周游：中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，博士后研究人員,。

一,、問題的提出

自20世紀(jì)90年代以來，建立現(xiàn)代企業(yè)制度漸次成為我國經(jīng)濟(jì)體制改革的重要梁柱和支點(diǎn),，目的是實(shí)現(xiàn)企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離,，亦即通常所言之兩權(quán)分離。兩權(quán)分離還可能指稱所有權(quán)與控制權(quán)的分離,。在法學(xué)領(lǐng)域,，控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)在談及兩權(quán)分離時(shí)往往被視為同義語,。兩者在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域也常交替使用。然而,，作為兩權(quán)分離學(xué)說的鼻祖，伯利與米恩斯在《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》中卻表明控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)有別,。據(jù)此,，控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)究竟有無區(qū)別，以及認(rèn)為存在區(qū)別與否的背景與理由又有哪些差異,，就成為非常有趣的問題,。中國極為特殊的企業(yè)實(shí)踐及制度沿革究竟對(duì)中國式的兩權(quán)分離增添了何種內(nèi)涵。我們?cè)谥袊Z境下談?wù)搩蓹?quán)分離時(shí),，究竟在談?wù)撌裁?？兩?quán)分離本是一個(gè)需要解決的“問題”，在我國實(shí)踐中卻成為一項(xiàng)力求促成的“目的”,，此種“問題”與“目的”之間究竟有著何種邏輯關(guān)聯(lián),？

二、兩權(quán)分離學(xué)說的原義解讀及理論拓展

(一)重回經(jīng)典：控制權(quán) vs. 經(jīng)營權(quán)

《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》的立論是所有權(quán)與控制權(quán)(而非經(jīng)營權(quán))的分離,。只有在經(jīng)營者控制的情形下,，所有權(quán)與控制權(quán)完全分離，此時(shí)控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)也才可能實(shí)現(xiàn)無縫重疊,，從而可以忽略兩者存在的差異,。可經(jīng)典著作的迷惑性在于,，其后續(xù)探討幾乎都以經(jīng)營者控制為中心,，因其與美國公司實(shí)踐完美契合。經(jīng)歷漫長歲月的流傳與解讀,，學(xué)界已將控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)不分情形地視為同義語,。我們常說的伯利與米恩斯的兩權(quán)分離學(xué)說，其實(shí)早已被簡化為經(jīng)營者控制語境下的兩權(quán)分離,，繼而失卻明晰控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)之間區(qū)別的必要性,。

(二)經(jīng)營者控制語境下的兩權(quán)分離：現(xiàn)實(shí)問題抑或是立法目的

傳統(tǒng)的兩權(quán)分離學(xué)說實(shí)際上都是在經(jīng)營者控制語境下展開的。該語境下的兩權(quán)分離漸次成為公司法的一項(xiàng)重要假設(shè),，那么,，這種假設(shè)究竟是立法需要解決的“問題”，抑或是立法應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的“目的”,？應(yīng)該說,，當(dāng)人們漸次關(guān)注公司愈加明顯的公共性所引起的利益沖突時(shí)，兩權(quán)分離必然是被當(dāng)作一個(gè)嚴(yán)峻的問題來看待的,，這也是《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》寫作的動(dòng)因,。然而,，問題或許能成為立法的假設(shè)、并被確定為立法的基礎(chǔ),，但基礎(chǔ)不等同于目的,。兩權(quán)分離不應(yīng)是公司法力求引導(dǎo)公司治理優(yōu)化的結(jié)果，恰恰相反,，它是法律對(duì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的一種確認(rèn),，這種確認(rèn)也不僅僅局限于經(jīng)營者控制，還要考慮其他的控制權(quán)形態(tài),。

(三)股東角色分化對(duì)兩權(quán)分離學(xué)說的沖擊

相比對(duì)于經(jīng)典著作及其背景可能存在的誤解,，更大的問題在于公司實(shí)踐對(duì)兩權(quán)分離學(xué)說本身早已帶來沖擊。根據(jù)美國學(xué)者克拉克的總結(jié),，股東地位的變遷主線可歸納為企業(yè)家,、所有者、資金提供者,、受益人四個(gè)階段,。股東在不同階段都將出現(xiàn)全新的社會(huì)分工，包括職業(yè)經(jīng)理人,、資產(chǎn)管理人,、儲(chǔ)蓄規(guī)劃人等角色。當(dāng)?shù)谌?、四階段機(jī)構(gòu)的集合資金投資到公司之后,，機(jī)構(gòu)投資者作為股東而言在所有權(quán)與控制權(quán)方面非但不是分離的，兩者還往往緊密結(jié)合,，可見財(cái)產(chǎn)巨額聚集和企業(yè)所有權(quán)與控制權(quán)分離之間并沒有必然聯(lián)系,。而無論所有權(quán)是與控制權(quán)還是與經(jīng)營權(quán)分離，當(dāng)其發(fā)生在公司內(nèi)部時(shí),，本質(zhì)都是股權(quán)利益分離的體現(xiàn),。亦即，為了改變股權(quán)利益原本合為一體且由股東單獨(dú)享有的模式,，特定主體可通過一定方式重新安排同一股權(quán)當(dāng)中不同利益的歸屬,。在現(xiàn)代公司發(fā)展的早期階段，分享股權(quán)利益的主體較少,，兩權(quán)分離已然可以給出非常合理的解釋,，但是當(dāng)相關(guān)主體不斷增加時(shí)，就必然超出了兩權(quán)分離的解釋邊界,。

三,、作為立法目的之中國式的兩權(quán)分離：謎題與實(shí)質(zhì)

明明是一個(gè)“問題”，卻又如何演變?yōu)橐豁?xiàng)“目的”？

 (一)官方文件及其解讀

實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離從20世紀(jì)80年代開始就逐漸成為企業(yè)改革乃至《公司法》制定的目的,。較具代表性的官方表述最早可見于1984年《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》,，其目的旨在增加國有企業(yè)活力，提升企業(yè)自主獨(dú)立性,。研究表明,，20世紀(jì)80年代的改革并未取得實(shí)質(zhì)性成效。在缺乏必要的監(jiān)控機(jī)制下,，單純實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離,，將誘使被禁錮已久的國有企業(yè)漸成脫韁的野馬。新一輪改革以現(xiàn)代企業(yè)制度為主旋律展開,。1993年《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》已經(jīng)吸取了之前試錯(cuò)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)：經(jīng)營權(quán)交給了企業(yè)，但所謂的政府分級(jí)監(jiān)管實(shí)際上就是由國家保有乃至強(qiáng)化對(duì)企業(yè)的控制權(quán),。由此可見,，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，目的是確立企業(yè)的市場主體地位,。當(dāng)經(jīng)營權(quán)分離出去以后,，控制權(quán)不必然依附于經(jīng)營權(quán)，其行使也不需要受限于直接經(jīng)營,，由此拓寬了控制權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式,。

(二)國企改革與《公司法》中的經(jīng)營權(quán)及控制權(quán)

我國1993年《公司法》是為國企改革服務(wù)的立法，盡管其在2005年已進(jìn)行大刀闊斧的修訂,，但規(guī)則的整體框架與體例并沒有發(fā)生質(zhì)變,。一是經(jīng)營權(quán)的問題。《公司法》的規(guī)則基本都按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的要求進(jìn)行設(shè)置,，使得公司治理結(jié)構(gòu)單一,、內(nèi)部機(jī)構(gòu)職權(quán)固定、強(qiáng)行規(guī)定過多,。然而,，不必要的程式對(duì)于封閉性公司而言將徒增運(yùn)營成本。也因?yàn)槔碚撝笇?dǎo)的單一化,，公司分類的意義必然受到影響,。二是控制權(quán)的問題。公司分類之所以辨識(shí)度太低,，還因?yàn)楣俜皆鴵?dān)憂過度對(duì)外融資可能會(huì)改變所有權(quán)性質(zhì),，危及國家對(duì)企業(yè)的控制權(quán)，故認(rèn)為國企公司化應(yīng)主要以有限責(zé)任公司為準(zhǔn),，只有少數(shù)企業(yè)有條件改為股份有限公司,，由此使得有限責(zé)任公司形式成為《公司法》上的普通公司。從后來的實(shí)踐效果看，這種擔(dān)憂實(shí)屬不必,。此外,，基于控制權(quán)行使的傳統(tǒng)方式，如何防止國有資產(chǎn)流失成為1993年《公司法》的一項(xiàng)重要任務(wù),，其第4條第3款規(guī)定,，公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家。這無疑和通常理解的公司產(chǎn)權(quán)制度相沖突,。隨著公司法基礎(chǔ)理論的革新,，2005年《公司法》也對(duì)此進(jìn)行了修改。

(三)中國企業(yè)控制權(quán)的進(jìn)一步考察：從國家控制的歷史到私人控制的現(xiàn)實(shí)

以實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離為目的的政策舉措完全不妨礙所有權(quán)與控制權(quán)的整合,。兩權(quán)分離學(xué)說的經(jīng)典描述往往重在限制股東權(quán)利,，而對(duì)國企改革的思考更多是如何在規(guī)范政府權(quán)力之基礎(chǔ)上活化國有股權(quán)的行使。中國國有企業(yè)的治理模式以及《公司法》對(duì)此之回應(yīng),，實(shí)際上有著極為深厚的歷史根源,。民國時(shí)期《公司法》的制定與修改對(duì)此有不同程度的體現(xiàn)。而中國企業(yè)與政府之間的特殊情結(jié),，至少可以追及到清末,。這成為近代中國公司法制肇始的重要素材，也是百余年來中國公司實(shí)踐及立法力圖擺脫的路徑依賴,。洋務(wù)企業(yè)在不同時(shí)期(包括部分企業(yè)后來延續(xù)至民國)可能存在截然不同的治理模式,，例如包括官辦、官督商辦,、商辦等等,；所謂的“辦”，其實(shí)僅僅是經(jīng)營權(quán)的獨(dú)立,。即便是在商辦時(shí)期,，國家仍牢牢掌握著控制權(quán)。這也在一定程度上為我國當(dāng)前混合所有制改革提供了可斟酌的元素,?；旌纤兄聘母镌诤暧^上不僅不會(huì)削弱國家對(duì)國有企業(yè)的控制，還將會(huì)對(duì)非國有企業(yè)的控制權(quán)帶來影響,。而“混”的方式需要多元化,，以真正實(shí)現(xiàn)“合”的目的?！胺诸愅七M(jìn)”改革正是方式多元的表現(xiàn),，不同類別的國有企業(yè)需要有與之相適應(yīng)的改革策略。

將視角轉(zhuǎn)至民營企業(yè),，可以進(jìn)一步省察中國商人對(duì)企業(yè)控制權(quán)的極端看重,。從股權(quán)結(jié)構(gòu)來看,，財(cái)產(chǎn)巨額聚集和所有權(quán)與控制權(quán)分離之間并無直接關(guān)聯(lián)。以阿里巴巴,、百度等為代表的大公司都不屬于伯利與米恩斯式的公司,，因其股權(quán)充其量只是相對(duì)分散。作為自然人大股東,，馬云等人仍覺得公司可能失控,，故而創(chuàng)設(shè)了所謂“合伙人”制。而諸如百度,、京東等在美國上市的中國公司都采用了雙層股權(quán)結(jié)構(gòu),，并且都以實(shí)現(xiàn)集中控制為目的。該結(jié)構(gòu)實(shí)際上非常迎合中國人投資與管理的需求,，也符合當(dāng)前中國公司發(fā)展的實(shí)際狀況,。與20世紀(jì)初的美國公司不同，中國公司的創(chuàng)始人或家族掌控者完全有能力維持控制權(quán),，外部因素也并沒有對(duì)于這種控制權(quán)的維持形成過多障礙,。目前最大的障礙，是公司法,、證券法對(duì)一股一權(quán)、同股同權(quán)等規(guī)則的機(jī)械維護(hù),，由此在很大程度上影響到中國資本市場的國際競爭力,。

(四)總結(jié)：形式上的分離與實(shí)質(zhì)上的結(jié)合

《公司法》的立法框架，以及從過往到當(dāng)前,、從國企到私企所呈現(xiàn)的中國公司對(duì)控制權(quán)的整合與爭奪,，都反映出這樣一種極具特色的制度譜系：在形式上，《公司法》以及相關(guān)官方文件都力圖實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離,，而在實(shí)質(zhì)上,，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與控制權(quán)的結(jié)合是企業(yè)發(fā)展壯大的命門。因此,，中國語境下我們?cè)谟谩皟蓹?quán)分離”一詞時(shí),，實(shí)際上更多是指所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，而非所有權(quán)與控制權(quán)的分離,，這與傳統(tǒng)兩權(quán)分離學(xué)說截然不同,。

四、超越兩權(quán)分離：中國公司法的進(jìn)化

針對(duì)我國公司法“形式上的分離,、實(shí)質(zhì)上的結(jié)合”之特質(zhì),，未來的改革重點(diǎn)可從公司之不同類型、控制權(quán)之不同形態(tài)等維度重新予以斟酌,。

(一)形式上的分離之淡化：有限責(zé)任公司關(guān)鍵規(guī)則重構(gòu)

形式上的分離以帶有強(qiáng)烈公共性的公司為對(duì)象得以形成,，從而并不是構(gòu)建其他類型公司的制度時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守的準(zhǔn)則。有限責(zé)任公司沒有遵循所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離規(guī)則的必要，這無疑能夠減少公司運(yùn)行過程中的諸多成本,。同時(shí),，也不排除實(shí)踐中投資者在有限責(zé)任公司當(dāng)中意欲實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的可能，《公司法》宜就此留存足夠的自治空間,。故而應(yīng)當(dāng)在立法體例,、治理結(jié)構(gòu)、決策方式等層面進(jìn)行規(guī)則革新,。

(二)實(shí)質(zhì)上的結(jié)合之回應(yīng)：控制權(quán)形態(tài)多元化與控制者責(zé)任配置

中國公司在所有權(quán)與控制權(quán)的結(jié)合方面更具必要性與可能性,，而兩權(quán)的結(jié)合程度在不同公司當(dāng)中并不一致，由此形成各式各樣的控制權(quán)形態(tài),。當(dāng)法律未能就此提供必要的制度選擇時(shí),，控制權(quán)安排主要通過合約的形式進(jìn)行，這難免產(chǎn)生諸多亂象,。故而注重兩點(diǎn)：一是多元化控制權(quán)形態(tài)的法律調(diào)整,。二是控制者責(zé)任規(guī)則的系統(tǒng)性修復(fù)。這兩點(diǎn)存在緊密的邏輯關(guān)聯(lián),，本質(zhì)上反映的是權(quán)利義務(wù)的對(duì)應(yīng)關(guān)系,。依據(jù)對(duì)公司決策的不同影響力，當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)也有所區(qū)別,。在打破一股一權(quán)規(guī)則之后,，對(duì)于同股不同權(quán)之背景下的任何一種控制權(quán)行使方式，法律都需配之以必要的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制,。繼而,，權(quán)義配置的差異化也對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的多元化提出更高要求。未來的改革,，宜逐步允許公司在一定范圍內(nèi)根據(jù)不同需求設(shè)置不同的機(jī)構(gòu),，以便其更好地依法實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與控制權(quán)的結(jié)合；同時(shí),，由于不同的選擇將伴隨著不同的義務(wù)與責(zé)任,，與此相關(guān)的規(guī)則完善也將有助于實(shí)現(xiàn)公權(quán)對(duì)公司的合理規(guī)制。