記,而主要來自于日本學者以及受日本影響的臺灣學者尤其是鄭玉波先生,。 

王利明教授是佟柔先生的衣缽傳人,,任職于人民大學,目前兼任中國民法學研究會會長,。王教授創(chuàng)作力驚人,,著作極其豐富。民總,、物權(quán),、合同、侵權(quán),、人格權(quán)乃至法律方法論各領(lǐng)域均有大部頭著述,,全部作品總字數(shù)估計達千萬字之多,而且每種作品都有好幾個版本,。初學者面對王教授的浩瀚作品容易發(fā)生選擇困難,,這里介紹的《民法總則》是最新簡明教科書,應(yīng)該比較適合作為了解王教授學術(shù)大廈的入口,。

王利明教授沒有明顯的傾向性知識構(gòu)成,,美日德法臺皆可為我所用,這應(yīng)該也是王教授對法典編制呈開放性與實用性立場的原因之一。侵權(quán)法與人格權(quán)法獨立成編,,都與王教授的呼吁密不可分,。相比較而言,梁慧星教授在法典編制問題上則更為傳統(tǒng),,依然以日德的五編制為典范,。不過,二位教授的學術(shù)主張也有許多共同點,,比如都堅決反對德國的物權(quán)行為理論,。

作為授課老師,,我自己也有一部《民法總論》,,當然遠談不上主流,讀起來也不是那么容易,。介紹自己的書有點不太方便,,就不多說了,有興趣的同學可以結(jié)合授課進度看一看,。

教科書介紹大致就這樣,。

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