開篇

大家都知道,，在我們這幢大樓里,，從檢法系統(tǒng)辭職出來當(dāng)律師的有很多，但像我這樣辦案辦到惡心想吐后再出來的還真不多,。我從1996年本科畢業(yè)進(jìn)入法院,，當(dāng)中因為考上脫產(chǎn)的公費研究生而辭職，2002年再度選擇當(dāng)法官這條路,，到2015年辭職下海當(dāng)律師,，在法院呆得時間確實比較長了。這次盛杰邀請我講講法官思維對于律師辦案的借鑒意義,，其實我是比較糾結(jié)的,。因為第一，什么是法官思維,？就像我問大家什么是律師思維一樣,，很難加以概括，我只能通過講述自己的經(jīng)歷和感受的方式,，試圖尋找一些對律師辦案有幫助的東西,，但是不可避免的會帶有個人印跡，或許不具有普適性,，如果我講述的法官思維和各位腦海里的不一樣,，希望大家別太當(dāng)一回事；第二,，法官思維對律師辦案真有幫助嗎,？一位大佬在我辭職后就多次警示，要注意身份的轉(zhuǎn)換,，不要把法官思維帶到律師辦案中來，因為你已經(jīng)不再是法官了,，要學(xué)會用律師思維辦案,。這是不是意味著法官思維是個糟粕呢？后來,，我對自己這兩年時間里參與過的刑事案件作了一番統(tǒng)計,，總共59起刑事案件中，除尚未審結(jié)的14起,、中止委托的2起外,，有22起算是辯護(hù)成功（當(dāng)然什么叫成功的界定因人而異）,，其中1起撤回起訴，5起撤銷案件,，1起免予刑事處罰,，9起法定刑為三年以上最終判處緩刑。在成功率很低的刑事辯護(hù)領(lǐng)域,，能夠有過半的案件取得成功,，我想，應(yīng)該不是全靠運氣,，而是多少和我熟悉法官思維,，知道如何確定辯護(hù)策略并且有針對性地提出意見有一定的關(guān)系。所以,，下面我就結(jié)合個人的體驗來漫談一下,。

法官思維有哪些具體表現(xiàn)

我一直覺得，律師,，特別是訴訟律師,，一定要深入地了解法官，這是決定律師辦案的態(tài)度和策略的基礎(chǔ),。如果你認(rèn)為法官就是吃了原告吃被告,，沒有關(guān)系說啥都沒用，那顯然,，你在代理案件過程中,，就不會花時間精力去闡述事實和定性層面的意見。

了解法官,，就一定要了解他的忙和累,。雖然這年頭人人都喊累，但法官的累,，是真累,。

案件多、辦案時間少（參加合議其他人案件,、參加各種會議,、搞各種調(diào)研）、審限短,、分析說理要求高,、各種流程復(fù)雜，這一切定義了法官的“忙”字,。

舉例：我記得當(dāng)時經(jīng)常晚上躺床上還要思考問題,，有時半夜想到一個點，就趕緊起來寫下來,，不然第二天醒來就會忘記,。判決書說理部分展示,。

長期處于這種生存狀態(tài)下，法官會慢慢形成一些慣有的思維模式和做法,。

1,、審理案件喜歡關(guān)注實體問題，尤其是定性問題,，不喜歡程序辯護(hù),。如果見到某位律師經(jīng)常做程序辯護(hù)，會很反感,，并把這種反感帶入到判決當(dāng)中,。最終損害當(dāng)事人利益。

舉例：仰義涉黑案第一辯護(hù)人以指定監(jiān)視居住場的生活區(qū)內(nèi)遭受毆打為由要求法院調(diào)取生活區(qū)內(nèi)的監(jiān)控,，被駁回,；一些由法院依職權(quán)移交公安的案件，如拒執(zhí)案件,，申請法院整體回避不采納,。這些申請雖然有一定的道理 ，但在現(xiàn)有的訴訟規(guī)則中并不現(xiàn)實,。再比如陳加勝合同詐騙案,，國內(nèi)知名陳姓律師就以管轄權(quán)問題提出，全案證據(jù)均為非法證據(jù),，要求法院排除,。結(jié)果當(dāng)然未被采納。

2,、審查證據(jù)喜歡從整體上把握事實,，不太重視細(xì)節(jié)上的矛盾。只要細(xì)節(jié)上的矛盾不足以動搖整體脈絡(luò),，即便辯護(hù)人提出這些異議,，也無法達(dá)到推翻事實的效果。

舉例：比如在故意傷害案件中,，雙方往往各持一辭,，被害一方說是對方打的，但是每個證人因為角度,、記憶,、問話方式、理解能力等情況不同,，說法也各不相同，致害一方則不承認(rèn)是自己打,，辯稱是被害人自己摔倒的）

3,、評析爭議分主次,，喜歡概括主要爭點并把精力花在上面，容易忽略次要爭點,。

4,、碰到問題喜歡向上級請示，或者照搬會議紀(jì)要,，不喜歡獨立思考,，更不愿意當(dāng)庭解決。

5,、愿意律師提交文字意見,，不喜歡口頭交流。

6,、喜歡看到觀點清晰,、層次分明、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈淖忠庖?，但不愿意看到過長并且難以歸納的意見,。

舉例：洞頭盜竊案兩份意見對比。

7,、不敢做無罪判決,，但往往會因此輕判。

舉例：非法買賣外匯案件,、交通肇事案件

律師工作的方法和對策

上面這些法官思維在實際辦案中的具體表現(xiàn),，有些做法并不見得就是正確的，但作為現(xiàn)象,，律師是有必要了解的,。我們不加以評判，也無力改變這些現(xiàn)狀,，只能盡量地切合實際地選擇準(zhǔn)確的切入角度,，從而爭取最大程度地實現(xiàn)當(dāng)事人的利益。下面給出一些建議,。

1,、要在平時注重收集資料。現(xiàn)在百度上找司法解釋,，還是比較容易的,，但是一些地方性會議紀(jì)要則不一定。省高院,、中院幾乎每年都會出臺一些紀(jì)要,，這些紀(jì)要，往往具有很強的實務(wù)性，雖然不叫司法解釋,，但在實踐當(dāng)中,，卻被下級法院奉為圣旨。這些紀(jì)要類文件不對公開,，律師只能通過各種途徑進(jìn)行收集,。比如小虎哥在剛辭職那會兒，就基于規(guī)則必須公開這樣的法治理念,，把歷年來的紀(jì)要毫無保留地發(fā)在公號里,，結(jié)果引起法院某些領(lǐng)導(dǎo)的警覺，被阻止了,。如果那會兒沒有能及時保存,，今后只能更加留意這方面的信息。我相信,，今后法院總有一天會意識到這個問題,。

律師如果不熟悉這些內(nèi)部掌握的標(biāo)準(zhǔn)，就會在代理案件中出現(xiàn)預(yù)期錯誤的問題,，拿最簡單的醉駕案件來說,，省高院在2017年1月出臺的醉駕紀(jì)要就在入罪、緩刑,、免刑等方面針對汽車,、摩托車和電瓶車作出新的規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)明顯輕于老的紀(jì)要,，如果及時掌握最新規(guī)定,，無論是接待當(dāng)事人還是提交意見，都會準(zhǔn)確很多,。

關(guān)于紀(jì)要,，尤其是中院層面出臺的一些紀(jì)要，從起草到實施,，內(nèi)部流程往往相當(dāng)草率,，問題非常大。我隨便舉個例子： 比如市公檢法三家《關(guān)于辦理惡意透支類信用卡詐騙案件的補充規(guī)定（試行）》規(guī)定,，信用卡持卡人擁有房屋,、車輛、機器設(shè)備等財產(chǎn)的所有權(quán)而透支的,，一般情況下不能認(rèn)定其具有非法占有的主觀故意,。但在銀行兩次催收后三個月內(nèi)無正當(dāng)理由拒不歸還的，可以認(rèn)定其主觀上具有“非法占有的目的“,。行為人是否具有非法占有目的,，屬于主觀事實,，主觀事實是很難證明的，一般可根據(jù)客觀行為推定,，但應(yīng)防止客觀歸罪,。該紀(jì)要前半部分是合理的，但后半部分,，只要經(jīng)過兩次催收不歸還，就認(rèn)定非法占有,，要知道,，刑法規(guī)定的惡意透支，包括兩個部分,，一是持卡人以非法占有為目的,，二是超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為,。而這個紀(jì)要把它合并在一塊兒,，實際上就是取消了主故要件，是客觀歸罪,。紀(jì)要方面的問題實在太多,，今后打算做專題討論。

2,、要注重寫作訓(xùn)練,。法律人不僅要腦子里有貨，還要有落到紙上的能力,。無論是之前當(dāng)法官,，還是現(xiàn)在做律師，我見過很多的辯護(hù)詞干巴巴的寫不了幾行字,，就算搞了幾頁紙,，還是東拼西湊，前后反復(fù),，文字功底相當(dāng)差,。這其實是和缺乏寫作訓(xùn)練有關(guān)的。律師一年辦不了幾個案件,，而在法院里,，一年到頭要寫東西。那怎么辦,？我覺得沒有捷徑,，只有努力。但是努力也是有技巧的,，律師案件少,，可以做專題研究啊,。尋找某種類型的案件，大量收集裁判文書,，概括主要問題,，分析裁判規(guī)則。一個類型研究幾個月,，就成專家了,。

誠鼎刑辯團的公眾號搞了兩年，我沒有看到哪位年輕律師動過筆交過文章,。寫作訓(xùn)練,，啟動的阻力是最大的，一定要克服,，一但形成習(xí)慣,，就不會害怕文字了。

3,、要有工匠精神,。

4、其他方面看我的文章,。

結(jié)語

今天的內(nèi)容個人覺得還是比較務(wù)虛,，我知道年輕人最喜歡的干貨，往往是象攻略一樣,，一步一式手把手教的招術(shù),。但實際上，刑事案件每案都不相同,，事實上的一點偏差可能帶來定性的罪與非罪之別,，具體攻略還是以后換個形式，用每周內(nèi)訓(xùn)的方式進(jìn)行,。最后我想說,，與震甌合并，我是積極推動的,，因為在溫州這樣一個小地方,，需要先做大才能做強，將來律師的趨勢,，必然是專業(yè)和整合,，平臺大了，資源就會多,，也才會有整合的空間,。誠鼎刑辯團的人都知道，我個人是樂于分享,、毫無保留的,。因為我希望看到有一天,，溫州的刑辯力量真正壯大并贏得市場、贏得尊重,。