筆者碰到這樣一起案件,，某村委會雖然在發(fā)包前期決定采取招標方式，但具體操作模式卻純屬自創(chuàng),，完全未依照《招投標法》及相關(guān)規(guī)程,。比如說是邀請投標，卻未向入圍的三家單位發(fā)送邀請投標書,；招標項目的具體情況和施工要求,，是通過洽談會的方式與三家施工單位一起協(xié)商,；從未組建評標委員會等。特別是當兩家單位退出而導致投標人數(shù)不足時,，本應按規(guī)程要求重新組織招標,，但該村卻決定變更為直接發(fā)包方式。

那么,，在這樣的情形中,，如果投標人實施了串通行為，能否認定為串通投標犯罪呢,？筆者認為不可以,，本罪的法益主要是招投標過程中的公平競爭秩序，既然連招投標都不存在,，何來法益呢,？這幾乎是一個不需要論證的問題，但在筆者接觸的那個案件中,，卻歷時一年半,，差點就要起訴至法院。

三,、“視為串通投標”的情形

《招標投標法實施條例》除了第三十九條規(guī)定的典型串通行為外,，還在第四十條列舉了“視為投標人相互串通投標”的六種情形：

（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；

（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜,；

（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人,；

（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異；

（五）不同投標人的投標文件相互混裝,；

（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出,。

筆者同樣也碰到這樣一個案件,，被告人在項目招標文件公布后,，主動聯(lián)系多家外地建設(shè)單位，稱本地有項目要招標,，你們各自分別投標,，但無論誰中標，都交給我來施工,。同時,，為了確保外地單位中標后不反悔，被告人代為支付了投標保證金,。這種情形,，就被上述規(guī)定第六項套上了，被視為串通投標無疑,。但問題是,，視為串通投標是否構(gòu)成犯罪,？筆者認為不可以。理由有二：

首先,，“視為”是一種推定,，而推定是允許反駁的。

國家發(fā)展和改革委員會法規(guī)司在《招標投標法實施條例釋義》中指出：“視為”的結(jié)論并非不可推翻和不可糾正,。為避免適用法律錯誤,，評標過程中評標委員會可以視情況給予投標人澄清、說明的機會,；評標結(jié)束后投標人可以通過投訴尋求行政救濟,，由行政監(jiān)督部門作出認定。

從中可以看出,，《條例》中的“視為串通投標”是一種行政管理手段,，而行政管理與刑事追訴具有完全不同的公權(quán)力特征。行政管理為了服務效率目的,，具備一個鮮明的特征,，即先定力。它是指在未確定合法性之前,，先推定有效,，再進行事后補救。通俗地說,，就是某種程度上的“霸權(quán)”,。而刑事追訴則完全不同，它必須以事實為依據(jù),、以法律為準繩,，秉持克制、謙抑,。因此,，在討論串通投標罪時，決不能簡單地將行政管理范疇內(nèi)的“視為”等同于刑法意義上的犯罪行為,，而是要堅持以刑法規(guī)定的犯罪要件作為判斷依據(jù),，防止打擊面的任意擴大。也就是說,，即便行為人符合條例中的“視為串通投標”的情形,，仍然要從是否具備損害招標人或者其他投標人利益的實質(zhì)條件出發(fā)加以審查判斷，如果不具備以上實質(zhì)條件,，就不屬于犯罪行為,。

其次，“視為”是一種擬制違法而非擬制犯罪,，擬制犯罪必須由有權(quán)機關(guān)作出,。

應該注意到,，對某個行為進行評價與對某個物品進行認定是不同的。刑法當中很多關(guān)于物品的認定是要參照行政法規(guī)或規(guī)章的,，比如“槍支”,，又如“假藥”。這些物品的認定,，會間接影響到犯罪的評價,，但畢竟不同于由行政法規(guī)直接規(guī)定某種行為是否構(gòu)成犯罪?！墩袠送稑朔▽嵤l例釋義》將六種不符合刑法及招投標法所規(guī)定的客觀要件的行為,，“視為串通投標行為”，而串通投標一詞,，又與串通投標罪高度雷同,，因此，必然會被許多人認為,，這是擬制為犯罪,。

但筆者認為，這是一種認識誤區(qū),。根據(jù)《立法法》的規(guī)定,，凡是與犯罪有關(guān)的問題，只能由法律加以規(guī)定,?！稐l例》作為行政法規(guī)，顯然沒有權(quán)力對某一行為擬制為犯罪行為,。因此,，這里的擬制，只能理解為是擬制為行政違法行為,，而不能理解為是擬制為犯罪行為,，否則就是對《條例》規(guī)定的合法性和正當性的曲解，其觀點本身就是偽命題,。

在裁判文書網(wǎng)上檢索“視為串通投標”的刑事案件,，目前還沒有發(fā)現(xiàn)定罪的先例,，但并不代表實踐當中沒有（也許是檢索詞不對）,。但無論如何，該種情形的入罪評價值得深思,。