導(dǎo)讀：違約金是債務(wù)人約定于債務(wù)不履行時,，對于債權(quán)人所應(yīng)為之給付,。根據(jù)《合同法》114條第2款、《合同法司法解釋（二）》第29條的規(guī)定,，判斷違約金是否過高的基礎(chǔ)是違約方造成的損失,，即：在判斷違約金是否過高的關(guān)鍵在于對損失的認定。在金融借款合同中,，中國人民銀行《關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)規(guī)定的通知》中對貸款利率,、復(fù)利、罰息等作出了規(guī)定,，借款人違約造成貸款銀行上述利息的損失,。在金融借款合同中除約定上述利息外，還約定違約金等其他費用情形時,，該違約金是否過高應(yīng)否按照《合同法司法解釋（二）》第29條的規(guī)定超過所有利息損失的30%予以認定和調(diào)整,？下列最高人民法院判例認為金融借款合同約定的利息、復(fù)利,、罰息,、違約金和其他費用，應(yīng)參照民間借貸利率標準,，只要總計不超過年利率24%,，都應(yīng)該肯定合同的效力，不能按照《合同法司法解釋二》第29條的規(guī)定調(diào)減違約金,。

注：該判例另一重要法律點是：認定違約金是否過高的基礎(chǔ)不僅為實際損失還包括可得利益,，見“小甘讀判例”2018年11月16日推文（可點此鏈接查閱：最高院：認定違約金過高的基礎(chǔ)不僅為實際損失還包括可得利益）。

裁判摘要：一般金融借款合同約定的利息,、復(fù)利,、罰息、違約金和其他費用,，參照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條第一款的規(guī)定,，只要總計不超過年利率24%,，都應(yīng)該肯定合同的效力，并沒有適用《合同法》第一百一十四條第二款要求調(diào)減違約金的余地,，當然更沒有適用《合同法司法解釋二》第二十九條的前提,。

案例名稱：中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司甘肅省分公司與慶陽市智霖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移合同糾紛案

案例來源：中國裁判文書網(wǎng)

案號：(2018)最高法民終355號

合議庭成員：楊永清、王濤,、丁廣宇

裁判日期：二〇一八年八月二十九日

最高人民法院認為,，案涉協(xié)議約定”違約金自債務(wù)人違約之日起按其全部應(yīng)還未還金額每日萬分之五計算”。一審法院認定各方當事人約定的違約金過高,，按照《合同法》第一百一十四條第二款,、《合同法司法解釋（二）》第二十九條之規(guī)定，調(diào)整為按年利率6%計息,。本院認為,，一審法院將違約金自日萬分之五（年利率為18%）調(diào)整為年利率6%，適用法律錯誤,，理由如下：

第一,，《合同法司法解釋（二）》第二十九條規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的,，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ),，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素,，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量,，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的,，一般可認定為《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定的”過分高于造成的損失”,。

要正確理解該解釋的內(nèi)容，關(guān)鍵要判斷該條款中規(guī)定的”造成的損失”,，是否僅指實際損失,。《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定,，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失,，包括合同履行后可以獲得的利益,，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。

《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定,，約定的違約金低于造成的損失的,，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少,。根據(jù)體系解釋的原理,，從《合同法》第一百一十三條第一款和第一百一十四條第二款的規(guī)定來看，”造成損失”和”造成的損失”中的”損失”,，不僅僅是指實際損失,，還應(yīng)包括合同履行后可以獲得的利益。

本案中,，一審法院僅僅考慮了實際損失,，即資金占用費，而根本沒有考慮合同約定的合同履行后信達甘肅分公司可以獲得的利益,，明顯違反了《合同法》第一百一十三條第一款,、第一百一十四條第二款以及《合同法司法解釋（二）》第二十九條的規(guī)定，適用法律錯誤,，應(yīng)予改判,。

第二,，被上訴人抗辯稱,，其與信達甘肅分公司之間的糾紛系金融借款合同糾紛，信達甘肅分公司作為金融機構(gòu),，收取的收益不得超過年利率6%,。本院認為，《重組協(xié)議》《展期協(xié)議》《補充協(xié)議》本身并非金融借款合同,。退一步講,，即使智霖實業(yè)、智霖房產(chǎn)與信達甘肅分公司之間實質(zhì)上系金融借款合同,，但并沒有法律或者行政法規(guī)規(guī)定金融借款合同的年利率不得超過6%,，僅此理由，一審判決就應(yīng)當予以改判,，被上訴人的抗辯理由不能成立,。

本院認為，一般金融借款合同約定的利息,、復(fù)利,、罰息、違約金和其他費用,，參照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條第一款的規(guī)定,，只要總計不超過年利率24%，都應(yīng)該肯定合同的效力,，其法律依據(jù)是《合同法》第一百一十三條第一款的規(guī)定,，因為這些合同約定的年利率不僅包括了實際損失，還包括了合同履行后可以獲得的利益。

對于典當?shù)忍厥忸惤鹑诮杩詈贤睦室?guī)制,，則應(yīng)遵從部門規(guī)章的規(guī)定和行業(yè)慣例,。因此，對于一般金融借款合同,，只要約定的利息,、復(fù)利、罰息,、違約金和其他費用只要總計不超過年利率24%,，就沒有適用《合同法》第一百一十四條第二款要求調(diào)減違約金的余地，當然更沒有適用《合同法司法解釋二》第二十九條的前提,。

第三,，若智霖房產(chǎn)嚴格履行《重組協(xié)議》的約定，信達甘肅分公司在資金占用期間（二年內(nèi)）的重組債務(wù)償還金額和重組寬限補償金償還金額為2.6億元,，信達甘肅分公司借款為2億元,，上述期間內(nèi)信達甘肅分公司對2億元的年收益率為15%；若智霖房產(chǎn)嚴格履行《展期協(xié)議》的約定,，信達甘肅分公司在資金占用期間（一年半內(nèi)）的重組債務(wù)償還金額和重組寬限補償金額為2.3275億元,，在此期間的展期債務(wù)為1.9億元，上述期間內(nèi)信達甘肅分公司對1.9億元的年收益率為15%,；若智霖房產(chǎn)嚴格履行《補充協(xié)議》,，信達甘肅分公司在資金占用期內(nèi)（190天內(nèi)）的重組債務(wù)償還金額和重組寬限補償金償還金額為1.83929億元，在此期間的展期債務(wù)為1.717277億元,，上述期間內(nèi)信達甘肅分公司對1.717277億元的收益率為13.64%,。

由于智霖房產(chǎn)未嚴格按照上述協(xié)議履行其義務(wù)，給信達甘肅分公司造成的損失包括合同履行后可以獲得的上述利益,，故一審法院將智霖房產(chǎn)需向信達甘肅分公司支付的違約金調(diào)整為年利益6%,，明顯適用法律不當，其根源在于對《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定的”造成的損失”中的”損失”僅理解為實際損失,。

由于信達甘肅分公司主張按約定的日萬分之五即18%的年利率支付違約金未超過《重組協(xié)議》《展期協(xié)議》約定的年收益率15%的百分之三十,，以及雖然略微超過《補充協(xié)議》約定的年收益率13.64%的百分之三十，但綜合考慮本案合同的履行情況,、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素,，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，對信達甘肅分公司的這一上訴請求,，應(yīng)予支持,。

鑒于不少人對《合同法司法解釋（二）》第二十九條第二款規(guī)定的當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定的”過分高于造成的損失”中的”損失”僅理解為實際損失,，該理解不正確,，本院在此強調(diào),，該損失不僅僅指實際損失，還包括合同履行后可以獲得的利益,。

關(guān)于違約金起算時間起點的問題,。根據(jù)一審法院查明的事實，截止2017年3月25日,，《補充協(xié)議》約定的第一期還款期限屆滿,，債務(wù)人未按期償還重組展期債務(wù)及展期債務(wù)補償金。根據(jù)《重組協(xié)議》《展期協(xié)議》《補充協(xié)議》的約定,，信達甘肅分公司有權(quán)選擇：（1）宣布全部未到期重組債務(wù)和重組寬限補償金立即到期,，債務(wù)人應(yīng)立即向信達甘肅分公司清償全部未償還重組債務(wù)、重組寬限補償金,、違約金和本協(xié)議項下的其他應(yīng)付款項,，違約金自債務(wù)人違約之日起按其全部應(yīng)還未還金額每日萬分之五計算。（2）要求債務(wù)人繼續(xù)按本協(xié)議第8條約定的還款計劃還款,，債務(wù)人應(yīng)立即向信達甘肅分公司支付到期款項和違約金,，違約金自債務(wù)人違約之日起按全部應(yīng)還未還金額的每日萬分之五計算。

現(xiàn)信達甘肅分公司根據(jù)合同約定選擇重組債務(wù),、重組寬限補償金于2017年3月25日立即到期符合上述合同約定,，智霖房產(chǎn)應(yīng)立即向信達甘肅分公司清償全部未償還重組債務(wù)、重組寬限補償金,、違約金和該協(xié)議項下的其他應(yīng)付款項,。信達甘肅分公司主張從2017年3月25日起計付違約金不當，本院調(diào)整為自2017年3月26日起計付違約金,。

關(guān)于智霖房產(chǎn)需支付的到期債務(wù)及寬限補償金，信達甘肅分公司主張18392.28萬元,，本院認為,，18392.28萬元未超過《重組協(xié)議》《展期協(xié)議》《補充協(xié)議》約定的重組債務(wù)、重組寬限補償金之和,，但該數(shù)額確定的到期債務(wù)及寬限補償金超過年利率24%上限,，智霖房產(chǎn)亦對該數(shù)額及確定的違約金有異議，本院予以調(diào)整,，故確定截至2017年3月25日智霖房產(chǎn)需償還的款項為18134.45萬元（17172.77萬元+17172.77萬元×24%×84天÷360天）,。

綜上，智霖房產(chǎn)應(yīng)支付信達甘肅分公司債務(wù)本金及寬限補償金為18134.45萬元,，違約金自2017年3月26日起,，以18134.45萬元為基數(shù)進行計算。