開發(fā)商自曝無證售房案二審判決析評

余文唐,，第三屆全國審判業(yè)務專家,，福建莆田中院專家咨詢員、原審委會專職委員,，“1989-2008年全國法院學術研討突出貢獻獎”獲得者,。

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剛剛過去的2018年12月29日,，西安中院對開發(fā)商自曝無證售房請求確認合同無效上訴案,，即上訴人李琛茹與被上訴人聞天公司確認合同無效糾紛案作出終審判決，撤銷西安市長安區(qū)法院一審判決,，駁回聞天公司確認合同無效的訴訟請求,。在西安中院就該案召開的新聞發(fā)布會上，該院相關負責人稱：“本案二審判決最終駁回聞天公司的訴訟請求,，對于規(guī)范房地產(chǎn)市場經(jīng)營秩序,、促進企業(yè)建立誠實信用的規(guī)則意識均具有指引意義?！惫P者閱讀了該案的相關報道及一審判決書,，對該案二審判決結果和社會效果尚可認同，但認為在裁判說理上尚有諸多問題值得進一步商榷,。

【基本案情】

法院認定,，聞天公司于2011年4月15日取得案涉房地產(chǎn)“紫杉莊園”項目的土地使用權證，2012年1月19日取得建設用地規(guī)劃許可證,，案涉房地產(chǎn)項目于2016年5月動工建設,。2016年4月25日聞天公司與李琛茹簽訂了認購合同，李琛茹依約支付了全部房款,。2017年5月主體封頂,， 6月2日取得建設工程規(guī)劃許可證，7月27日取得建筑工程施工許可證,。2018年2月12日,，聞天公司以案涉房屋未取得商品房預售許可證為由，將李琛茹起訴至法院,，請求確認雙方簽訂的認購合同無效,。2018年6月8日聞天公司取得案涉項目的商品房預售許可證,。

【裁判理由】

二審判決理由為：1、聞天公司在自身合同目的已經(jīng)實現(xiàn)情形下,，面對房地產(chǎn)市場出現(xiàn)價格大幅上漲而主張合同無效,，違背誠實信用原則。2,、聞天公司簽約時未取得商品房預售許可證,，雖違反商品房預售應當取得商品房預售許可證明的規(guī)定，但并不必然導致其簽訂的購房合同無效,。3,、聞天公司對房屋預售所需符合的條件應當是清楚的，對自身不辦理商品房預售許可證即預售商品房行為的違法性應當是明知的,。4,、聞天公司以自身原因造成的違法事實為由提起本案訴訟，真正目的在于獲取超出合同預期的更大利益,，其行為與社會價值導向和公眾認知相悖,。

【析評要點】

一、關于法律適用問題

二審判決有向一般條款逃避之虞,。按照“禁止向一般條款逃避”原則的要求,，法律適用應當首先適用具體條款，只有在沒有規(guī)定具體條款且無法類推適用時,，或者適用具體條款嚴重違反公平時,，才可適用一般條款，并且必須詳細說明理由,?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同,，應當認定無效,，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效,?！甭勌旃疚丛谄鹪V前取得商品房預售許可證明，售房合同依該規(guī)定應屬無效,。然而,，二審判決卻規(guī)避該司法解釋，而直接適用誠實信用原則,。

依筆者之見,，在當下強調(diào)嚴格司法的情境下，作為基層法院的長安區(qū)法院嚴格依據(jù)前揭司法解釋，認定該案售房合同無效并無大錯,。關于判決的社會后果問題,，其實可以通過在認定售房合同無效的同時，對無效之后果進行處理得以解決,。筆者贊同最高法院[2014]民一終字第277號民事判決的觀點：法院在認定合同無效的情況下,，應主動援引《合同法》第五十八條規(guī)定對合同無效的法律后果進行處理，而不需要當事人另行提起訴訟,。至于損失賠償數(shù)額,，可依《商品房買賣合同司法解釋》第九條規(guī)定以不超過已付購房款一倍為限，乃至房屋漲價（升值）部分的損失,。

二,、關于效力轉換問題

訴爭的合同效力并未補正或轉換。所謂合同效力的補正,，是指當事人所簽訂的合同欠缺有效要件,，當事人可以通過事后行為補正而使合同滿足有效之條件，促使合同有效,。而無效合同轉換，是指若某一無效合同符合另一替代合同的要件,，而且當事人在知曉其所締結的合同無效時也愿意締結該替代和,，則該替代合同有效，無效合同由此被“轉換”為有效合同,。該案所涉合同未在起訴前取得商品房預售許可證明,，因不符合效力補正的條件而未能得以補正，而且不屬于合同效力轉換之列,。因而,，該案無法從合同效力補正或轉換角度，論證其已由無效補正或轉換為有效,。

《合同法解釋二》第四條規(guī)定：“合同法實施以后,，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù),，不得以地方性法規(guī),、行政規(guī)章為依據(jù)?！边@就是說,，只有法律和行政法規(guī)才是合同效力的認定依據(jù)?！逗贤ā返诘谖迨l及第五十三條對合同無效情形的規(guī)定,，只要屬于該兩規(guī)定的情形之一的合同就應當認定為無效合同。而二審判決關于聞天公司違背誠實信用原則,、明知無證售房違法,、企圖謀取不法利益的認定本身無可厚非,，考慮社會價值導向和公眾認知也值得贊許。然而,，這些都不成為合同無效轉換為有效的理由,。

三、關于釋法說理問題

《裁判文書釋法說理指導意見》要求,，裁判文書釋法說理“要針對訴訟主張和訴訟爭點,、結合庭審情況進行說理”，“要釋明法理,，說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由”,。聞天公司一審時就以《商品房買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定為據(jù)，主張售房合同無效,。一審判決也依據(jù)該規(guī)定,，作出售房合同無效的認定。而二審判決對此只以一句“聞天公司簽約時未取得商品房預售許可證,，雖然違反了有關‘商品房預售應當取得商品房預售許可證明’的規(guī)定,，但是并不必然導致其簽訂購房合同的民事法律行為無效”而一筆帶過，對為何不適用該規(guī)定未予釋法說理,。

從更高層次的法律適用要求而言,，二審判決有效的釋法說理途徑可以是：雖然按照《商品房買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定該案所涉合同無效，然而根據(jù)《合同法解釋二》第十四條關于“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’是指效力性強制性規(guī)定”之精神,，《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條關于“商品房預售應當取得商品房預售許可證明”的規(guī)定屬于管理性強制規(guī)定而非效力性強制規(guī)定,。基此,，可以指出《商品房買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定與之后的《合同法解釋二》第十四條規(guī)定不一致,，本案不予適用。如此,，則合法與良好社會效果可以兼得,。