自黨的十八屆寫入“應(yīng)當(dāng)編纂民法典”的內(nèi)容后,，我國立法機(jī)關(guān)正式開啟民法典起草工作，關(guān)于民法典的體系之爭就成為主要問題之一,，其中特別是關(guān)于債法總則的爭論,，更是眾說紛紜。從2002年出現(xiàn)的民法典學(xué)者建議稿與官方撰寫稿中能夠窺見一斑：在學(xué)者組織起草的民法典建議稿中,，均有債法總則的內(nèi)容,，但是在官方撰寫的草案中，則并無債法總則的規(guī)定,。這體現(xiàn)了學(xué)界與立法機(jī)關(guān)對于民法典體系尤其是債法體系認(rèn)知上的差異,。當(dāng)然，即使在學(xué)界內(nèi)部,，對債法總則的存廢與如何規(guī)定亦存在截然不同的觀點(diǎn)與爭議,。2018年9月，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布的《民法典各分編（草案）》明確提出“現(xiàn)行合同法總則已規(guī)定了大多數(shù)債的一般規(guī)則,，這次編纂不再單設(shè)一編對此作出規(guī)定”,。但是，在民法典全部內(nèi)容完成之前甚至民法典編纂工作結(jié)束后,，均不構(gòu)成令上述學(xué)術(shù)爭議被一錘定音的理由,。法學(xué)學(xué)術(shù)理論的生命就在于其研究的獨(dú)立性、批判性與積極的建議性,。

一,、問題的提出：對我國目前民法典體系中有關(guān)債的設(shè)計之觀察與思考

眾所周知，就法典化國家而言，無論是民事權(quán)利的體系理論,，還是民法典的體系設(shè)計及其理論,，債的體系是一個重要問題。換言之,，債權(quán)是民事權(quán)利體系中不可分割的組成部分,，而債權(quán)債務(wù)關(guān)系是民法典體系中應(yīng)當(dāng)完整或者較為完整地彰示出來的內(nèi)容之一。伴隨著我國民法典總則即《中華人民共和國民法總則》（下稱《民法總則》）的頒行,，債權(quán)債務(wù)關(guān)系在我國民法典體系中的體系定位與體系彰示是我們應(yīng)當(dāng)面對的問題,，其不僅是立法的選擇問題，更是科學(xué)的法學(xué)理論在立法中的彰示,。

就目前我國民法典立法對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的體系安排,，我們注意到如下現(xiàn)狀。

第一,，《民法總則》對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的提示性安排,。

在《民法總則》第五章“民事權(quán)利”第118條中，以主體享有的民事權(quán)利為體系背景,，強(qiáng)調(diào)了債權(quán)的存在,。第118條規(guī)定：“民事主體依法享有債權(quán)。債權(quán)是因合同,、侵權(quán)行為,、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定,，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利,。”此外,，作為對第118條的呼應(yīng),，《民法總則》分別在第56條、第67條,、第75條,、第104條等條文中，就法人,、非法人組織分立和合并后的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,、法人設(shè)立人的連帶債權(quán)債務(wù)等亦作出了規(guī)定。

第二,，《民法典各分編（草案）》第一次公開征求意見稿對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的碎片性安排,。

在2018年9月第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布的《民法典各分編（草案）》中，我們看到：

（1）在第一編·物權(quán)中,，物權(quán)的設(shè)立,、消滅，尤其是物權(quán)擔(dān)保部分,，大量涉及債權(quán)債務(wù)的問題,。在該編條款中，明確提到債權(quán)債務(wù)關(guān)系的超過40個條款,，至少占該編全部條款的16%,。但顯然，物權(quán)編沒有承擔(dān)體系化彰示債權(quán)債務(wù)關(guān)系內(nèi)容的功能,。

（2）在第二編·合同中,，該編所涉首條即第254條開宗明義地申明：“本編調(diào)整民事主體之間產(chǎn)生的合同關(guān)系”，其第259條補(bǔ)充申明：“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定,；沒有規(guī)定的，適用本編第四章至第七章的有關(guān)規(guī)定,，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外,。”該編的第四章至第七章分別是合同的履行,、合同的保全,、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務(wù)終止,。

但是,，合同的履行制度是否能夠完全替代債的履行制度，合同的保全制度是否能夠完全替代債的保全制度,，合同的變更制度和轉(zhuǎn)讓制度是否能夠完全替代債的變更制度和債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度,，合同的權(quán)利義務(wù)終止制度是否能夠完全替代債權(quán)債務(wù)關(guān)系的終止制度，這不僅僅是立法技巧問題,，更是民法學(xué)理論體系和民法典立法體系的重要問題,，需要進(jìn)一步探討。

（3）有關(guān)無因管理和不當(dāng)?shù)美膬?nèi)容,，被放置在第二編合同中,。無論是立法設(shè)計者自己的設(shè)計還是對其他某些法典化國家立法例的模仿，在中國這樣一個民法理念確立的時間不長,、穩(wěn)固性不足的國度中,，將無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟旁诤贤畟屑右砸?guī)定，顯然,，這是一種相當(dāng)過于隨意的立法選擇,。更何況，從《民法典各分編（草案）》中無因管理和不當(dāng)?shù)美膬?nèi)容看,，幾乎是《中華人民共和國民法通則》（下稱《民法通則》）的復(fù)制,，完全沒有體現(xiàn)出三十余年來我國民法學(xué)界對無因管理和不當(dāng)?shù)美睦碚撗芯砍晒退痉▽嵺`的經(jīng)驗提煉,。

（4）在第六編·侵權(quán)責(zé)任中，我們只見“責(zé)任”不見“債”,，全編看不到任何一個有關(guān)“債”的表達(dá),。導(dǎo)致的結(jié)果是：① 人們只知道責(zé)任，卻不知責(zé)任的來源,；② 法官對責(zé)任問題的處理,，被引導(dǎo)至僅關(guān)注責(zé)任本身卻忽視或者不認(rèn)真對待引發(fā)責(zé)任的債的基礎(chǔ)的思維上。

第三,，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的體系規(guī)定不屬于“處于發(fā)展變化中,、經(jīng)驗還不成熟、拿不準(zhǔn)的內(nèi)容”,。

在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會公布的《關(guān)于〈民法典各分編（草案）〉的說明》中,，特別強(qiáng)調(diào)“對于那些還處于發(fā)展變化中、經(jīng)驗還不成熟,、拿不準(zhǔn)的內(nèi)容,，暫不納入”民法典中。但是,，自從我國在清朝末期開始接受民法法典化選擇后,，迄今為止一百二十余年的民法學(xué)理論研究和司法實踐表明，有關(guān)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的規(guī)則不屬于“還處于發(fā)展變化中,、經(jīng)驗還不成熟,、拿不準(zhǔn)的內(nèi)容”，而是相對成熟的,、值得在立法中加以體現(xiàn)的規(guī)則,。相關(guān)機(jī)構(gòu)于“2016年6月在向黨中央?yún)R報民法典編纂工作時，提出民法典各分編包括物權(quán)編,、合同編,、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編等”建議時,，正處于我國民法典立法的過程中,，有關(guān)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的規(guī)定，亦處于討論過程中,。從該建議的提出到《民法典各分編（草案）》公布的兩年多時間中,，我國民法學(xué)界有許多學(xué)者都提出了關(guān)于設(shè)立債法總則的建議，無論是從學(xué)術(shù)研究的角度還是從立法設(shè)計的角度,，都應(yīng)當(dāng)值得認(rèn)真關(guān)注,。換言之，無論目前對民法典分編草案設(shè)計思路是怎樣的,，嚴(yán)肅地對待民法典中債權(quán)債務(wù)關(guān)系的體系化規(guī)則,，應(yīng)當(dāng)是我國民法學(xué)界無法回避的使命,。

第四，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的規(guī)則需要的是體系化規(guī)則而非補(bǔ)充完善的規(guī)則,。

在《關(guān)于〈民法典各分編（草案）〉的說明》中,，提出了“補(bǔ)充完善債法的一般規(guī)則。債法的一般規(guī)則是民法的重要內(nèi)容,，考慮到現(xiàn)行合同法總則已規(guī)定了大多數(shù)債的一般規(guī)則，這次編纂不再單設(shè)一編對此作出規(guī)定”,，但是“為更好規(guī)范各類債權(quán)債務(wù)關(guān)系,，草案在現(xiàn)行合同法的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充完善債法的一般規(guī)則”,。不過,，正如筆者在前面的觀察與分析，無論是《民法總則》還是民法典各分編,，均沒有對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的體系化作出規(guī)定,，而是呈碎片化狀態(tài)，且以合同之債的規(guī)則替代債的一般規(guī)則,，這樣的設(shè)計值得斟酌,，務(wù)須謹(jǐn)慎。

第五,，學(xué)者在目前民法典體系設(shè)計中的迷茫：制定科學(xué)的民法典與完成應(yīng)景之作間的矛盾,。

通過上述分析，筆者認(rèn)為,，構(gòu)成我們民法典立法體系現(xiàn)狀的主要原因,，是我國民法學(xué)者在我國民法典體系設(shè)計中的迷茫心態(tài)。我國到底是要制定一部有著科學(xué)的體系化的債法總則和分則內(nèi)容的民法典,，還是固守當(dāng)前的體例而制定一部保守色彩濃厚的民法典,？

但凡對改革開放初期尚有記憶或者閱讀過相關(guān)資料的人，對立法中出現(xiàn)的“因社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展急需”或者“迫切需要”等表述,，應(yīng)該是耳熟能詳?shù)?。不過，從改革開放到現(xiàn)今,，基于如此理由而制定的立法的質(zhì)量,，我國法學(xué)界和其他國家的法學(xué)界同仁們都已有評價，換言之,，對以“滿足社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展迫切需要”為立法導(dǎo)向制定的立法之質(zhì)量,，例如我國的《民法通則》《經(jīng)濟(jì)合同法》等，令人不敢恭維,。

可惜,，這種實用主義的立法思路仍在主導(dǎo)著最近幾年的民法典起草工作,，以至于有些學(xué)者也不得不為這種思路提供正當(dāng)性的說明。比如筆者極為尊敬的梁慧星教授長期以來力主民法典中應(yīng)設(shè)債法總則,，但最終還是放棄了先前的主張,，轉(zhuǎn)而同意立法機(jī)關(guān)的意見，認(rèn)為拆除和分解合同法的代價太大,，合同法規(guī)則的完整性應(yīng)予保留,。他的主要論點(diǎn)是，我國的《合同法》已經(jīng)實施了近二十年,，法官,、律師對該法已經(jīng)相當(dāng)適應(yīng)和熟悉，如果現(xiàn)在將《合同法》分解,，將其總則部分的內(nèi)容納入債法總則中,，僅剩下分則，將會對實務(wù)產(chǎn)生一些負(fù)面影響,。此外,，梁先生還就如何將非約定之債的無因管理、不當(dāng)?shù)美燃{入合同編中闡釋了其考慮,。

筆者雖然能夠理解一些學(xué)者和立法機(jī)關(guān)為盡快推出民法典而擇易棄難的考慮,，但是，這樣的做法能夠產(chǎn)生一部偉大的21世紀(jì)的民法典嗎,？以“代價太大”“難度太大”等理由而拒絕民法典中有債法總則或者債的一般規(guī)則,，隨著民法典的實施與適用，可能會因民法典體系,，尤其是債法體系的明顯瑕疵而付出更大的代價,。

二、民法典的債法體系化理性

民法典的演進(jìn)過程就是體系化的過程,，尤其在涉及債的規(guī)則時，民法典的演進(jìn)過程主要體現(xiàn)在債法的體系化上,。

（一）源于羅馬法的法典體系化思維

利用法典形式實現(xiàn)法律規(guī)則的體系化源自羅馬法學(xué)家的理性思維和立法實踐,。

法典（拉丁文codex）,，在羅馬法中經(jīng)歷了最初僅指用羊皮紙折疊縫制的“書”到法學(xué)家們將皇帝們的諭令按編、章及時間順序編纂為法典的過程,。我們所看到的優(yōu)士丁尼法典,，歷經(jīng)數(shù)個世紀(jì)而形成了由系統(tǒng)整合所構(gòu)成的體系化特質(zhì)。該法典具有如下特點(diǎn)：（1）由若干本著作構(gòu)成,；（2）編排有序,；（3）法（ius）和法律（lex）及共同認(rèn)可的習(xí)慣在同一層面上相結(jié)合,；（4）法律規(guī)則及其對規(guī)則的理論解釋以連貫敘述的方式加以組合；（5）確立以人為核心的立法體系,；（6）從術(shù)語上統(tǒng)一法律,，例如契約、要式表示,、動產(chǎn)與不動產(chǎn),、地役權(quán)、用益權(quán),、居住權(quán),、侵害、抗辯權(quán)等許多術(shù)語,；（7）通過將早先出現(xiàn)的諸法典、《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》統(tǒng)一,，創(chuàng)造了“法典化的法”,。

在優(yōu)士丁尼法典體系中，債的體系以契約之債與私犯之債為主要內(nèi)容,，同時有作為債的發(fā)生依據(jù)的無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟囊?guī)則,。這一法典的編纂體系構(gòu)成了后世民法典體系的發(fā)展基礎(chǔ)。諸多近現(xiàn)代民法典的編纂體系都是在此基礎(chǔ)上發(fā)展出來的,，特別是在法典化國家的近現(xiàn)代民法典編纂中,，作為羅馬社會的法典編纂要素中的債的一般規(guī)則,、契約一般規(guī)則和各種契約,、侵權(quán)行為,、無因管理和不當(dāng)?shù)美龋稍谶@些民法典中尋覓到,，例如《法國民法典》（1804年）,、《智利民法典》（1856年）、《意大利民法典》（1865年,、1942年）,、《阿根廷民法典》（1871年、2015年）,、《西班牙民法典》（1889年）,、《日本民法典》（1896年）、《德國民法典》（1900年）,、《瑞士民法典》（1907年）,、《巴西民法典》（1917年）、《墨西哥民法典》（1932年）,、《委內(nèi)瑞拉民法典》（1942年）,、《希臘民法典》（1946年）、《葡萄牙民法典》（1967年）,、《秘魯民法典》（1984年）,、《巴拉圭民法典》（1986年）、《荷蘭民法典》（1970—1992年）,、《魁北克民法典》（1994年）,、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（2008年）等。

（二）債的基本含義之理解：債法體系化的理性基礎(chǔ)

1.對債的定義的重溫

最早的債的定義,，可以追溯到優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》,，它規(guī)定：“債是法鎖，它使我們根據(jù)我們城邦的法律必須履行某種給付義務(wù),?！眰欠ㄦi還是法律關(guān)系，在漢語翻譯中表達(dá)不同,，雖然在表達(dá)程度上,，“法鎖”較之“法律關(guān)系”更強(qiáng)調(diào)債對當(dāng)事人的約束力，但它們本質(zhì)上是殊途同歸,，因為債的存在意味著在雙方或者多方當(dāng)事人之間形成了一種具有約束力的法律關(guān)系,。

關(guān)于債的約束力，早在羅馬法中即已被強(qiáng)調(diào),。羅馬時代的法學(xué)家保羅指出：“債的實質(zhì)不是帶給我們某物或某役權(quán),，而是要他人給予某物、做某事或履行某項義務(wù)（Obligationum substantia non in eo consistit,，ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat,，sed ut alium nobis adstringat ad dandum aliquid，vel faciendum，vel praestandum）,?！眰徽J(rèn)為是一種對人們行為的約束力。債的出現(xiàn),，創(chuàng)設(shè)了具有法律效果的行為,。債通過法律強(qiáng)制債務(wù)人實施該行為，以保證債權(quán)人利益的實現(xiàn),。

在債的概念中,，給（拉丁文dare）、做（拉丁文facere）,、履行（拉丁文praestare）均源自約定（亦稱私的法律）和法律規(guī)定（亦稱公共的法律）的約束力,。因此，債是依據(jù)合意產(chǎn)生還是依據(jù)非合意產(chǎn)生,，不能也不應(yīng)當(dāng)被隨意混為一談,。

羅馬法中債（obligatio）的概念，在整個法典化國家的法律中被廣泛應(yīng)用,，構(gòu)成了法典化國家現(xiàn)代法中債的體系中的核心要素,。因此，在法典化國家的民法典立法或者理論解釋中,，債被認(rèn)為是兩個平等主體即債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系,，其中債權(quán)人依約定或者依法律具有一個期望,，而債務(wù)人則依約定或者依法律有義務(wù)滿足其期望,。

2. 債產(chǎn)生于約定、侵權(quán)行為和法律規(guī)定的其他原因

債的產(chǎn)生依據(jù),，源自羅馬法學(xué)家對社會生活的觀察與提煉：“債或產(chǎn)生于契約,，或產(chǎn)生于不法行為，或產(chǎn)生于法律規(guī)定的其他原因,?！逼渲校谌悺胺梢?guī)定的其他原因”囊括了除契約和私犯之外的所有其他情況,。后來,，這些原因被優(yōu)士丁尼一一納入了準(zhǔn)契約和準(zhǔn)私犯之中。優(yōu)士丁尼在《法學(xué)階梯》中將債發(fā)生的原因歸納為契約（ex contractu）和準(zhǔn)契約（quasi ex contractu）,、私犯（ex delicto）和準(zhǔn)私犯（quasi ex delicto）四類,。其中，準(zhǔn)契約之債主要包括無因管理,、不當(dāng)?shù)美?、錯債清償、海損,、共有,、監(jiān)護(hù),、保佐等；準(zhǔn)私犯之債主要包括由家子,、奴隸,、牲畜或物品等的加害行為產(chǎn)生的債關(guān)系，以及因?qū)徟姓叩恼`判和在船舶,、客店,、驛站中發(fā)生的損害產(chǎn)生的債務(wù)。

但是,，我們需要注意到,，羅馬人在債的分類上采取了契約、準(zhǔn)契約,、私犯和準(zhǔn)私犯的“四分法”,，這說明：（1）羅馬人明確地將契約與準(zhǔn)契約分立而置，意在強(qiáng)調(diào)無因管理,、不當(dāng)?shù)美?、錯債清償、海損,、共有,、監(jiān)護(hù)、保佐等法律現(xiàn)象與契約行為的完全合意性質(zhì)之間的不同,；（2）受當(dāng)時學(xué)術(shù)理論研究局限性的影響,，羅馬法中對債的分類以契約之債和私犯之債“二分法”為基礎(chǔ)，通過簡單歸納和擴(kuò)展而形成債的分類之“四分法”,；（3）將契約與準(zhǔn)契約并列而置,，其原因在于準(zhǔn)契約的法律現(xiàn)象實際上無法與基于合意而形成的契約法律現(xiàn)象完全同質(zhì)。

因此,，不當(dāng)?shù)美畟械睦嬲埱髾?quán)人,，其請求的基礎(chǔ)不存在其與不當(dāng)?shù)美酥g的合意因素；無因管理之債的出現(xiàn),，是基于無因管理人自己的主動行為,，不存在其與無因管理受益人之間的合意基礎(chǔ)。同理,，單方允諾,、錯債清償?shù)葌陌l(fā)生依據(jù)，亦不存在當(dāng)事人之間已有合意的基礎(chǔ),。故而,，將非合意之債放置在合意之債中的體系安排，值得再斟酌。

（三）民法典對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的體系化設(shè)計：以債法總則為特征彰示債的制度統(tǒng)一性

從羅馬法到現(xiàn)代民法典對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的設(shè)計演進(jìn)史來看,，債的制度體系化建構(gòu)是對涉及債的諸多制度的一種歸納和提煉,。因為，債的制度的產(chǎn)生,，是“一個對從遠(yuǎn)古起就已經(jīng)存在的眾多制度的共同歸類,，這種歸類通過法學(xué)家們緩慢而又體系性的工作得以完成（從 Q. 穆齊到蓋尤斯）。法學(xué)家們的這種工作體現(xiàn)在了優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中關(guān)于債的部分,，在這個部分中對債的有關(guān)內(nèi)容安排為債的淵源,、債的變動以及債的消滅方式。這種內(nèi)容安排后來被設(shè)計為債法總則并成為原始法典模型,，對優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》以及后來的法學(xué)傳統(tǒng)都有影響,。”

那么,，就民法典有關(guān)債的體系化設(shè)計而言,，將彰示債的制度統(tǒng)一性的內(nèi)容建構(gòu)為債法總則，應(yīng)當(dāng)是一個理性思考的結(jié)果,。我們可以觀察一下20世紀(jì)法典化國家制定的民法典中,，設(shè)計債法總則是絕大多數(shù)法典化國家的共同選擇，例如《德國民法典》（1900年）,、《瑞士民法典》和《瑞士債務(wù)法》（1907年）,、《巴西民法典》（1917年）、《墨西哥民法典》（1932年）,、《意大利民法典》（1942年）,、《葡萄牙民法典》（1967年）和《秘魯民法典》（1984年）等。正如意大利羅馬法和私法學(xué)家卡爾迪里（R.Cardilli）指出的那樣：“不編纂債法總則的風(fēng)險意味著會丟失一些制度（例如合同,、侵權(quán),、無因管理等）之間的統(tǒng)一性,，這些制度的共同要素是它們產(chǎn)生的法律結(jié)構(gòu),。而債這種法律結(jié)構(gòu)可以給人們提供具有財產(chǎn)性的手段，而不是具有從屬性或?qū)θ松碛泻Φ囊恍┓墒侄巍薄?/p>

在與梁慧星教授的討論中,，王澤鑒教授強(qiáng)調(diào)了現(xiàn)代民法典中債編的意義,，認(rèn)為“債編的形成是法學(xué)上重大的成就”，并以我國臺灣地區(qū)“民法典債編”為例,，說明債編（尤其是債總）是對債的有機(jī)體從發(fā)生到消滅過程的高度提煉,。確實，不僅是我國臺灣地區(qū)的立法實踐,，我們在前面列舉的20世紀(jì)法典化國家民法典的立法實踐,，也是從債的一般規(guī)則的規(guī)定中彰示債編作為一個有機(jī)體系的發(fā)展與構(gòu)造。

毋庸置疑，就合同而言,，從合同的締結(jié)到合同的終止,，都可以適用債法從債的發(fā)生到消滅的一般規(guī)則。但是,，作為債權(quán)發(fā)生的重要原因的不當(dāng)?shù)美蜔o因管理等,，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)屬于非約定原因即依法律直接規(guī)定，如果將其納入準(zhǔn)合同而規(guī)定在合同編中,，誠如王澤鑒教授所言,，“這是法制上的退步”?！皽?zhǔn)契約”原創(chuàng)于羅馬法,，這是債的發(fā)生依據(jù)中，因理論研究和立法技術(shù)不成熟時,，用“準(zhǔn)”字來解決那些無法納入契約之債的債的發(fā)生原因的歸類,。

因此，將具有共同特性的法律制度例如合同,、侵權(quán),、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理等，基于其共同要素而構(gòu)成債法的統(tǒng)一體系,，并通過債法總則的一般性規(guī)定來規(guī)制引發(fā)各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債的淵源,。以債法總則一般性規(guī)定為特征的債法體系，有著如下的功能,。

第一,，立法體系上的統(tǒng)一功能。在民法典立法體系上形成具有債的共同特點(diǎn)的統(tǒng)一體系,。無論是基于約定產(chǎn)生的合同之債,，還是基于法律規(guī)定產(chǎn)生的侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債等,，因存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系而建構(gòu)在統(tǒng)一的債法體系中。

第二,，立法技術(shù)上的整合功能,。將我國現(xiàn)行立法中產(chǎn)生債的各種法律制度與規(guī)則例如《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法通則》和《民法總則》中有關(guān)不當(dāng)?shù)美蜔o因管理制度等整合在債法中并加以體系化，這只能通過債法尤其是債法總則的規(guī)則來實現(xiàn),。

第三,，法律制度上的效果功能。債法中的各法律制度有著共同的法律效果功能,，即這些法律制度具有將債權(quán)人和債務(wù)人之間的矛盾糾紛通過財產(chǎn)性方法予以解決的功能,。即使是精神損害,，亦可以通過損害賠償來達(dá)到解決糾紛的法律效果。

第四,，司法審判上的債法體系化思維功能,。司法審判活動需要精準(zhǔn)適用法律而非總是參照或者援用。如果沒有債法一般規(guī)則的指引,，在處理不存在合意基礎(chǔ)而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債等債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，僅要求參照合同編的一般規(guī)則加以處理,，表面看來似乎是便于司法審判,，但更多地帶來的是司法審判者體系思維上的混亂。體系化思維與因急于滿足某種現(xiàn)實需要而碎片化思維完全是對立的,。民法典本身就是體系化思維的產(chǎn)物,。如果將應(yīng)景之作般的碎片化思維放入我國民法典中，不僅如王澤鑒先生所評價的“是法制上的退步”,，而且會嚴(yán)重影響到我國民法典作為21世紀(jì)的民法典的品質(zhì),。

第五，國民法律教育上的引導(dǎo)功能,。筆者清晰地記得,，在20世紀(jì)80年代初，圍繞著當(dāng)時的民法草案中是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定債的內(nèi)容,，在民法學(xué)界發(fā)生了激烈的爭論,。中國政法大學(xué)張佩霖教授是堅決反對民法中規(guī)定債的內(nèi)容的學(xué)者之一。他認(rèn)為,，中國的老百姓不懂得源自西方法學(xué)的債的原理,，在老百姓的腦海中，債就是欠錢不還,。顯然,，張教授的這個觀點(diǎn)是難有說服力的，因為如果沒有立法規(guī)則及對立法的宣傳,，現(xiàn)代民法學(xué)理論或者民法典立法中,，法人、自然人的能力乃至于合同,，中國的老百姓都難以理解,。由此我們可以進(jìn)一步想到,，如果立法對債法的處置過于粗糙,、隨意、無體系化,，那我們?nèi)绾谓逃团囵B(yǎng)法學(xué)院的學(xué)生,？如何對國民進(jìn)行合同之債與非合同之債的體系化普法宣傳教育,？

綜上所述，我國民法典的編纂活動,，尤其是對債法的設(shè)計,，需要以民法典的理性為基礎(chǔ)。

三,、債法總則的立法體系之價值判斷

在債法中是否給債法總則以一定的位置,，其核心問題是立法體系的價值判斷問題。

（一）對民法典體系之價值判斷

法典體系的價值在于“發(fā)現(xiàn)個別法規(guī)范,、規(guī)整之間,，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并以得以概觀的方式,，質(zhì)言之,，以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一”,，為完成這一任務(wù),，方式之一是“依形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)之抽象、一般概念式的體系”,，從而通過將抽象程度較低的概念能夠涵攝于抽象程度較高的概念中,，得以“此種體系不僅可以保障最大可能的概觀性，同時亦可保障法安定性,，因為設(shè)使這種體系是完整的,，則于體系范疇內(nèi)，法律問題僅借邏輯的思考操作即可解決”,。

雖然對這種體系方法后人多有批判,，拉倫茨在其《德國民法通論》中也強(qiáng)調(diào)：“將這樣一個‘總則’抽象出來的做法是否合乎法典的目的這一點(diǎn)值得懷疑?！度鹗棵穹ǖ洹肪陀幸庾R地不采用這一做法,。《德國民法典》雖然因此省去了許多重復(fù)性或援引性的規(guī)定,，但在其他地方卻多出了不少限制性和細(xì)分性的規(guī)定,。法律適用并未因此而容易多少?！钡?，對于欠缺概念法學(xué)訓(xùn)練與熏陶的中國法學(xué)界和立法機(jī)關(guān)而言，其體系價值正在于概念的明晰與概念“涵攝”的規(guī)范性,，使對私法的運(yùn)用得以在統(tǒng)一的背景下實現(xiàn),，最終實現(xiàn)司法的統(tǒng)一。

在20世紀(jì)民法典的立法中,，如前所述,，例如《德國民法典》（1900年）,、《瑞士民法典》和《瑞士債務(wù)法》（1907年）、《巴西民法典》（1917年）,、《墨西哥民法典》（1932年）,、《意大利民法典》（1942年）、《葡萄牙民法典》（1967年）和《秘魯民法典》（1984年）等,，在民法典中設(shè)計債法總則,，是20世紀(jì)編纂民法典的絕大多數(shù)國家的共同選擇。具體分析如下,。

1900年《德國民法典》第二編債務(wù)關(guān)系法主要包括債務(wù)法一般規(guī)則,、因合同發(fā)生的債務(wù)關(guān)系、債務(wù)關(guān)系的消滅,、債權(quán)轉(zhuǎn)讓,、債務(wù)承擔(dān)、多數(shù)債務(wù)人和債權(quán)人,、各種債務(wù)關(guān)系（各種合同,、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為和其他債務(wù)關(guān)系）,。

1907年《瑞士債務(wù)法》有關(guān)債的通則內(nèi)容中包括債的發(fā)生（契約之債、侵權(quán)行為之債,、不當(dāng)?shù)美畟?、債的效力、債的消滅,、債之特別關(guān)系（連帶之債,、附條件之債、保證金和解約金,、扣減工資,、違約金）、債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān),。

1917年《巴西民法典》第一編債權(quán),，主要包括債的移轉(zhuǎn)、債的清償和消滅,、債的不履行,。在債的分則部分包括合同總論、各種類型的合同,、單方行為（懸賞廣告,、無因管理、非債清償,、不當(dāng)?shù)美兔袷仑?zé)任等）,。

1942年《意大利民法典》第四編債務(wù)關(guān)系中包括債務(wù)關(guān)系一般規(guī)則,、契約總論,、各種契約,、單方允諾、無因管理,、非債清償,、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為等。

1967年《葡萄牙民法典》第二卷債法中規(guī)定了債的通則和各種合同,，其中債的通則包括一般規(guī)定,、債之淵源（合同、單方法律事務(wù),、無因管理,、不當(dāng)?shù)美⒚袷仑?zé)任）,、債之類型,、債權(quán)債務(wù)之移轉(zhuǎn)、債的擔(dān)保,、債務(wù)不履行,、債務(wù)消滅原因。

1984年《秘魯民法典》第六編債中包括債及其類型,、債的效力,、債的消滅、債的不履行,。第七編債的發(fā)生依據(jù)中包括合同總則,、有名合同、無因管理,、不當(dāng)?shù)美?、單方允諾、非合同責(zé)任,。

客觀而言,，在民法典中是否采用債法總則并無良惡之分，而是對民法典體系價值判斷有所不同的結(jié)果,。在法典化國家,，即使是基于對羅馬法所形成民法典理念和體系加以繼受的國家，其法學(xué)界固然確認(rèn)債法總則在法典化過程中對完善法典內(nèi)部體系的重要作用,，肯定這個法典體系給社會民眾帶來了對民法典的系統(tǒng)認(rèn)識與理解,，但與此同時，出于人類所特有的期望能夠不斷革新與發(fā)展的心態(tài),，也不斷出現(xiàn)著是否堅持采用債法總則的理論爭鳴,。但是,，在我國，有一個考慮問題的前提是我們不能忽略的,，即我國法學(xué)界雖然對國外的民法典體系比較了解,，但是我國民眾對民法、未來的民法典及其應(yīng)有的體系相當(dāng)陌生,，甚至有相當(dāng)多的民眾對此一無所知,。一部民法典，不僅是民法學(xué)理論研究的成果,，不僅是人們行為的規(guī)則依據(jù),，不僅是司法審判依據(jù)，甚至不僅是一個國家實現(xiàn)法治化的主要象征,，它同時也是這個國家的經(jīng)濟(jì)生活的法學(xué)百科全書,，是公眾了解民法的教科書。這是我國民法典立法體系在考慮是否采用債法總則時不可回避的國情與背景,。

（二）對債的體系之價值判斷

債的制度意義,，“一是保障個人的生活作為領(lǐng)域，不受他人的侵犯,；二是提供使權(quán)利發(fā)生變動的合法管道”,。從這個意義而言，債法優(yōu)先保護(hù)的是個人的意志與合法地生活,，對于前者,，通過調(diào)整雙方當(dāng)事人的意思自治得以實現(xiàn)，而對于后者,，則是在發(fā)生違反法律和社會一般道德觀念的事實后,，對“扭曲”的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

在法典化國家近現(xiàn)代民法典的歷史演進(jìn)中,，債的“總則—分則”體系對債的體系建構(gòu)乃至民法典的體系建構(gòu)均發(fā)揮了重要的作用,。雖然也有學(xué)者對債的“總則—分則”體系提出質(zhì)疑甚至加以批判，但這不妨礙我們對作為構(gòu)筑債的體系之基點(diǎn)的債法總則,，從債的外部關(guān)系和各種主要債之間的關(guān)系分別加以進(jìn)一步分析,，以“使之在外在體系的邏輯上，在內(nèi)在體系的價值上能獲得協(xié)調(diào)”,。

第一,，就債的外部關(guān)系即從債與物權(quán)的關(guān)系來分析，顯然,，前者強(qiáng)調(diào)的是給付,，后者強(qiáng)調(diào)的是以使用為目的歸屬。關(guān)于債的基點(diǎn)——給付，我們在前面已經(jīng)進(jìn)行了溯源性的分析,。也就是說,，在羅馬法學(xué)家們的分析中，我們可以看到,，在羅馬法中給付普遍存在于債務(wù)口約的自愿履行給付,、負(fù)有交付遺贈財產(chǎn)義務(wù)的保管人（盡管該保管人多為繼承人）的依指定履行給付、裁判官或案件審理者以判決形式強(qiáng)制履行給付等行為中,。這個邏輯基點(diǎn)及由此放射式地產(chǎn)生出的一系列具體法律關(guān)系,，構(gòu)成了我們對債的分析范圍,。因此,，凡以給付為核心特征的法律關(guān)系即構(gòu)成我們將其納入債的關(guān)系進(jìn)行分析的關(guān)鍵理由。雖然由于社會生活的紛繁復(fù)雜而往往需要立法者為了某些利益而引入一些背離法基本原理,、背離一般規(guī)則的特別規(guī)則,，但是這并不是主流現(xiàn)象。

第二,，就各種主要債如合同,、侵權(quán)行為、無因管理,、不當(dāng)?shù)美戎饕獋漠a(chǎn)生原因及其關(guān)系來分析,，“給付”依然將各種主要債緊密地聯(lián)系在一起。

（1）以合同為分析對象,。合同的目的在于尋求法律所不禁止的,、使當(dāng)事人能夠獲得雙贏的交易。該交易實現(xiàn)的途徑是當(dāng)事人自愿的相互給付,。該交易實現(xiàn)的結(jié)果是雙贏,，即雙方當(dāng)事人均從相互給付中獲益?！敖o付”使得當(dāng)事人實現(xiàn)其追求的合同的利益,。

（2）以侵權(quán)行為為分析對象。確認(rèn)侵權(quán)行為認(rèn)定條件的目的在于確定民事責(zé)任,，確認(rèn)民事責(zé)任的規(guī)則旨在保護(hù)或恢復(fù)權(quán)利主體的原有狀態(tài),。那么，無論是預(yù)防性保護(hù)或者是事后救濟(jì)性的恢復(fù),，也是通過強(qiáng)制“給付”所產(chǎn)生的事先威懾力或因?qū)嶋H給付而產(chǎn)生的救濟(jì)結(jié)果來規(guī)范人們的行為,。

（3）以無因管理和不當(dāng)?shù)美麨榉治鰧ο蟆o論對無因管理和不當(dāng)?shù)美兄鯓拥膫惱砩系膬r值判斷,，從法律制度設(shè)計的價值判斷而言,，其依然旨在通過“給付”來恢復(fù)請求權(quán)人原有的權(quán)利狀態(tài)。

正如意大利學(xué)者蒙那代里教授所言：合同責(zé)任是“面向未來”的，是為了執(zhí)行一個沒有得到實現(xiàn)的合同,；而民事責(zé)任（我們多將其理解為侵權(quán)責(zé)任）是“面向過去”的,，目的是要通過損害賠償來恢復(fù)受害人在遭受不法侵害之前的相同或盡可能相同的狀態(tài)。事實上,，無因管理和不當(dāng)?shù)美彩侵荚诨謴?fù)請求權(quán)人原本的權(quán)利狀態(tài),。如前所述，當(dāng)旨在以財產(chǎn)方式來實現(xiàn)設(shè)定責(zé)任的目的時,，必須要通過“給付”,。

因此，我們在確信諸如侵權(quán)行為,、合同行為,、無因管理與不當(dāng)?shù)美g均有其獨(dú)立性的同時，它們對“給付”的依賴構(gòu)成了它們之間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)和得以被構(gòu)建在同一體系之下的基點(diǎn),。

因此,，債法總則的內(nèi)容以“給付”為邏輯基點(diǎn)，將《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》等所不能包容的如債的形成,、債的效力,、債的類型等總括性的內(nèi)容，統(tǒng)一放置在債法總則中予以規(guī)范,。事實上,，它所解決的不僅是體系化地解決債的關(guān)系問題，而且給立法者,、司法實踐者,、理論研究者尤其是社會民眾以一個債的整體思維體系。

第三,，從債法總則與合同法總則間的關(guān)系來分析,，如何來處理債法總則與合同法總則的關(guān)系，這是我們在討論債法總則時不可能回避的問題,，正如《關(guān)于〈民法典各分編（草案）〉的說明》在對債法一般規(guī)則不單設(shè)一編時所闡釋的那樣：“債法的一般規(guī)則是民法的重要內(nèi)容,，考慮到現(xiàn)行合同法總則已規(guī)定了大多數(shù)債的一般規(guī)則，這次編纂不再單設(shè)一編對此作出規(guī)定,，為更好規(guī)范各類債權(quán)債務(wù)關(guān)系,，草案在現(xiàn)行合同法的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充完善債法的一般規(guī)則……,?！?/p>

作為債法總則，旨在為合同,、無因管理,、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)責(zé)任等債的發(fā)生原因提供共同適用的規(guī)則。雖然債法總則主要涉及的是債的履行、債的擔(dān)保,、債的消滅,、債的移轉(zhuǎn)及多數(shù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系等，而且這些內(nèi)容均與合同行為密切關(guān)聯(lián),，甚至是被從合同法中抽象出來的,，但是，這些規(guī)則對無因管理,、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)責(zé)任也存在著重要的理論上和實務(wù)上的可適性,。因為，自羅馬法開始,，合同（contractus）可以被廣泛作為私法上的,、公法上的乃至于國際法上的概念而利用，但是,，在私法領(lǐng)域中,，只有以發(fā)生債的關(guān)系為目的的合同才是債意義上的合同,，即合同之債（obligatio contractus）,。

如果我們承認(rèn)債法總則的內(nèi)容在理論上對無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)責(zé)任具有可適性,，則在司法實踐中,，這些規(guī)則在合同之外的領(lǐng)域適用的多與少，并不構(gòu)成對制度體系設(shè)計之否定的理由,。因為,，判斷一個制度體系是否應(yīng)當(dāng)設(shè)計在立法中，該制度在我們已知的實踐中得以適用的多寡,，因其隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而必然發(fā)生的變數(shù)使得它無法成為我們作出判斷的重要考慮因素,，相反，我們應(yīng)當(dāng)以法典的體系化和邏輯性為思考內(nèi)容,。雖然法律的生命并非在于邏輯,，但是經(jīng)驗是由邏輯構(gòu)造形成的。由于引發(fā)債的諸多原因如合同,、單方允諾,、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)責(zé)任等有其內(nèi)在一致性,，因而有構(gòu)成債的內(nèi)在統(tǒng)一性的可能性與必要性。設(shè)立債法總則,，可使這些分散的債因邏輯地排列,，形成一個統(tǒng)一的整體，使法律條文簡約，避免不必要的重復(fù),，也避免了把某種規(guī)則規(guī)定在某一類債中,，其他類債適用該規(guī)則時出現(xiàn)“準(zhǔn)用”或者“參照”或者“援引”的現(xiàn)象?！敖饬x上的法典作為最高形式的成文法,，是追求體系化與嚴(yán)密邏輯性的法典。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性為重要特征的,，體系是民法典的生命,，缺乏體系性與邏輯性的‘民法典’只能稱為‘民事法律的匯編’，而不能稱之為民法典,?！?/p>

四、對未來民法典中債法總則體系的若干建議

雖然目前我國立法機(jī)關(guān)對民法典中設(shè)立債法總則采取了拒絕的態(tài)度,，但是,，如前所述，這對我國編纂出代表21世紀(jì)水平的民法典并無益處,。鑒于學(xué)者的使命在于獨(dú)立研究與提出相應(yīng)的建議,，故而，筆者依然愿意對未來民法典中應(yīng)有的債法總則之體系和內(nèi)容提出若干建議,，但是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是,，這些意見僅是一種原則性的考慮，并在一些民法學(xué)術(shù)研討會上與學(xué)界同仁進(jìn)行過討論,。

“法律體系的形成以概念為基礎(chǔ),，以價值為導(dǎo)向，其間以歸納或具體化而得之類型或原則為其連結(jié)上的紐帶”,，故對債法總則的結(jié)構(gòu)設(shè)計,，筆者認(rèn)為：考慮到債法總則的制度價值，是在債發(fā)生之后,，為了實現(xiàn)債的目的,，圍繞債的履行而設(shè)立各項制度，從而使債得以圓滿的實現(xiàn),。債的履行行為應(yīng)成為債法總則的核心,，對各項制度的體系化安排也應(yīng)圍繞這一核心進(jìn)行。

第X編  債法編

第一分編　債法總則

第一章主要是對一般規(guī)則的規(guī)定,，將債法最基本的內(nèi)容放在該部分,，包括債的定義、債的發(fā)生等,，作為整個總則的起點(diǎn),。

第二章主要對債的類型進(jìn)行規(guī)定,，包括特定之債與種類之債、簡單之債與選擇之債,、按份之債與連帶之債,、可分之債與不可分之債、自然之債,。通過本章的規(guī)定,，了解關(guān)于各種特殊的債的情形，并作出相應(yīng)的規(guī)定,。

第三章是債法總則的核心內(nèi)容,，主要對債的履行進(jìn)行規(guī)定，共分為五節(jié)：

第一節(jié)規(guī)定一般的履行行為,，其內(nèi)容包括債的履行原則,、履行時間、地點(diǎn),、費(fèi)用等內(nèi)容,，主要是規(guī)范債務(wù)人任意履行時需要規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，以減少不必要的糾紛,。

第二節(jié)規(guī)定債的不履行,，這實際上是一種不正常履行行為。本節(jié)以“義務(wù)的違反”為核心,，規(guī)定包括債務(wù)人履行義務(wù)的違反,、債務(wù)人的遲延、加害給付等情形,，并規(guī)定損害賠償及其范圍等。

第三節(jié)規(guī)定債權(quán)人的遲延,，這也是一種不正常履行行為,。本節(jié)規(guī)定債權(quán)人的受領(lǐng)遲延所產(chǎn)生的法律后果。

第四節(jié)規(guī)定債的轉(zhuǎn)移,，這同樣是一種不正常履行行為,。本節(jié)規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān),、 概括承受等,，以調(diào)整由于債的關(guān)系當(dāng)事人的變動所產(chǎn)生的法律關(guān)系。

債的保全與擔(dān)保作為債的履行的保障在第五節(jié)中進(jìn)行規(guī)定,，債的保全與擔(dān)保是為了確保債的履行所規(guī)定的制度,，實際上是債的履行的延伸，在本節(jié)中進(jìn)行規(guī)定,，是合適的,。

第四章主要規(guī)定債的消滅的各種情形,，共分為五種：清償、免除,、提存,、抵銷、混同,。債的履行的結(jié)果就是債的消滅,。因此，在債的履行之后邏輯地將債的消滅放置此處,，是符合體系化要求的,。在債的總則的主要內(nèi)容規(guī)定之后，將合同一般規(guī)則,、各種合同,、無因管理、不當(dāng)?shù)美蛦畏皆手Z,、侵權(quán)責(zé)任分別按第二分編至第五分編順序,，作為債發(fā)生的情形在后面進(jìn)行規(guī)范，以實現(xiàn)債法體系的完整性,，同時將現(xiàn)有的《民法通則》《合同法》和其他法律法規(guī)中的有名合同,、《侵權(quán)責(zé)任法》的內(nèi)容加以整合，使得債法的內(nèi)容科學(xué)地,、體系化地,、完整地構(gòu)成我國民法典中的債法內(nèi)容。

五,、結(jié)論

我國民法典中債法及其總則的相關(guān)問題之探討,，應(yīng)當(dāng)建立在民法典應(yīng)有的理性基礎(chǔ)上。對包括債法及其總則的體系化追求與認(rèn)真對待,，是我國制定21世紀(jì)民法典的關(guān)鍵所在,。通過建構(gòu)體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ洌覀儗⒌靡詫Ψ申P(guān)系進(jìn)行明確的調(diào)整與規(guī)范,；通過民法的解釋方法來完成對變化中的社會法律關(guān)系加以調(diào)整,。面對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及其對法律的需求,，我們應(yīng)當(dāng)摒棄一切浮躁的急于求成的心態(tài)，立足于對中國法治發(fā)展的理想，依靠法律人的責(zé)任心,、謹(jǐn)慎求證的科學(xué)精神與求實態(tài)度,，為實現(xiàn)制定出代表21世紀(jì)高水平的民法典之“中國夢”而作出我們的一份努力,。