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首發(fā)民商法交流

 圖片源自網絡

? 作者 : 彭友來  ?

由于抵押權發(fā)揮著極為重要的融資功能與擔保功能,，因而自羅馬法以來，各國民法都將其視為上最重要的擔保物權,，被稱為“擔保之王”,。

因而各國也設計完善制度確保其流暢運行。

然現我國之規(guī)定,，雖在實體法上賦予抵押權直接的強制執(zhí)行效力,，但在程序法上設計還不足以完善對抵押權人的保護 ,。

強制執(zhí)行制度是民事訴訟的保障手段，然再請求執(zhí)行機關實施強制執(zhí)行措施之前,，需取得執(zhí)行依據,，并且，強制執(zhí)行嚴格以執(zhí)行依據為限,。

于此產生的問題就是,，倘若訴訟中未主張抵押權，請求優(yōu)先受償,，執(zhí)行中,，能否對抵押物直接主張優(yōu)先受償。

我國《物權法》規(guī)定了抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣,、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償,。

即，抵押權的實現有約定程序與法定程序,。

對于法定程序,，法律上規(guī)定了折價或者以拍賣、變賣三種方式,，同時,，該規(guī)定還對應配套《物權法》第一百八十六條流質契約禁止之規(guī)定，實踐中,，實現抵押權的方式大都是以拍賣程序進行,，立法之所以如此規(guī)定，是兼顧維護抵押人的利益,。

需要予以界定的是,，《物權法》規(guī)定的法定程序，是否是審判程序,？

對此,，最高人民法院物權法研究小組編著的《中華人民共和國物權法條文理解與適用》一書中明確了：

本條規(guī)定的是“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”,，而不是申請法院就抵押權的實行進行裁判,。

也即，抵押權實現的法定程序并不需經審判程序,，這是抵押權作為一種物權,，作為支配權的效力體現。

法律規(guī)定抵押權實現的法定程序,，是為了借助司法公正,，以兼顧抵押人的利益。

為銜接實體法與程序法,，《民事訴訟法》創(chuàng)設了實現擔保物權制度,，使擔保物權的實現得以在程序上不經訴訟程序,。

之所以規(guī)定特別程序，是因為民事執(zhí)行需取得執(zhí)行依據,，如不想經訴訟程序,，則需在訴訟程序之外創(chuàng)設特別程序，于此,，物權法規(guī)定的抵押權的法定實現方式方能實現,。

進一步而言，作為非訴案件,，法定的實現抵押權方式原則上不作實質審查,，而僅僅只對抵押權是否成立、是否已經屆滿而未受清償即主債權范圍等進行形式審查,，進而做出拍賣裁定,。

《物權法》第202條規(guī)定:

“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權 ; 未行使的,人民法院不予保護?！?/span>

于此,，執(zhí)行中直接主張抵押權，就涉及行使抵押權是否超過法定期間的問題,。

在原告蔣素華與被告王曉明、第三人蔡敬軍抵押合同糾紛一案[（2015）鼓民初字第8316號]中,， 鼓樓區(qū)人民法院認為：

原告于2013年9月30日對主債權提起訴訟主張權利,，但未一并主張抵押權進而以涉案房屋優(yōu)先受償。

在南京市玄武區(qū)人民法院于2014年5月10日作出判決[（2013）玄商初字第1487號]后,，原告才于2015年12月29日提起訴訟要求對上述房屋在借款本金500萬元范圍內享有優(yōu)先受償權,，因此原告行使抵押權是在主債權訴訟時效存續(xù)期間屆滿之后。

對于原告在主債權訴訟時效存在期間屆滿后主張抵押權利,，本院不予支持,。

上述法院的觀點值得商榷，對于主債務,，明顯未過訴訟時效,，是否存在抵押權受訴訟時效限制的問題。

抵押權作為支配權,，并不受訴訟時效限制,，之所以規(guī)定需在主債務的訴訟時效內行使，是基于擔保物權的從屬性,，是法律體系保持一致性的體現,。

因為“由于主債權已過訴訟時效，債務人對抵押權人清償債務的請求享有抗辯權,，這種抗辯權能否對抗抵押人的追償權,？

如果不能對抗,，訴訟時效對債務人來說就失去了意義，債務人實際上還要履行債務,；如果能夠對抗,，抵押人的追償權就無法得到保障。

[全國人大常委會法制工作委員會《中華人民共和國物權法釋義》]

若依上述法院的觀點,，由于訴訟程序一般歷時很久,，一般進入執(zhí)行程序時，已經是主債務履行期限屆滿后兩年,，如此,，執(zhí)行中直接主張抵押權，便會遇上抵押權已經喪失勝訴權的障礙,。

上述案例,，經二審法院審理[（2017）蘇01民終682號 ]，二審法院基于起訴及申請執(zhí)行皆引起訴訟時效中斷,從而認定主張抵押權未超過訴訟時效,。

但在最高人民法院審理的（2014）民申字第1310號案件中,，法院認為：

債權人主張債權的行為與要求行使抵押權的行為是兩個不同的行為，相互之間不能替代,。

全球公司所稱的《債務催收暨債權轉讓公告》是針對主債權的,，不會引起擔保物權訴訟時效的中斷。

可以兼顧債務人利益,。

設想債權人在訴訟中未主張抵押權,，進入執(zhí)行后，債權人一般會在參與分配時主張優(yōu)先權,，假若被否決后,，大多數時提起分配方案異議之訴。

從債權人角度出發(fā),，此舉造成再一次的訴訟成本支出,，也浪費司法資源；

從債務人的角度出發(fā),，由于在主債務獲得清償之前,，債務利息處于持續(xù)計算階段，于此,，非基于債務人的過錯,，卻由其承擔大部分損失，于此對其不公,；

特別程序已陷入不能,。

實現抵押權的特別程序目的是為了快速獲得執(zhí)行依據，從而拍賣,、變賣抵押物,。

但是,，在案件已經進入執(zhí)行之時，即便再次走特別程序,，也已陷入不能,。

因為一般而言，債務人的財產由首封法院處理（唯有首封怠于執(zhí)行時,，方可商情移送抵押權法院處置）,，于此，特別程序無法裁定拍賣,、變賣抵押財產,。

目的性分析。

抵押權的法定實現程序,，目的是為了借助司法程序,；

特別程序的設置是為了取得執(zhí)行依據，在主債權已經獲得執(zhí)行依據的情況下,，再要求針對單項抵押權取得執(zhí)行依據并無必要,。

抵押權作為一種物權，其支配權的效力受制于主債權的效力,，當主債權已獲得司法判決,，在無爭議的范圍內，在主債的效力范圍內,，其作為物權的支配效力當無疑義可以體現,。

訴訟中未主張抵押權，執(zhí)行中可否直接主張優(yōu)先受償,？司法判決不一。

支持案例如：

山東省青島市中級人民法院（2014）青民一終字第2033號案件認為：物權作為一種絕對權,，并非必須通過訴訟加以實現,。

庭審中，滿威雖主張丁金成在起訴時并未向法院主張過自己的優(yōu)先受償權,，已不再享有該權利,。

但滿威的該主張是對物權與債權兩種權利性質認識的混淆，原審依法不予采納,。

因此,，丁金成對被執(zhí)行人呂福強的網點房拍賣款依法享有優(yōu)先受償權。

江蘇省高級人民法院在（2016）蘇民再90號執(zhí)行分配方案異議之訴認為：

對于人民法院查封,、扣押或凍結的財產有優(yōu)先權,、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配,，主張優(yōu)先受償權,。

因此陳志一未在（2009）門民二初字第0208號借款糾紛中主張以抵押權實現債權,，并不影響其在執(zhí)行階段主張就抵押物優(yōu)先受償。

《執(zhí)行法院能否保護抵押權人未經審判程序確定的抵押權,？》,，載《執(zhí)行工作指導·執(zhí)行疑難問題解答》：

抵押權人雖在法院審理主合同時未主張抵押權，但是只要在訴訟時效期間內,，抵押權人仍有權單獨就抵押合同主張抵押權,，法院在處理抵押物時也有義務保障抵押權人對抵押物變現價值的優(yōu)先受償權。

否定案例如：

陜西省高級人民法院在（2014）陜民一初字第00009號案件中認為： 

由于原告工行北大街支行在與新威物業(yè)公司借款合同糾紛一案的仲裁中并未主張行使抵押權,，且其向本院申請執(zhí)行仲裁調解書時亦未就行使抵押權提交可據執(zhí)行的生效法律文書,。

故工行北大街支行在沒有執(zhí)行依據的情形下要求行使抵押權對抵押物享有優(yōu)先受償權，于法無據,。

在主債權已經審判確認之后,，賦予抵押權在執(zhí)行程序直接體現，符合《物權法》的立法目的,，也是物權支配效力的當然之理,，應當予以贊同。