摘要

一,、問題的提出

2014年修改后的《行政訴訟法》在國家立法層面正式承認(rèn)了行政協(xié)議,，2019年12月頒布的 《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（簡稱 《行政協(xié)議規(guī)定》）對行政協(xié)議案件司法審查做出了專門規(guī)定。《行政協(xié)議規(guī)定》第11條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政協(xié)議案件,，應(yīng)當(dāng)對被告訂立,、履行、變更,、解除行政協(xié)議的行為是否具有法定職權(quán),、是否濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確,、是否遵守法定程序,、是否明顯不當(dāng)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查,?！钡?6條又承接 《行政訴訟法》第78條而規(guī)定：在履行協(xié)議過程中，被告變更,、解除協(xié)議,，原告請求撤銷，變更,、解除行為合法,，法院判決駁回訴訟請求；給原告造成損失的,，判決被告補(bǔ)償,。變更、解除行為違法,，判決撤銷,。

《行政協(xié)議規(guī)定》第11條第1款不僅針對變更、解除協(xié)議,，還涵括了訂立,、履行行政協(xié)議的行為，而第16條顯然是專門針對變更,、解除協(xié)議所設(shè)定的,。就此而言，第16條構(gòu)成相對第11條的特別規(guī)則,，應(yīng)先于第11條審查變更,、解除協(xié)議的合法性，第11條對第16條則應(yīng)發(fā)揮拾遺補(bǔ)缺的作用,。不過,，就變更、解除協(xié)議來說,，第11條其實(shí)并未比第16條規(guī)定更多的審查要件,。第11條第1款所列的審查要件中“是否履行相應(yīng)法定職責(zé)”為第16條指示適用的 《行政訴訟法》第70條列舉的撤銷情形所無,。在行政法學(xué)界，早就存在職權(quán)規(guī)范隱含相應(yīng)行政職責(zé)的觀點(diǎn),。如果說就變更,、解除行為而言，司法解釋沒有必要重復(fù)規(guī)定同一個(gè)審查要件,，那么第11條第1款中“是否履行相應(yīng)法定職責(zé)”應(yīng)是針對行政機(jī)關(guān)未訂立行政協(xié)議導(dǎo)致當(dāng)事人訴請法院依《行政訴訟法》第72條判決被告履行法定職責(zé),、訂立協(xié)議而言的。在被告業(yè)已簽訂了行政協(xié)議的情況下,，法院所要審查的應(yīng)是被告是否具有法定職權(quán)（即有無超越職權(quán)）和有無《行政訴訟法》第70條中的其他違法情形,，不必對是否履行法定職責(zé)再費(fèi)周折。如此理解《行政協(xié)議規(guī)定》第11條第1款,，則以優(yōu)益權(quán)單方變更,、解除協(xié)議的司法審查依據(jù)就集中由第16條所規(guī)定,。

這樣看來,，優(yōu)益權(quán)的行使條件取決于第16條中的“可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會(huì)公共利益的情形”,，對此應(yīng)如何理解,？行政機(jī)關(guān)究竟在何種情形下得行使單方變更、解除協(xié)議的優(yōu)益權(quán),？進(jìn)一步來說,，如何將《行政協(xié)議規(guī)定》列舉的主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤,、違反法定程序,、超越職權(quán)、濫用職權(quán)乃至明顯不當(dāng)作為行政優(yōu)益權(quán)糾紛案件的裁判事由,？這些事由又各自針對何種具體情形,？與此同時(shí)，按照《行政協(xié)議規(guī)定》第27條第2款,，參照民法規(guī)范,，行政機(jī)關(guān)和相對人雙方也皆有權(quán)在一定情形下變更、解除協(xié)議,。那么,，法院應(yīng)當(dāng)如何判斷行政機(jī)關(guān)按照 民法變更、解除協(xié)議是否合法,？尤其是為了避免將源于合同法的變更,、解除混淆于行政優(yōu)益權(quán)，更有必要澄清兩者的差別,。本文擬根據(jù)相關(guān)法律規(guī)范,、判例和學(xué)理,，探討行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的實(shí)體情形,、依循規(guī)則和程序條件,，并釋明法院針對各種違法行為之裁判事由，以利司法審查的合理開展和統(tǒng)一推行,。

二,、實(shí)體和程序的統(tǒng)一：行使優(yōu)益權(quán)變更解除行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)

《行政協(xié)議規(guī)定》將行政機(jī)關(guān)單方變更、解除行政協(xié)議,，明確作為行政行為,，該行為自然應(yīng)受行政程序規(guī)制。事實(shí)上,，學(xué)理和實(shí)踐都頗為重視其程序合法性,。然而，程序既不能保證結(jié)果是不可錯(cuò)誤的,，也不能保證結(jié)果是意義明確,、準(zhǔn)時(shí)出現(xiàn)的。因而,，純粹靠雙方在程序中的博弈很難實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)的控制,。程序權(quán)利僅具有有限的功效，私人必須在單純的程序權(quán)利外獲得更加堅(jiān)實(shí)的保障,。那么,，為了合理控制行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議之優(yōu)益權(quán),，司法審查不僅應(yīng)考慮程序機(jī)制,，還必須重視實(shí)體規(guī)范。

（一）行政機(jī)關(guān)單方變更解除行政協(xié)議的事由

行政機(jī)關(guān)變更,、解除行政協(xié)議的優(yōu)益權(quán),，可謂懸在相對人頭上的一把達(dá)摩克利斯之劍，實(shí)踐中往往因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)行政優(yōu)益權(quán)的不當(dāng)或違法行使引發(fā)訴訟,。那么,，如何把握單方變更、解除協(xié)議之優(yōu)益權(quán)的事由,，才能既允許行政機(jī)關(guān)行使這一權(quán)力以保護(hù)公共利益,，又能防范行政機(jī)關(guān)對其的濫用呢?

縱向來看，《行政協(xié)議規(guī)定》第16條雖然摒除了2015年頒布,、現(xiàn)已失效的《最高人民法院關(guān)于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》（簡稱“2015解釋”）第15條第3款中的“其他法定理由”,，但并不意味著專門的立法規(guī)定不能作為優(yōu)益權(quán)的行使依據(jù)，如最高人民法院在“2015解釋”失效后仍承認(rèn),，行使行政優(yōu)益權(quán)可出于其他法定事由,。綜合而言,，行政機(jī)關(guān)以優(yōu)益權(quán)變更、解除行政協(xié)議的事由應(yīng)為：

1.依據(jù)法律法規(guī),、參照規(guī)章

依《行政訴訟法》第63條第1款,，法院依據(jù)法律法規(guī)審理行政協(xié)議案件。按照《立法法》第80條第2款,、第82條第6款,，規(guī)章不得獨(dú)立設(shè)定負(fù)擔(dān)性規(guī)范。就此而言,，規(guī)章本不得作為行使單方變更解除權(quán)從而導(dǎo)致相對人權(quán)利縮減的法律依據(jù),。但是另一方面，實(shí)踐中規(guī)章規(guī)定行政協(xié)議單方變更,、解除的事由并不鮮見,，完全否認(rèn)規(guī)章中對行政機(jī)關(guān)單方變更解除行政協(xié)議之規(guī)定恐不現(xiàn)實(shí)。若規(guī)章并未抵觸上位階立法,，可由法院依《行政訴訟法》第63條第3款參照,。況且，規(guī)章所規(guī)定的單方變更解除條件更未必能稱得上過分寬泛而構(gòu)成對相對人的過大威脅,。而對于行政協(xié)議這種新型行政行為,，有相應(yīng)的規(guī)范至少強(qiáng)于沒有規(guī)范,。因而應(yīng)承認(rèn)規(guī)章能夠作為變更解除權(quán)的參照規(guī)范,。

進(jìn)而言之，應(yīng)否承認(rèn)規(guī)章以下的規(guī)范性文件作為單方變更解除權(quán)的參照規(guī)范,？沈廣明認(rèn)為,，對行政協(xié)議的單方變更解除權(quán)的行使條件限制過于苛刻，容易降低行政效率,，浪費(fèi)行政資源,，因而公共利益或其他變更解除事由，應(yīng)該是法律,、法規(guī),、規(guī)章、規(guī)范性文件所規(guī)定的公共利益需要或其他理由,。然而,，行政機(jī)關(guān)基于法律、法規(guī),、規(guī)章之規(guī)定單方變更解除行政協(xié)議的條件未必能稱得上過于苛刻,。如果任由規(guī)范性文件規(guī)定這種事由，恐將導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)自我編程或訴諸上級(jí)來決定協(xié)議的變更解除,，“看人下菜碟”地在行政協(xié)議簽訂前后出臺(tái)規(guī)范性文件,，豁免自己的協(xié)議義務(wù),，減損相對人的權(quán)益。若要求法院對規(guī)范性文件予以參照,，形同放棄對單方變更,、解除合法性的審查。就此而言,，規(guī)范之位階仍以規(guī)章以上為宜,。

對此，司法實(shí)踐中有其適例,。在張素蘭訴漳平市教育局不履行教育行政合同案中,，法院指出，漳平市教育局僅憑漳平市政府發(fā)布的規(guī)范性文件,，單方變更合同約定違法無效,。而在最高人民法院發(fā)布的“崔某某訴徐州市豐縣人民政府招商引資案”中，法院也認(rèn)為規(guī)范性文件對當(dāng)時(shí)承諾的界定,，是對優(yōu)益權(quán)的濫用,，表明規(guī)范性文件不宜作為優(yōu)益權(quán)的行使依據(jù)。

因而,，只有法律,、法規(guī)、規(guī)章可以作為變更,、解除行政協(xié)議的依據(jù)或參照規(guī)范,，否則不啻承 認(rèn)行政機(jī)關(guān)可借出臺(tái)規(guī)范性文件而輕易課予相對人義務(wù)。

2.為了避免嚴(yán)重?fù)p害國家利益或社會(huì)公共利益

《行政協(xié)議規(guī)定》第16條中“嚴(yán)重?fù)p害國家利益或社會(huì)公共利益”屬于不確定的法律概念,。不確定法律概念雖然難以通過文義解釋,、體系解釋加以界定，但仍應(yīng)按照解釋方法,，并參考規(guī)范目的而努力澄清,，不得過早放棄證成工作并遁入主觀評價(jià)。查閱各種辭典,，所謂“利 益”,，通常理解為好處。而“嚴(yán)重?fù)p害”則為程度大,、影響深的減少,、喪失等消極不利后果。相比之下,，在法學(xué)語境中迭生爭議的卻是何為國家,、社會(huì)公共之利益。

首先,，國家利益應(yīng)作為國家代表公民享有的社會(huì)公共利益,。沃爾夫等將公共利益區(qū)分為一般公共利益與特殊公共利益：前者包括國家所表達(dá)或闡明的公共大眾利益以及經(jīng)正確認(rèn)識(shí)的國家共同體的利益,，后者是特定地方或國家之內(nèi)各種共同體的利益以及具有國家或大眾意義的利益或作為公共機(jī)構(gòu)的任務(wù)予以保護(hù)的個(gè)別成員的利益?？梢?，國家利益可以理解為公共利益的下位概念，乃是由整個(gè)國家代表所有公民所享有的一種公共利益,，它與作為國家成員的每個(gè)公民之利益息息相關(guān),，如國防利益，外交利益,，國有資產(chǎn)占有,、使用、收益等方面的利益,。作為處理公共事務(wù)的一種組織形式,，國家本身就是為了實(shí)現(xiàn)一定的重要目標(biāo)而存在。因此,，嚴(yán)格來說,，國家并無完全獨(dú)立于社會(huì)公共利益之外的利益，而能夠正當(dāng)化行政優(yōu)益權(quán)之行使的國家利益,，更應(yīng)具備公共性,。不過，既然《行政協(xié)議規(guī)定》承襲《行政訴訟法》第74條第1款第1項(xiàng)等立法規(guī)定,，將國家利益獨(dú)立于社會(huì)公共利益之外,，則應(yīng)將國家利益這種特殊的社會(huì)公共利益與其他社會(huì)公共利益相提并論，并列作為優(yōu)益權(quán)的行使依據(jù),。

其次,，社會(huì)公共利益應(yīng)予類型化,。如果說國家利益是國家作為直接主體的社會(huì)公共利益,，那么就必須明確社會(huì)公共利益的內(nèi)涵。在司法實(shí)踐中,，法院往往援用社會(huì)公共利益,，或者將國家利益和社會(huì)公共利益一并作為裁判標(biāo)準(zhǔn)，很少單純依據(jù)國家利益,，這更彰顯了社會(huì)公共利益的重要性,。結(jié)合學(xué)說和實(shí)務(wù)，社會(huì)公共利益可以分為兩個(gè)類型,。

第一,，法律、法規(guī),、規(guī)章及規(guī)范性文件所規(guī)定的公共利益需要,。在判斷何者為應(yīng)追尋之公益時(shí),，應(yīng)主要以法律為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。故此,，公共利益首先是由法律,、法規(guī)、規(guī)章或合法有效的規(guī)范性文件之規(guī)則或其蘊(yùn)含之原則承認(rèn),、保護(hù)的利益,。比如《憲法》第37、13條對個(gè)人人身自由和私有財(cái)產(chǎn)的尊重與保護(hù),；《傳染病防治法》第1條所保障的人體健康和公共衛(wèi)生,；《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè),；《土地管理法》第45條第1款,、《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條所列舉的各種事項(xiàng)；《環(huán)境保護(hù)法》等環(huán)境立法所體現(xiàn)之環(huán)境保護(hù)原則要求予以保護(hù)的大氣,、土壤,、水等環(huán)境介質(zhì)。

第二,，在不能找到法律規(guī)則或原則的依據(jù)時(shí),，公共利益不能等同于某個(gè)群體、部分社會(huì)成員的利益,，而應(yīng)當(dāng)是屬于整個(gè)國家或特定地方不特定多數(shù)人,、由社會(huì)成員皆可分享的利益，典型如公共安全的保障,、政府職能的正常履行,、文化教育的發(fā)展、為貧困人群提供的物質(zhì)幫助等,。如最高人民法院認(rèn)為,，社會(huì)公共利益為社會(huì)全部或者部分成員所享有的利益，強(qiáng)調(diào)利益享有者的公共性,，受益范圍一般是不特定多數(shù)人,。王海峰法官也認(rèn)為，行政協(xié)議目的語境下的公共利益,，只能是全民共享的公共資源和公共秩序,。

(二)變更行政協(xié)議僅限提供公共服務(wù)者

對單方的變更權(quán)與解除權(quán)，還有必要加以區(qū)分并考慮其各自不同的成立前提和行使范圍,。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)對某一協(xié)議能否單方行使變更權(quán),，對相對人的權(quán)益其實(shí)有著不容小覷的影響。蓋解除權(quán)只是單純地卸除締約人的原始契約義務(wù)，并未增加任何新負(fù)擔(dān),，故與變更契約內(nèi)容顯有不同,，解除權(quán)對原始契約關(guān)系所造成的傷害不如變更權(quán)。所以契約解除權(quán)在一般私法契約中亦十分常見,，非屬公法范疇專有,。況且，如果說相對人在締結(jié)行政協(xié)議時(shí)多少可能考慮到行政機(jī)關(guān)行使優(yōu)益權(quán)而解除協(xié)議所產(chǎn)生的法律后果,，那么相對人對于行政機(jī)關(guān)如何變更協(xié)議,、如何調(diào)整法律關(guān)系則根本無從預(yù)計(jì)。因而變更協(xié)議對相對人預(yù)期的損害也會(huì)更大,。

在比較法上,，法國的政府在行政合同履行過程中享有的優(yōu)益權(quán)，完全是基于公共服務(wù)原則,。行政機(jī)關(guān)的單方變更和解除權(quán),，其實(shí)都淵源于行政機(jī)關(guān)自然享有的組織公共服務(wù)的權(quán)力。為始終良好地組織公共服務(wù),，行政機(jī)關(guān)應(yīng)可單方變更協(xié)議中約定的公共服務(wù)組織條款,。行政機(jī)關(guān)很難在成為“協(xié)議當(dāng)事人”后便完全拋棄“公共事務(wù)管理者”身份，須在必要時(shí)運(yùn)用公法人權(quán)力,，強(qiáng)制相對人進(jìn)行承諾外的給付,。而相對人則不能中斷公共服務(wù)的提供，只能承擔(dān)意外增加的義務(wù),。與德國法相比,，法國傳統(tǒng)的行政契約之內(nèi)容原則上并不直接涉及公權(quán)力之行使，反而與私法契約較為相近,。因此,，主要是繼續(xù)性契約構(gòu)成了單方變更權(quán)最主要的適用場域。非繼續(xù)性契約則只有契約解除的問題,，無契約之變更或終止等問題,。如德國法上常見的行政契約，因涉及直接行使公權(quán)力之事項(xiàng),，屬行政決定之作成而不具繼續(xù)性質(zhì),，無單方變更權(quán)之適用機(jī)會(huì)。相反,，如果行政契約之運(yùn)用大多數(shù)仍與公權(quán)力之行使相聯(lián)結(jié)，則法國法上之單方變更權(quán)即使使用的機(jī)會(huì)未必很多,，仍然令人擔(dān)憂,。若擺脫“公權(quán)力”之束縛，而改以“公共服務(wù)”或“公共利益 （公共照顧）之需求程度”之高低作為行政契約之界定指標(biāo)，則在此領(lǐng)域中存有單方變更權(quán),，不僅不會(huì)阻礙行政契約之普遍運(yùn)用,，而且還是必需的制度設(shè)計(jì)。

章程主張優(yōu)益權(quán)應(yīng)限于提供公共服務(wù)的繼續(xù)性行政協(xié)議,，并提出,，國有土地使用權(quán)出讓合同 即便是行政協(xié)議，行政機(jī)關(guān)也不能行使變更,、解除的優(yōu)益權(quán),。但是，如果無涉公共服務(wù)之非繼續(xù)性行政協(xié)議并無優(yōu)益權(quán)存在的余地,，那么德國 《聯(lián)邦行政程序法》第60條第1款所設(shè)之單方解除權(quán)豈非多余?況且,，若果真如此，《行政協(xié)議規(guī)定》第2條所列舉的行政協(xié)議中,，就只有特許經(jīng)營協(xié)議,、政府與社會(huì)資本合作協(xié)議可能存在優(yōu)益權(quán)，行政機(jī)關(guān)將不能在其他行政協(xié)議中主張優(yōu)益權(quán)以維護(hù)公共利益,，比如不能以規(guī)劃變更為由主張變更,、解除協(xié)議。這恐怕不是一個(gè)合理的結(jié)論,。

其實(shí),，公共服務(wù)作為行政協(xié)議的內(nèi)容，所應(yīng)決定的并非優(yōu)益權(quán)之有無,，而是優(yōu)益權(quán)的大小,。保障性住房租賃買賣協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議,、自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議,，不宜由行政機(jī)關(guān)以優(yōu)益權(quán)變更。因?yàn)樗鼈儾⒎鞘菫榱颂峁┕卜?wù),，與公共服務(wù)并無直接關(guān)系：土地房屋征補(bǔ)協(xié)議是為了柔性執(zhí)法,、促動(dòng)相對人的配合，在行政機(jī)關(guān)與相對人達(dá)不成協(xié)議時(shí),，行政機(jī)關(guān)即可轉(zhuǎn)而作出具體行政行為,。比如房屋征收部門若與被征收人在簽約期限內(nèi)達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議時(shí)，可作出補(bǔ)償決定,。再如自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議是為了優(yōu)化自然資源使用效率,、規(guī)范自然資源開采利用而簽訂，其簽訂是開采資源之行政許可（自然資源所有權(quán),、使用權(quán)登記）的前置程序,。而保障性住房租賃買賣協(xié)議,，即便具有扶助弱勢群體的公共服務(wù)目的，但從《廉租住房保障辦法》第21條來看,，作為協(xié)議必備內(nèi)容的有停止發(fā)放補(bǔ)貼或配租之解除協(xié)議情形或調(diào)整租金之變更協(xié)議情形,，這類協(xié)議應(yīng)無出于公共利益需要而由行政機(jī)關(guān)在約定外單方變更協(xié)議之必要。如果將“行政法上的權(quán)利義務(wù)”作為判斷行政協(xié)議的核心標(biāo)準(zhǔn),，那么這三類行政協(xié)議倒是頗為契合德國 《聯(lián)邦行政程序法》第54條所規(guī)定以公法關(guān)系為內(nèi)容的行政契約,，與法國主要的行政契約迥然有間。故此,，將不直接涉及公共服務(wù)的這三類協(xié)議一并納入行政機(jī)關(guān)可以單方予以變更的范圍,，至少不能以確保公共服務(wù)作為正當(dāng)理由。

司法實(shí)踐也可印證征收補(bǔ)償協(xié)議并不需要行使變更的優(yōu)益權(quán),。在多個(gè)征收補(bǔ)償協(xié)議案件中,，行政機(jī)關(guān)解除或部分解除協(xié)議是因?yàn)椴痪邆浜灱s資格的相對人虛構(gòu)、隱瞞事實(shí)或者由于行政機(jī)關(guān)工作失誤導(dǎo)致與不具備簽約資格的相對人簽約,，行政機(jī)關(guān)提出為避免公共利益損失而解除,。最高人民法院于征收補(bǔ)償協(xié)議的裁判中也主張，變更權(quán)應(yīng)基于相對人欺詐,、脅迫,、不正確或不完整陳述，以及協(xié)議顯失公平等情形,。但在協(xié)議存在這些違法瑕疵時(shí),，行政機(jī)關(guān)其實(shí)不必訴諸優(yōu)益權(quán)。行政機(jī)關(guān)可于履約過程中,，根據(jù)《民法典》第153條之規(guī)定,，以行政協(xié)議違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或違背公序良俗為由,，主張協(xié)議無效或部分無效,，不予履行并要求相對人返 還給付。相對人不服即可訴諸法院,。這種做法在司法實(shí)踐中亦為法院認(rèn)可,。

綜上，對于不涉及公共服務(wù),、帶有較強(qiáng)公權(quán)力色彩（如替代具體行政行為）的行政協(xié)議,，除了法律、法規(guī),、規(guī)章賦予行政機(jī)關(guān)的單方變更權(quán),，行政機(jī)關(guān)在這些協(xié)議中既沒有理由、也沒有必要行使變更權(quán),。比如德國法上只承認(rèn)行政機(jī)關(guān)對行政契約的單方解除權(quán),，并不有礙公共利益需要,。因此,，在這類協(xié)議中,，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)基于公共利益單方行使對協(xié)議的變更權(quán)，由此,，方可確保相對人不會(huì)被迫履行自身未承諾的義務(wù),，實(shí)現(xiàn)公共利益與相對人權(quán)益的平衡。相反,，對目的在于提供公共服務(wù)的特許經(jīng)營協(xié)議,、政府與社會(huì)資本合作協(xié)議等，則不應(yīng)排除行政機(jī)關(guān)基于國家或公共利益對協(xié)議的單方變更或解除,。

（三）比例原則的制約

具備前述事由尚不足以表明行政優(yōu)益權(quán)行為即為實(shí)體合法,。我國臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第146條第1款對于行政機(jī)關(guān)單方調(diào)整或終止隸屬契約的權(quán)力，要求其行使須于必要范圍內(nèi),。這提示行政機(jī)關(guān)行使變更或解除行政協(xié)議的權(quán)力應(yīng)遵循比例原則的要求,。梅楊認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)決定變更,、解除行政協(xié)議乃至如何變更等問題時(shí),，皆涉及裁量合理性的問題，應(yīng)符合比例原則,。因而,，具有前述變更、解除事由只是判斷行政機(jī)關(guān)之單方變更,、解除是否合法的必要條件,，還需考慮比例原則。現(xiàn)代行政法不能偏執(zhí)于個(gè)人利益,、集體利益與全社會(huì)的公共利益中的某一者,，而是應(yīng)當(dāng)追求各種利益的各得其所與相互協(xié)洽，避免無謂的浪費(fèi)或犧牲,。由于缺乏一個(gè)由所有法益及法價(jià)值構(gòu)成的確定階層秩序,，以便像讀取圖表一樣獲得結(jié)論，就必須采取在個(gè)案中的法益衡量方法,。對各種利益,，不能脫離個(gè)案情境抽象預(yù)定何者優(yōu)先、何者退后,，而是必須根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況考量,。即使為了實(shí)現(xiàn)某種利益而必須犧牲其他利益，也要促使各種利益能夠盡可能兼容并存,，實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)各種利益的最優(yōu)化,。只有為了實(shí)現(xiàn)更有價(jià)值的利益,，犧牲某種利益才有正當(dāng)性。行政機(jī)關(guān)在變更,、解除行政協(xié)議時(shí),，應(yīng)當(dāng)依循比例原則，確保變更,、解除協(xié)議確實(shí)能夠有助于公共利益,，對締約相對人不構(gòu)成不必要的損害，并且不得為了分量較小的公共利益而犧牲分量較大的相對人利益,。

對此,，司法實(shí)踐中不乏例證。如在湖北草本工房飲料有限公司訴荊州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)案中,，最高人民法院曾指出,，行政優(yōu)益權(quán)須符合比例原則，將副作用降到最低,。在另一個(gè)案例中,，最高人民法院認(rèn)為，僅以多支出補(bǔ)償款就認(rèn)定政府可單方變更協(xié)議,，對相對人不公,，他有值得保護(hù)的信賴?yán)妗：笠粋€(gè)案例雖未明確提到比例原則,，但卻意味著,，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)以避免多支出補(bǔ)償款有利于公共利益，即可要求相對人無條件地犧牲其信賴?yán)?。毋寧說,，只有在借由單方變更協(xié)議所能實(shí)現(xiàn)的公共利益，明顯大于相對人不得不犧牲的個(gè)人權(quán)益時(shí),，行政機(jī)關(guān)方得單方變更行政協(xié)議,，即變更權(quán)必須符合比例原則中的均衡性要求。哈貝馬斯認(rèn)為,，利益或價(jià)值的權(quán)衡如果缺少合理的排序標(biāo)準(zhǔn),，就只能或者是任意進(jìn)行的，或者是根據(jù)熟悉的標(biāo)準(zhǔn)和序列而非反思地進(jìn)行的,。因此,，在適用比例原則中的均衡性要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能參考和援用包括上述判例在內(nèi)的相關(guān)判例所形成的既有客觀標(biāo)準(zhǔn),。

（四）單方變更解除行政協(xié)議的程序要求

優(yōu)益權(quán)行為還須符合正當(dāng)程序的要求,。楊解君主張以聽證、信息公開,、說明理由,、回避,、教示等程序防止行政機(jī)關(guān)于行政協(xié)議中濫用權(quán)力。但是,，過于繁雜的程序也會(huì)過度影響行政效率,。因而，程序應(yīng)主要有兩個(gè)方面：

第一,，協(xié)商溝通,。行政機(jī)關(guān)基于公共利益必須行使單方變更權(quán)時(shí),，原則上應(yīng)先行與其締約伙伴溝通協(xié)商,。若非時(shí)間異常緊迫，行政機(jī)關(guān)斷無徑行行使該權(quán),，不顧締約伙伴反應(yīng)的道理,。此即行政機(jī)關(guān)所負(fù)之再交涉義務(wù)。也只有通過協(xié)商溝通,，才能確保行政機(jī)關(guān)聽取相對人的陳述,、申辯，擇取最適當(dāng)?shù)拇胧?。最高人民法院于裁判中?qiáng)調(diào),，行使行政優(yōu)益權(quán)應(yīng)履行正當(dāng)程序，保障相對人的陳述,、申辯等程序權(quán)利,，充分聽取其意見，否則為明顯違反正當(dāng)程序原則,、程序嚴(yán)重違法,。地方也有法院于裁判中主張協(xié)商之必要性。

第二,，說明理由,。行政機(jī)關(guān)必須充分論證公共利益存在被侵害之虞，方可正當(dāng)化其優(yōu)益權(quán)之行使,。為此,，宜仿效德國《聯(lián)邦行政程序法》第60條第2款和我國臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第146條第3項(xiàng)，要求行政機(jī)關(guān)以書面方式對相對人敘明其變更,、解除協(xié)議的理由,，以促使行政 機(jī)關(guān)反省其單方變更、解除協(xié)議是否具備正當(dāng)性,，并便于法院事后審查,。這只不過是將被告于訴訟中依《行政協(xié)議規(guī)定》第10條第1款承擔(dān)的舉證責(zé)任予以提前而已。在前引湖北草本工房案中,，最高人民法院亦持此立場,。而貴州省高級(jí)人民法院也主張,，行政機(jī)關(guān)單方變更解除行政協(xié)議，應(yīng)釋明并以證據(jù)證實(shí)公共利益的具體情形,。

（五）補(bǔ)償損失

在法國,，根據(jù)最高行政法院的判例，對于單方變更或解除給相對人造成的損失,，必須全額賠償,，包括合同相對人所承受之直接損失及預(yù)期收入的損失。這種賠償構(gòu)成了再平衡機(jī)制,，以彌合打破合同既有承諾的調(diào)適行為所導(dǎo)致的合同關(guān)系失衡,，維持合作關(guān)系的穩(wěn)定。借由全額賠償,，方可維護(hù)契約的經(jīng)濟(jì)平衡,，保護(hù)相對人在締約時(shí)對成本及收益的預(yù)期。當(dāng)事人還可約定賠償?shù)挠?jì)算方法,，甚至約定金額可以超過相對人的實(shí)際損失,。此即“契約財(cái)務(wù)平衡原則”。就此而言,，無過錯(cuò)相對人不能因?yàn)楹戏ㄐ姓袨槊墒懿焕?。無論如何，完整補(bǔ)償才能既讓行政機(jī)關(guān)審慎行使優(yōu)益權(quán),，也讓相對人不致憚?dòng)诰喖s,。

同樣，在我國,，行政機(jī)關(guān)行使優(yōu)益權(quán)也應(yīng)補(bǔ)償相對人損失,，借以緩和優(yōu)益權(quán)可能引發(fā)的爭訟?！缎姓f(xié)議規(guī)定》第16條第1款對此亦有規(guī)定,。對補(bǔ)償數(shù)額，有約定的按照約定,，沒有約定的適用民法規(guī)范,，而不是按照較低的國家賠償標(biāo)準(zhǔn)。單方變更,、解除行政協(xié)議,，等同于一種違約行為。應(yīng)充分賠償,，綜合考慮相對人的實(shí)際損失,、預(yù)期利益、有無存在過錯(cuò)等因素判定。按照《民法典》第584條,，補(bǔ)償額度應(yīng)是協(xié)議主體在簽訂合同時(shí)能預(yù)料的解除或變更協(xié)議產(chǎn)生的損失,。這種觀點(diǎn)也獲得了司法實(shí)踐的認(rèn)同。

三,、重在事由：依據(jù)民法變更解除行政協(xié)議的條件

基于行政協(xié)議對民法之援用,，行政機(jī)關(guān)可依民法變更、解除行政協(xié)議,。如何看待行政機(jī)關(guān)依優(yōu)益權(quán)與依據(jù)民法變更解除協(xié)議之間的關(guān)系?在很多情形下,，行政機(jī)關(guān)其實(shí)并無必要訴諸優(yōu)益權(quán)，完全可以援用民法來變更,、解除協(xié)議,。在湖北草本工房案中，最高人民法院即提出,，如相對人違約,，行政機(jī)關(guān)可依民法采取措施，無行使優(yōu)益權(quán)的必要,。不過，也有法院在判斷合同法規(guī)定之解約事由成立后又進(jìn)一步審查優(yōu)益權(quán)能否支持解除協(xié)議,，似乎多此一舉,。但也不乏法院對此有清晰的認(rèn)識(shí)。如在寧波高登控股有限公司與泗陽縣人民政府土地行政管理案,、深圳華騰生物醫(yī)療電子科技有限公司訴江西進(jìn)賢經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)案中,，法院均認(rèn)為被訴解約行為并非優(yōu)益權(quán)之行使。

（一）基于民法變更解除行政協(xié)議的事由