一,、建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)范圍及效力認(rèn)定

典型案例1：中城建公司與威尼斯公司建設(shè)工程合同糾紛

裁判規(guī)則：案涉工程雖系威尼斯公司自行投資的商品房開發(fā)項目,，當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)局也同意采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行工程建設(shè)，但《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第（五）項明確規(guī)定商品住宅屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第（一）項規(guī)定的關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目范圍,，因此，案涉工程建設(shè)項目必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo),，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第一條第（三）項的規(guī)定,，雙方之間的《建設(shè)工程施工合同》無效。

【法官提示】建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo),，發(fā)包人和承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效,。因此，在認(rèn)定合同效力中,，首先要解決的問題是案件所涉工程是否屬于法律法規(guī)規(guī)定的必須招標(biāo)投標(biāo)的范圍,。司法實(shí)踐中，法院應(yīng)當(dāng)主動審查案件所涉工程項目是否屬于法定的必須招投標(biāo)的范圍,。

典型案例2：華建公司與政泉公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：中標(biāo)的華建公司在招投標(biāo)前已經(jīng)與招標(biāo)方政泉公司進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性磋商,，簽訂了施工合同，華建公司被確定為訴爭工程的承建方,，顯見雙方有串通招投標(biāo)行為,，中標(biāo)無效。在中標(biāo)無效的情況下,，雙方就訴爭工程分別簽訂的《建設(shè)工程施工合同》,、《補(bǔ)充協(xié)議》及《住宅公共部分精裝修（補(bǔ)充協(xié)議）》無效。

【法官提示】串通投標(biāo)在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域時有發(fā)生,，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項目,，招標(biāo)人與投標(biāo)人在履行招投標(biāo)程序前，簽訂協(xié)議對施工范圍,、工期,、計價方式、總價款等內(nèi)容進(jìn)行約定的就屬于典型的串通投標(biāo),。

典型案例3：卓達(dá)公司與海洲公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：海洲公司雖然通過公開招投標(biāo)的形式取得了承包權(quán),，但雙方在招投標(biāo)前就對涉案工程項目的工程價款、開竣工日期,、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),、工程款支付、違約責(zé)任等承發(fā)包事項的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了具體磋商,，并已于2009年5月11日簽訂了《工程施工補(bǔ)充協(xié)議書》,。卓達(dá)公司與海洲公司上述行為違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十五條的強(qiáng)制性規(guī)定,。因此,，卓達(dá)公司與海洲公司于2009年5月11日所簽訂的《工程施工補(bǔ)充協(xié)議書》和2009年7月31日所簽訂的并經(jīng)備案的《建設(shè)工程施工合同》均應(yīng)認(rèn)定為無效。

【法官提示】對于該類中標(biāo)無效的情形,，首先需要對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出準(zhǔn)確認(rèn)定和把握,，只有雙方對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了中標(biāo)前的談判并影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)才無效,。另外,，對于非必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，如果雙方就上述有關(guān)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判影響中標(biāo)結(jié)果的,，中標(biāo)依然無效,。因?yàn)橹灰男辛苏型稑?biāo)程序，就應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定,，該法第四十三條規(guī)定,，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格,、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判,。此時，可以認(rèn)定雙方之間惡意串通,，損害了其他投標(biāo)人的利益,，根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，中標(biāo)應(yīng)為無效,，所簽施工合同應(yīng)為無效,。

典型案例4：金潤公司與大洋公司建設(shè)工程施工合同糾紛裁判規(guī)則：建設(shè)工程的成本價是一個比較難以界定的問題。社會平均成本與個別企業(yè)之間的個性成本與市場行情,、工程材料管理,、工程現(xiàn)場管理、人力資源管理等綜合因素相關(guān),，存在一定差異絕非偶然,。對此，在建設(shè)工程糾紛案件處理中也是有規(guī)則的,。依據(jù)相關(guān)法律及司法解釋之規(guī)定,，合同約定的工程價款低于成本價即使導(dǎo)致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，人民法院也應(yīng)予以支持,。

【法官提示】國家通過立法明確規(guī)定投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo),。另外，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十條也明確規(guī)定,，建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標(biāo),。低于成本價中標(biāo)，首先中標(biāo)無效,，其次由此簽訂的施工合同亦為無效,。

【法官提示】中標(biāo)通知書發(fā)出之后，如果發(fā)包人拒絕簽訂施工合同的,、改變中標(biāo)結(jié)果的,，則發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)賠償另一方所有損失,，包括中標(biāo)人的可得利益損失,；如果中標(biāo)人拒絕簽訂施工合同，放棄中標(biāo)項目的,，招標(biāo)人有權(quán)沒收其投標(biāo)保證金,，如果保證金不足以彌補(bǔ)招標(biāo)人損失的，有權(quán)另行要求賠償,。

二,、黑白合同

【法官提示】黑白合同的適用對象既包括強(qiáng)制性招標(biāo)項目，也包括非強(qiáng)制性招標(biāo)項目但當(dāng)事人履行了招投標(biāo)程序的項目,。只要當(dāng)事人按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定,，通過招投標(biāo)方式簽訂了建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人和中標(biāo)人就應(yīng)當(dāng)根據(jù)中標(biāo)通知書簽訂建設(shè)工程施工合同,，不得另行簽訂與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同,，即“黑白合同”。

【法官提示】從《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定看,，對于兩份合同性質(zhì)的認(rèn)定,，沒有將合同簽訂時間作為一個標(biāo)準(zhǔn)，只要針對同一工程的兩份合同在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容方面不一致,，其中有一份是中標(biāo)合同或者根據(jù)中標(biāo)文件簽訂的合同,，就可以認(rèn)定為“黑白合同”或者“陰陽合同”的情形。

【法官提示】工程因設(shè)計變更,、規(guī)劃調(diào)整或者遇特殊地質(zhì)情況等等客觀原因?qū)е鹿こ塘繑U(kuò)大或者縮小,、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或施工工期發(fā)生變化，當(dāng)事人協(xié)商一致簽訂補(bǔ)充協(xié)議,、會談紀(jì)要等書面文件對中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更和補(bǔ)充的,，屬于正常的合同變更,，修改后的合同可以作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

典型案例5：鴻順公司與森泰公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：工程價款屬于影響當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容,，雙方在補(bǔ)充協(xié)議中對工程價款作了12%的讓利,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是對備案合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作了重大改變，而非一般的合同內(nèi)容變更或其他條款的修改,，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十一條的規(guī)定,，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的,，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù),，故本案應(yīng)當(dāng)以備案的2009年12月30日的施工合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

【法官提示】依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條,、《建設(shè)工程司法解釋》第二十一條之規(guī)定,，招標(biāo)人與中標(biāo)人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立《建設(shè)工程施工合同》后，中標(biāo)人出具讓利承諾書,，承諾對承建工程予以大幅讓利,，實(shí)質(zhì)上是對工程價款的實(shí)質(zhì)性變更，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該承諾無效,。同時,，中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施,、向建設(shè)方捐獻(xiàn)等承諾,，亦應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，屬于無效,。另外,，關(guān)于非招標(biāo)投標(biāo)項目，承包人就非招投標(biāo)工程承諾予以讓利,，如無證據(jù)證明讓利后的工程價款低于施工成本的,，可認(rèn)定該承諾有效，按該承諾結(jié)算工程價款,。當(dāng)然,，并非任何的讓利承諾均發(fā)生對工程價款實(shí)質(zhì)性變更，需要結(jié)合工程情況,、具體讓利幅度等予以衡量,。

典型案例6：萬廈公司與旺祥公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：就合同的備案而言，政府規(guī)定對建設(shè)工程的招投標(biāo)合同需要進(jìn)行備案,，它關(guān)系到該合同項目涉及社會公共利益和公共安全,，因此，對該類合同要依法采取有效的監(jiān)管措施,，以保障公共利益和安全,，維護(hù)工程建設(shè)市場的交易規(guī)則和交易秩序,。但除法律另有明確規(guī)定外，中標(biāo)合同是否已經(jīng)備案通常不能作為合同生效的標(biāo)志,。

【法官提示】合同備案只是行政管理的措施,，屬于行政管理范疇，違反備案管理制度應(yīng)當(dāng)受到行政處罰,，不會對合同效力產(chǎn)生影響,。

【法官提示】對于所涉合同是否為黑白合同，合同是否無效,，人民法院可以主動進(jìn)行審查,，而不必遵循不告不理的訴訟原則。有觀點(diǎn)認(rèn)為,，關(guān)于“黑白合同”的法律效力問題,，《建設(shè)工程司法解釋》第二十一條并未對“黑白合同”的效力作出評判，只是規(guī)定將“白合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù),，因此,，在審判實(shí)踐中不宜對“黑白合同”的法律效力進(jìn)行認(rèn)定。筆者不認(rèn)同該觀點(diǎn),，因?yàn)閷贤ЯΦ恼J(rèn)定屬于法院職權(quán)行為,，主動審查合同的效力是法律賦予法官的權(quán)限。

典型案例7：牡丹園公司與中苑公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：本案所涉及的兩種合同屬于典型的“黑白合同”,。當(dāng)事人在中標(biāo)合同之外另行訂立合同,，且在補(bǔ)充協(xié)議中約定按未備案合同履行，但由于該行為違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定,，因此雙方的約定無效,。另一方面，本案備案合同和未備案合同存在特殊情況,，即備案合同在許多具體內(nèi)容上欠缺,，而未備案合同較為具體，具有可執(zhí)行性,。未備案合同也是對備案合同的補(bǔ)充和細(xì)化,，因此，未備案合同中與備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不沖突的其他條款的效力應(yīng)予以認(rèn)定,。而實(shí)質(zhì)性不同之處應(yīng)以備案合同為結(jié)算依據(jù),。

【法官提示】法律、行政法規(guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序,，黑合同雖然可能是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更白合同的法律效力,。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后,，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由,，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容,，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案,，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù),。

典型案例8：萊鋼公司與普勻豐公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：雙方當(dāng)事人在招標(biāo)投標(biāo)前即就投標(biāo)價格等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行約定并簽訂工程承包框架協(xié)議,，雙方所履行的招投標(biāo)程序?qū)儆谙榷ê笳械奶摷僬袠?biāo)行為,，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定,，在中標(biāo)合同訂立前簽訂的工程承包框架協(xié)議無效,，此后雙方履行招標(biāo)投標(biāo)程序所訂立的施工合同亦無效,。工程承包框架協(xié)議雖然也是無效的,，但系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示,，且是雙方實(shí)際履行的合同,，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為工程價款結(jié)算的依據(jù),。

【法官提示】確定參照合同約定結(jié)算工程價款考慮的主要因素是，合同約定的工程價款數(shù)額是雙方當(dāng)事人的真實(shí)合意,，與締約時的市場行情相符,，按照這一標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款，利于當(dāng)事人接受裁決結(jié)果,。同時,，可避免采用委托鑒定方式，增加當(dāng)事人訴訟成本,，延長案件審理期間,，增加當(dāng)事人訴累，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則,。

【法官提示】非強(qiáng)制性招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程,，當(dāng)事人未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序，且雙方之間簽訂了兩份內(nèi)容不一致的施工合同的,，以實(shí)際履行的合同確定各方的權(quán)利義務(wù),。對實(shí)際履行的合同有爭議且又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事人的陳述,、施工的實(shí)際情況,、簽約時間的先后、技術(shù)聯(lián)系單,、會議紀(jì)要等證據(jù)審查認(rèn)定實(shí)際履行的合同,。

三、合同效力的認(rèn)定

【法官提示】在民事審判中,，特別是在認(rèn)定合同效力時,，應(yīng)當(dāng)將法律,、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定于管理性強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分開來，只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的建設(shè)工程合同方為無效,。如果當(dāng)事人違反了管理型強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到行政處罰,，但不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力。

【法官提示】通常情況下,，施工合同的效力是當(dāng)事人的主要爭議焦點(diǎn)之一,，因此，在這類案件的審理過程中,，法官需要嚴(yán)格審查合同效力,，并及時作出相應(yīng)的釋明工作。在審查合同效力時,，同時也應(yīng)當(dāng)對合同解除,、可撤銷等問題進(jìn)行審查，尤其是當(dāng)事人一方提出可撤銷之訴或合同解除之訴時,，需要結(jié)合合同約定和合同履行中的實(shí)際情況,，對上述當(dāng)事人的請求作出判斷。

典型案例9：中寶公司與王某某建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：王某某作為自然人,，不具備建筑企業(yè)施工資質(zhì),，根據(jù)《合同法》以及《建設(shè)工程司法解釋》的規(guī)定，雙方簽訂的八份工程施工合同均無效,。但是雙方就剩余工程款金額,、支付方式等達(dá)成的《協(xié)議書》可以作為工程結(jié)算的參照依據(jù)。

典型案例10：姜某與雙灣公司,、佰億公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：《建設(shè)工程施工合同》雖由雙灣公司與佰億公司簽訂,，實(shí)質(zhì)為雙灣公司向姜某某出借建設(shè)資質(zhì)，在姜某某向雙灣公司交納一定數(shù)額管理費(fèi)后,，由姜某某具體實(shí)施的工程,。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》的規(guī)定，雙灣公司與佰億公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》違反了國家強(qiáng)制性法律規(guī)定,，應(yīng)認(rèn)定無效,。

【法官提示】實(shí)際施工人借用資質(zhì)施工，實(shí)際上就是未取得相應(yīng)資質(zhì)或者超越資質(zhì)施工,，無非名義上或者在有關(guān)合同等書面文件上體現(xiàn)為主體合法,，但因其違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，司法解釋規(guī)定在該情形下簽訂的建設(shè)工程施工合同無效,。

【法官提示】根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第十條的規(guī)定,，省、自治區(qū),、直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況,，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn),，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍。另外,，建設(shè)項目的勘察,、設(shè)計、采用特定專利或者專有技術(shù)的,，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求的,，經(jīng)項目主管部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行招標(biāo),。因此,，實(shí)踐中判斷一個項目是否屬于必須進(jìn)行招標(biāo)項目，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合?。ㄗ灾螀^(qū),、直轄市）具體規(guī)定進(jìn)行判斷。

【法官提示】發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證,，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的,，應(yīng)認(rèn)定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)的,，可認(rèn)定有效,。發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力,。

典型案例11：于某與孫某某、博然開發(fā)公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第六條第一款規(guī)定,，合同當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定,，承包人請求按照約定返還墊資及利息的，應(yīng)予支持,，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外,。本案中，雙方對墊資及利息作了明確約定,，應(yīng)按合同約定執(zhí)行,。

【法官提示】目前建筑市場正在推行發(fā)包人支付工程款和承包人承接工程保證金制度及支付工程款的商業(yè)保險制度，隨著這些制度的逐步完善,，將從根本上解決拖欠工程款問題,，墊資合法化不會導(dǎo)致大量拖欠工程款。此外,，是否墊資和墊資多少,，也是建筑施工企業(yè)綜合實(shí)力的體現(xiàn)，通過競爭可以實(shí)現(xiàn)建筑施工企業(yè)的優(yōu)化組合,。在審判實(shí)務(wù)中常常出現(xiàn)承包人在承攬工程時,，主動要求墊資,，以達(dá)到承接工程的目的；而在訴訟時又堅決主張墊資條款無效,，請求返還墊資本息,，如其主張得到支持，則不符合誠信原則,。據(jù)此,，墊資行為合法化符合《合同法》的精神，也符合我國建筑市場的實(shí)際情況,。

 一,、轉(zhuǎn)包與違法分包

【法官提示】如果施工單位雖以自身名義在現(xiàn)場設(shè)立了項目管理機(jī)構(gòu)，但項目管理機(jī)構(gòu)的主要管理人員（包括項目負(fù)責(zé)人,、技術(shù)負(fù)責(zé)人,、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等）同施工單位間沒有合法的勞動合同,、工資,、社會保險關(guān)系的，對施工單位的行為可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包,，對實(shí)際施工人可認(rèn)定為掛靠,。

【法官提示】近些年來產(chǎn)生了大量以合作、聯(lián)營,、內(nèi)部個人承包等形式或名義,，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工的違法情形。該種情形下,，對于轉(zhuǎn)包行為的認(rèn)定,，關(guān)鍵從以下兩個方面把握：第一，承包人是否實(shí)際參與工程的組織施工與管理及合作,、聯(lián)營人是否以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工,。第二，合作,、聯(lián)營人是否具有實(shí)施該工程的資質(zhì),。兩者必須全部滿足才能被認(rèn)定為合作、聯(lián)營施工,，而不是轉(zhuǎn)包或掛靠,。如果合作、聯(lián)營方?jīng)]有資質(zhì),，或者是在項目上不是以其自身身份或聯(lián)合體身份出現(xiàn),，仍然以承包人名義對外的，對合作、聯(lián)營方應(yīng)認(rèn)定存在掛靠行為,，對承包人應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包,。內(nèi)部承包關(guān)鍵是看是否組成項目管理機(jī)構(gòu)以及現(xiàn)場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資,、社保關(guān)系,，有沒有統(tǒng)一的資產(chǎn)、財務(wù)關(guān)系等,，如果沒有這些關(guān)系,，對施工單位可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

典型案例12：樓某某與方泰公司,、施某某等建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：方泰青海分公司在方泰公司與農(nóng)牧局簽訂涉案工程的《建設(shè)工程施工合同》后,，與樓某某、施某某就該工程簽訂的《項目工程內(nèi)部承包責(zé)任書》,，性質(zhì)為轉(zhuǎn)包合同,。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第一條第一款第（二）項和第四條的規(guī)定，由于樓某某,、施某某不具有建筑施工企業(yè)資質(zhì),，作為轉(zhuǎn)包合同的《項目工程內(nèi)部承包責(zé)任書》無效。

【法官提示】承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后,，以分包的名義分別轉(zhuǎn)讓給其他單位或個人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包,。若承包人只是將其承包工程中的分部分項或某一部分分包給其他單位或個人，應(yīng)構(gòu)成分包或違法分包而不是轉(zhuǎn)包,。

典型案例13：仕龍公司與余某某,、某住建局建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：某住建局與仕龍公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將某縣城市生活垃圾處理廠一期工程即垃圾壩,、庫區(qū)等土石方工程發(fā)包給仕龍公司,，此后，仕龍公司通過黑某某與余某某簽訂《工程施工合同》,，將所承包的工程交由沒有建筑資質(zhì)的余某某個人組織施工，黑某某的行為應(yīng)視為是仕龍公司的行為,，因此,，仕龍公司與余某某之間實(shí)際存在工程違法分包的關(guān)系，仕龍公司與余某某簽訂的《工程施工合同》無效,，但余某某請求仕龍公司支付工程款的訴訟請求應(yīng)予支持,。

【法官提示】《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）通用條款第3.5.1條同樣對分包作了如下規(guī)定，承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人,，或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨夂笠苑职拿x轉(zhuǎn)包給第三人,。承包人不得將工程主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性工作及專用合同條款中禁止分包的專業(yè)工程分包給第三人，主體結(jié)構(gòu),、關(guān)鍵性工作的范圍由合同當(dāng)事人按照法律規(guī)定在專用合同條款中予以明確,。承包人不得以勞務(wù)分包的名義轉(zhuǎn)包或違法分包工程。

典型案例14：黃某某,、林某某與江西通威公司,、泉三高速公路公司建設(shè)工程分包合同糾紛

裁判規(guī)則：建設(shè)工程分包合同的主要法律特征是承包方將其承包的部分工程交給第三方完成，第三方就其施工交付的工程獲得工程價款,。勞務(wù)分包合同的主要內(nèi)容指向的是工程施工中具有較強(qiáng)專業(yè)技術(shù)性的勞務(wù)作業(yè),，其對象是計件或者計時的施工勞務(wù)，主要指人工費(fèi)用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費(fèi)用,。本案中,，江西通威公司與黃某某先后簽訂的兩份《公路建設(shè)工程施工勞務(wù)承包合同》，約定的主要內(nèi)容是路基,、土石方,、涵洞、防護(hù)排水,、土建工程交給黃國盛施工,。上述合同約定內(nèi)容符合工程分包合同的法律特征。因工程分包合同是承包人將其承包的部分工程交給第三人完成,，因此,，承包人需要對第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人與第三人約定承包人提供部分材料設(shè)備,。江西通威公司以其提供材料設(shè)備,、施工管理為由，主張本案所涉合同為勞務(wù)分包合同,，應(yīng)認(rèn)定有效,，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。

【法官提示】轉(zhuǎn)包和分包界限比較模糊,，《合同法》,、《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》規(guī)定轉(zhuǎn)包是以全部建設(shè)工程為標(biāo)的，但如果包括主體在內(nèi)的大部分工程以分包形式承包,，收取管理費(fèi)而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)管理的,，應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條第二款規(guī)定,，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員,，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的,，視同轉(zhuǎn)包行為。因此區(qū)分轉(zhuǎn)包和分包，主要把握承包人對分包工程是否進(jìn)行管理和控制,，及建設(shè)工程項目的轉(zhuǎn)讓程度如何,。

【法官提示】實(shí)踐當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面：

1.采取收繳非法所得的對象是進(jìn)行分包,、轉(zhuǎn)包的承包人,，收繳的非法所得是承包人因違法分包、轉(zhuǎn)包取得的利益,。

2.非法所得應(yīng)當(dāng)限定在已經(jīng)實(shí)際取得的財產(chǎn)范圍內(nèi),，對于約定取得不宜采取收繳措施。

3.根據(jù)法律授權(quán),，有關(guān)行政主管部門具有收繳非法所得的職權(quán),，在具體案件當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)避免重復(fù)處罰,，在行政主管部門已經(jīng)做出收繳處罰的情況下,，人民法院不宜再做出收繳決定。

二,、 內(nèi)部承包

【法官提示】企業(yè)內(nèi)部承包屬于企業(yè)經(jīng)營管理方式,，是企業(yè)自主決策范圍。由此簽訂的合同的特殊性在于,，一方面,，在合同履行過程中，雙方系平等主體之間的合同關(guān)系,，另一方面,，就主體而言，雙方之間又存在行政上的隸屬關(guān)系,。在該類糾紛中,，實(shí)際施工人與建筑施工企業(yè)之間的關(guān)系認(rèn)定尤為重要，有關(guān)主體特別是建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)注重平時對相關(guān)證據(jù)的固定,、保管,。

典型案例15：福華公司與大華公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：根據(jù)福華公司出具給法院的《訴訟代理委托書》，其自認(rèn)林某某系其公司職員,，結(jié)合福華公司提供的《委托書》和《授權(quán)委托書》的內(nèi)容,，可以認(rèn)定福華公司與林某某之間的承包合同關(guān)系系企業(yè)內(nèi)部承包合同，其屬于建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式,，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，總承包人仍應(yīng)對工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行管理,，對外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù),，大華公司以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效依據(jù)不足。

【法官提示】禁止承包人轉(zhuǎn)包和分包本意是為了建設(shè)工程的質(zhì)量和維護(hù)建筑市場的正常秩序。之所以內(nèi)部承包合同有效,，實(shí)際上就是因?yàn)閮?nèi)部承包并不是違法轉(zhuǎn)分包,，而僅僅是建筑企業(yè)內(nèi)部的管理和操作模式。

典型案例16：潘某某與廣元公司等建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：廣元公司與某工程指揮部簽訂案涉兩份《建設(shè)工程施工合同》,，承包了辦公樓及1,、2、3號住宅樓的建設(shè)施工后,，又與潘某某分別簽訂了《企業(yè)內(nèi)部項目承包管理責(zé)任制》和《項目承包內(nèi)部責(zé)任制》,，從《企業(yè)內(nèi)部項目承包管理責(zé)任制》和《項目承包內(nèi)部責(zé)任制》約定的內(nèi)容及潘某某與廣元公司對該兩份內(nèi)部承包合同實(shí)際履行情況看，潘某某當(dāng)時并非廣元公司職工,，廣元公司將其承包的案涉工程又以“內(nèi)部承包”的形式非法轉(zhuǎn)包給了潘某某,。據(jù)此，依照《建設(shè)工程司法解釋》第四條的規(guī)定,，本案“內(nèi)部承包合同”依法應(yīng)認(rèn)定為無效

【法官提示】內(nèi)部承包人有時會對合同約定或者沒有約定的違約責(zé)任作出承諾,，且該承諾的違約責(zé)任往往高于合同約定或者法定責(zé)任，建筑企業(yè)往往不知情,，如果直接適用于建筑企業(yè)并不公平,。對于這類承諾效力認(rèn)定，應(yīng)嚴(yán)格按照內(nèi)部承包合同約定及法律規(guī)定,，如果內(nèi)部承包人超越承包權(quán)限,，又未經(jīng)建筑企業(yè)認(rèn)可的，一般對建筑企業(yè)不產(chǎn)生效力,。

三,、掛靠（借用資質(zhì)）

典型案例17：江西銀鷹公司與史某某、華南公司掛靠經(jīng)營合同糾紛

裁判規(guī)則：史某某并無相關(guān)工程建設(shè)的資質(zhì),，與江西銀鷹公司并無勞動合同關(guān)系,，其與江西銀鷹公司簽訂內(nèi)部承包責(zé)任書，約定其獨(dú)立核算,、自負(fù)盈虧并需按期交納管理費(fèi)等,，系借用江西銀鷹公司的資質(zhì)、公章,、財務(wù)憑證等方式承攬了建設(shè)工程,，而江西銀鷹公司除了出借資質(zhì)并收取管理費(fèi)之外，對工程建設(shè)不進(jìn)行任何監(jiān)督管理,。因此,，江西銀鷹公司與史某某之間為掛靠關(guān)系，且該合同違反了法律禁止性規(guī)定而無效,。

【法官提示】掛靠關(guān)系的成立并非以工程實(shí)際開工為前提,。只要是有關(guān)單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義“承攬工程”,，即構(gòu)成掛靠行為，至于有關(guān)單位或個人是否實(shí)際承接到工程,，以及是否實(shí)際施工,，都不予排除。

【法官提示】《建筑法》第二十六條未區(qū)分借用人是否具備相應(yīng)資質(zhì),，凡是借用他人名義承攬工程的行為均在禁止之列,。借用人和出借人之間的協(xié)議違反了《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定，本質(zhì)上是危害建筑市場秩序,，危害社會公共利益的行為,，既符合《合同法》第五十二條第五項的無效事由，也符合《合同法》第五十二條第四項的無效事由,。

【法官提示】在掛靠人未參加訴訟,，只有發(fā)包人與建筑企業(yè)（被掛靠人）之間發(fā)生建筑工程施工合同糾紛時，法院不宜主動審查是否存在掛靠行為,，并據(jù)此認(rèn)定合同無效,，這樣有利于保護(hù)善意發(fā)包人的利益。

典型案例18：新怡發(fā)投資公司與劉某某,、建工集團(tuán)等建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：新怡發(fā)投資公司是案涉工程的發(fā)包人,，建工集團(tuán)為承包人，劉某某掛靠建工集團(tuán),，是案涉工程的實(shí)際施工人,。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人,。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。該司法解釋賦予了實(shí)際施工人可以突破合同相對性,，直接向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利,。因此，劉某某向新怡發(fā)投資公司主張工程款具有法律依據(jù),。

【法官提示】法院在審理該類涉及工程掛靠有關(guān)糾紛（主要是建設(shè)工程施工合同糾紛）時,，必須堅持權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則，一方面對各方當(dāng)事人的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù),，另一方面需要體現(xiàn)在現(xiàn)行法律框架內(nèi)對工程掛靠的否定性評價,。掛靠人客觀上付出了勞動，進(jìn)行了工程施工,，不能因?yàn)槠鋻炜?，否定其勞動成果，免除發(fā)包人的工程款支付責(zé)任,。發(fā)包人也不能以掛靠人掛靠施工為由,，要求不予支付相應(yīng)工程款,。被掛靠人不能以其僅出借相應(yīng)資質(zhì)證書收取管理費(fèi)為由而要求免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

【法官提示】如果發(fā)包人對工程質(zhì)量問題的發(fā)生也存在過錯的,，比如說發(fā)包人同意或者知曉掛靠情形下仍與被掛靠人簽訂合同的；發(fā)包人提供的設(shè)計存在缺陷的,；發(fā)包人指定的建筑材料,、建筑設(shè)備不符合工程施工要求等，則發(fā)包人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,，這也符合公平原則及《合同法》規(guī)定的按照過錯承擔(dān)無效合同賠償責(zé)任的原則,。

典型案例19：周某某與民基公司、富某某勞務(wù)分包合同糾紛

裁判規(guī)則：富某某借用民基公司資質(zhì)承建涉案工程,，并以民基公司名義實(shí)施的一系列民事行為,，是代表民基公司實(shí)施的，其民事責(zé)任應(yīng)由民基公司承擔(dān),，即使其以民基公司名義與豐源公司訂立合同超越代理權(quán)限,，周某某也有理由相信富某某代表民基公司，故民基公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付周某某涉案工程施工勞務(wù)費(fèi)的責(zé)任,。

四,、實(shí)際施工人

【法官提示】實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，不得隨意擴(kuò)大范圍,。司法解釋的目的在于保護(hù)農(nóng)民工利益，但農(nóng)民工請求工資報酬,，并不具有實(shí)際施工人的地位,。由于實(shí)際施工人收取工程款直接影響農(nóng)民工工資的發(fā)放，司法解釋通過對缺乏施工資質(zhì)的建筑企業(yè)或施工隊的保護(hù),，達(dá)到維護(hù)農(nóng)民工利益的目的,，并沒有直接賦予農(nóng)民工訴權(quán)。

【法官提示】《建設(shè)工程司法解釋》第二條明確規(guī)定,，建設(shè)工程施工合同無效,，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的,，應(yīng)予支持,。實(shí)際施工人主張權(quán)利的前提條件是其工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，或者雖然初驗(yàn)不合格但經(jīng)發(fā)包方主張“修復(fù)權(quán)”后實(shí)際施工人將工程質(zhì)量修復(fù)合格的,，實(shí)際施工人可以請求以造價鑒定為基數(shù)據(jù)實(shí)結(jié)算,，從而獲得合法的支付請求權(quán)。

【法官提示】應(yīng)當(dāng)注意的是實(shí)際施工人僅以違法分包人,、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的,，法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告,；實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應(yīng)當(dāng)追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟,，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任,。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任,。如發(fā)包人與承包人就工程款已經(jīng)或者可以結(jié)算清楚,，欠付工程款范圍明確，方可依法判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)給付責(zé)任,。

典型案例20：瑞隆公司與喬某某,、遠(yuǎn)大公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：喬某某雖以遠(yuǎn)大公司名義與瑞隆公司簽訂施工合同，但從遠(yuǎn)大公司與喬某某簽訂的《紫荊大廈工程項目承包協(xié)議》內(nèi)容看,，涉案工程實(shí)際由喬漢烈承建,，且工程建設(shè)、施工,、審計,、核算、結(jié)算等事項均由喬某某自主辦理,，喬某某只是向遠(yuǎn)大公司交納1%的管理費(fèi)用,，故喬某某屬于沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承接工程，本質(zhì)上屬于違法轉(zhuǎn)包工程,。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條的規(guī)定,，喬某某作為實(shí)際施工人以瑞隆公司為被告主張工程款不違反規(guī)定。瑞隆公司主張喬某某應(yīng)向遠(yuǎn)大公司主張權(quán)利,，其不是合同相對方,，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的上訴理由不能成立。

【法官提示】雖然實(shí)際施工人與發(fā)包人之間沒有合同關(guān)系,，但并不意味著實(shí)際施工人享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù),。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十五條的規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

典型案例21：航道工程局與順達(dá)公司,、臨海公司航道疏浚合同糾紛

裁判規(guī)則：臨海公司作為案涉整體Ⅱ標(biāo)段的發(fā)包人,，至今未向航道工程局支付完畢工程款?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第二十六條規(guī)定明確了發(fā)包人應(yīng)在欠付款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的原則,，該規(guī)定突破合同相對性明確發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任之目的旨在保護(hù)實(shí)際施工人的利益，但轉(zhuǎn)包人,、分包人作為轉(zhuǎn)包合同,、分包合同的一方當(dāng)事人,，無疑應(yīng)為工程欠款支付的第一責(zé)任人，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任,。本案中,，航道工程局作為《分包施工合同》的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)為工程款項支付的第一責(zé)任人,，而發(fā)包方臨海公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是在欠付工程款范圍內(nèi)的連帶清償責(zé)任,。

典型案例22：景安公司與曹某某、明都公司等建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：從《建設(shè)工程司法解釋》的整個規(guī)定來看,，發(fā)包人的概念是統(tǒng)一的，就是指工程建設(shè)方,，并不包括工程轉(zhuǎn)包人,、分包人。該條的立法旨意是針對建筑領(lǐng)域普遍存在的非法轉(zhuǎn)包,、違法分包情形下,，實(shí)際施工人與發(fā)包人已經(jīng)形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但因與發(fā)包人沒有合同關(guān)系導(dǎo)致其權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)的問題,，為保護(hù)實(shí)際施工人（主要是農(nóng)民工）的合法權(quán)益而作出的突破合同相對性的特別規(guī)定,。因此，該條規(guī)定并非單純依據(jù)債權(quán)人代位權(quán)原理,，而是針對現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際問題,，為保護(hù)特定群體利益而制定的。景安公司提出該司法解釋條文是以兩重法律關(guān)系的特定模型為基礎(chǔ),，發(fā)包人只是一個相對性的概念,，本案存在三重法律關(guān)系，因此景安公司不應(yīng)承擔(dān)發(fā)包人責(zé)任的主張,，缺乏法律依據(jù),。

【法官提示】司法實(shí)踐中不宜對《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條作擴(kuò)大化理解適用，不能據(jù)此認(rèn)定建筑企業(yè)與勞動者之間存在勞動關(guān)系,。該條規(guī)定將建筑企業(yè)作為賠償義務(wù)人,，并參照工傷保險待遇的相關(guān)規(guī)定予以賠償，只是考慮實(shí)際施工人往往缺乏賠償能力,，但又得及時救濟(jì)勞動者之需,。如果強(qiáng)行認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系，就會產(chǎn)生社會保險費(fèi)繳納,、未簽訂書面勞動合同的責(zé)任,、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的支付等有關(guān)勞動法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勢必造成更大的法律適用上的混亂,，對建筑企業(yè)來說也過于苛刻,。

【法官提示】雖然民事侵權(quán)賠償與工傷保險責(zé)任兩種救濟(jì)路徑在歸責(zé)原則,、傷殘鑒定、賠償標(biāo)準(zhǔn)等方面存在差異,，但是從暢通救濟(jì)渠道,，最大限度保護(hù)建筑業(yè)勞動者的合法權(quán)益出發(fā)，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的法律關(guān)系,、請求權(quán)基礎(chǔ)作出裁判,，即勞動者有權(quán)選擇向?qū)嶋H施工人主張雇主賠償責(zé)任并由建筑企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任，也有權(quán)選擇向建筑企業(yè)主張工傷保險責(zé)任,。

一,、工程價款結(jié)算

【法官提示】雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要,、工程聯(lián)系單,、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件,、記錄等書面證據(jù),，可以作為工程量計算和認(rèn)定工程價款的依據(jù)。

【法官提示】當(dāng)事人就工程款達(dá)成結(jié)算協(xié)議后,，承包人依據(jù)結(jié)算協(xié)議提起訴訟主張工程款的,，由于結(jié)算協(xié)議只是建設(shè)工程施工合同履行過程中的工程價款結(jié)算依據(jù)，在案件審理中仍應(yīng)當(dāng)對作為結(jié)算協(xié)議基礎(chǔ)的建設(shè)工程施工合同進(jìn)行審查,，故該類案件不應(yīng)定性為債務(wù)糾紛案件,，在性質(zhì)上仍屬于建設(shè)工程施工合同糾紛案件。

典型案例23：奎山寶塔公司與駝峰公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：2014年7月23日,，雙方對訟爭工程進(jìn)行了結(jié)算審核,，奎山寶塔公司項目負(fù)責(zé)人、造價部工作人員,、分管領(lǐng)導(dǎo),、總指揮長及執(zhí)行總經(jīng)理均在《工程項目結(jié)算審核簽發(fā)單》上簽字，并加蓋了該公司的工程管理專用章和公章,。該行為應(yīng)屬于最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條第一款的自認(rèn)行為,。奎山寶塔公司抗辯該協(xié)議沒有其公司副總簽字,，工程管理專用章不是公司公章,，雖然核算單據(jù)的檔案封面是該公司工程管理專用章，但《工程項目結(jié)算審核簽發(fā)單》中加蓋了公司公章,，奎山寶塔公司對該結(jié)算協(xié)議的真實(shí)性并無異議,，因此，雙方就工程款數(shù)額已經(jīng)達(dá)成結(jié)算協(xié)議，且該協(xié)議不存在無效和可撤銷的情形下,，對雙方均具有拘束力,。并且，駝峰公司與奎山寶塔公司在施工合同中約定工程款采取固定總價,，且無法定或約定變更事由的情形,，對奎山寶塔公司對訟爭工程委托工程造價鑒定的申請不應(yīng)支持。

典型案例24：石某某與東同輝公司,、林某某等建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：石某某系因上述協(xié)議而與東同輝公司建立訟爭工程的承包關(guān)系,，林某某系受東同輝公司的授權(quán)與石某某簽訂協(xié)議，林某某的行為應(yīng)視為代表東同輝公司的職務(wù)行為,，該協(xié)議對東同輝公司具有法律約束力,。該協(xié)議中關(guān)于工程單價的約定亦可約束東同輝公司。

【法官提示】實(shí)踐中,，工程因發(fā)包人原因未及時竣工驗(yàn)收,，發(fā)包人能否以工程未竣工驗(yàn)收為由拒絕支付工程款？由于附條件的合同的生效或者終止的效力取決于所附條件的成就或者不成就,，并且所附條件事先是不確定的，因此,，任何一方均不得以違反誠實(shí)信用原則的方法惡意地促成條件的成就或者阻止條件的成就,。竣工驗(yàn)收既是發(fā)包人的法定義務(wù),，也是承包人請求支付工程價款的前提,，如果發(fā)包人為了自己的利益惡意阻止條件成就的，就應(yīng)當(dāng)視為條件已成就,，發(fā)包人不得以工程未驗(yàn)收合格為由拒絕支付工程款,，其應(yīng)當(dāng)履行驗(yàn)收或者組織驗(yàn)收義務(wù)之日為付款條件成就之日?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第十四條第（二）項規(guī)定,，承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的,，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期,。實(shí)際上也是對發(fā)包人及時履行驗(yàn)收義務(wù)的一個強(qiáng)調(diào)和約束。

【法官提示】如果當(dāng)事人在合同中明確約定,，工程除了達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)之外,，還必須符合特別約定的質(zhì)量條件才能通過驗(yàn)收并辦理竣工結(jié)算，該特別約定應(yīng)予尊重,。如果合同約定工程若在合格基礎(chǔ)上達(dá)到更高等級的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),，則發(fā)包人額外給予質(zhì)量獎勵，那么達(dá)到更高標(biāo)準(zhǔn)只能作為獎勵的對價，而不應(yīng)作為竣工結(jié)算的條件,。

典型案例25：廣廈公司與南洲公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：南洲公司主張廣廈公司逾期竣工且施工質(zhì)量存在缺陷,，其可以拒絕支付工程款，故不應(yīng)計算其逾期付款的利息,。然其提起的追究廣廈公司逾期竣工及施工質(zhì)量存在缺陷的違約之訴,，均尚未審結(jié)，尚無定論,；即使其勝訴,，則廣廈公司承擔(dān)違約責(zé)任之時，即是彌補(bǔ)其違約情形之時,，從而亦是南州公司的先履行抗辯權(quán)不復(fù)存在之時,。因此，對其主張,，不予采納,，涉案工程的欠款應(yīng)計算相應(yīng)的利息。

典型案例26：海外建設(shè)集團(tuán)與礦山機(jī)械公司等建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：支付工程款為合同的主義務(wù),，而開具發(fā)票則為合同的從義務(wù),，礦山機(jī)械公司不能以海外建設(shè)集團(tuán)未開具發(fā)票為由拒絕履行支付工程款的合同義務(wù)，且在法院第一次庭審中,，礦山機(jī)械公司確認(rèn)海外建設(shè)集團(tuán)已經(jīng)向其開具了已付工程款的發(fā)票,。因此對于礦山機(jī)械公司該抗辯理由，法院不予支持,。

【法官提示】如果當(dāng)事人在合同中明確約定：承包人不開具發(fā)票,，發(fā)包人有權(quán)拒絕支付工程款的，此時說明合同當(dāng)事人將開具發(fā)票視為與支付工程價款同等的義務(wù),，承包人未開具發(fā)票的,，則發(fā)包人可以按照合同約定主張先履行抗辯權(quán)。

典型案例27：林立公司與永泰公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：工程竣工驗(yàn)收合格后,，永泰公司雖然向林立公司提交了工程竣工決算資料,，但林立公司收到該結(jié)算資料后明確注明未收到竣工圖，且在此后的28天內(nèi)亦已函告永泰公司竣工結(jié)算資料存在缺陷致使不能結(jié)算,，永泰公司未作函復(fù),，亦未及時補(bǔ)充相關(guān)資料并修正存在的問題。因此,，林立公司收到永泰公司送交的竣工決算資料后作出了答復(fù),，由于資料存在缺陷沒有審核同意永泰公司編制的工程竣工決算文件，本案情形不符合《建設(shè)工程司法解釋》第二十條的規(guī)定,，永泰公司請求以其自行編制的工程竣工決算文件作為確定訟爭工程價款的依據(jù),，不符合雙方合同約定和法律規(guī)定,。

【法官提示】有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使雙方在合同中沒有約定發(fā)包人逾期未答復(fù)的,，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件,，也可以直接依據(jù)住建部的規(guī)章?lián)苏J(rèn)定承包人提交的竣工結(jié)算文件的效力。筆者認(rèn)為,，該觀點(diǎn)忽視了合同簽訂履行過程中當(dāng)事人的意愿,，《建設(shè)工程司法解釋》第二十條適用的前提是存在“當(dāng)事人約定”，如果當(dāng)事人約定在竣工結(jié)算中適用該行政規(guī)章的,，則根據(jù)該約定并依據(jù)規(guī)章的規(guī)定,，可以認(rèn)為當(dāng)事人對此有了明確約定。

【法官提示】目前我國的建筑市場屬于發(fā)包人市場,，如果合同無效按照建設(shè)工程實(shí)際造價補(bǔ)償,，就可能誘使承包人惡意主張合同無效，以達(dá)到獲取高于合同約定工程款的目的,，這與無效合同處理原則及制定關(guān)于審理建筑工程糾紛案件的司法解釋以期達(dá)到規(guī)范建筑市場,、促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展并提供法律保障的初衷相悖。參照合同約定確定工程款數(shù)額符合簽約時當(dāng)事人的真實(shí)意思,，且有利于保證工程質(zhì)量,，平衡雙方之間的利益關(guān)系。

【法官提示】對于建設(shè)工程的修復(fù),，發(fā)包人往往對承包人失去了信任的基礎(chǔ),，不愿意讓承包人進(jìn)行修復(fù)，或者承包人不愿意履行修復(fù)義務(wù)的,，如果雙方均同意不再由承包人修復(fù)的，則又容易產(chǎn)生另外一個問題：發(fā)包人認(rèn)為工程無法修復(fù),，不愿意支付工程價款,，而承包人認(rèn)為可以修復(fù)合格，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付工程價款,。此時,，又出現(xiàn)工程能否修復(fù)的爭議。這種情況下,，建筑工程質(zhì)量存在的缺陷是否能夠修復(fù),，就需要委托專業(yè)部門進(jìn)行評定，以評定的結(jié)果作為人民法院認(rèn)定建筑工程經(jīng)驗(yàn)收不合格,，其存在的質(zhì)量問題是否可以修復(fù)的參考,。發(fā)包人在提出請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的主張后，并不妨礙和影響發(fā)包人向承包人主張合同無效其受到損失的賠償責(zé)任及締約過失責(zé)任,。

【法官提示】需要特別注意的就是雙方約定了固定總價情形下,，工程量、工程價款的鑒定問題。約定固定價款結(jié)算的,，其固定價款確定的依據(jù)是工程全部完成,，工程未完工，就無法適用固定價款,。此時,，對工程價款的確定也只有通過鑒定進(jìn)行。但應(yīng)確定所完工程的工程量占全部工程量的比例,，按所完工程的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款,。

典型案例28：東陽公司與康福公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：案涉工程雖未完工，但東陽公司完成的主體部分經(jīng)驗(yàn)收合格,。雙方當(dāng)事人作出《工程總決算書》,，確定決算造價為23204207.36元，訴訟中雙方對此均無異議,。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二條的規(guī)定,，，雙方之間的合同雖無效,，但雙方均同意按照該合同結(jié)算并共同簽署了總決算書,，確定了工程價款，應(yīng)予支持,。

二,、固定價合同

【法官提示】在司法實(shí)踐中，有80%以上的案件,，當(dāng)事人之間約定的是固定總價,。承包人之所以大多采用固定總價的方式，是由于目前我國建筑市場管理不到位,，導(dǎo)致承包人尤其是實(shí)際施工人通過鋼筋拉大間距,、以次充好；混凝土降低標(biāo)號,、配比,；樁基深度不夠等各種方式偷工減料，降低施工成本,，從而獲得最大利潤,。

【法官提示】固定總價的“固定”是建立在風(fēng)險范圍內(nèi)確定工程量基礎(chǔ)上的，固定的是量,，而不是絕對固定價,。在固定總價模式下（風(fēng)險范圍內(nèi)），量變化,，總價變化,。固定單價“固定”的是價而不是量,，在固定單價模式下，量變化,，單價不變化,，總價變化。

【法官提示】該類案件中需要注意區(qū)分正常的商業(yè)風(fēng)險和情勢變更,，建設(shè)單位或者施工單位不能以正常的商業(yè)風(fēng)險作為變更的理由,。同時，主張工程價款調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對合同約定施工的具體范圍,、實(shí)際工程量增減的原因,、數(shù)量等事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

【法官提示】合同中沒有約定,，總價包干范圍明確的,，可相應(yīng)調(diào)整工程價款，在范圍外增加的工程量計入工程價款,，在范圍內(nèi)減少的工程量扣減相應(yīng)工程價款,。總價包干范圍約定不明的,，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任,。也就是說誰主張調(diào)整工程價款的，誰負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任,。

【法官提示】當(dāng)事人就已完工程的工程量存在爭議的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀(jì)要、交接記錄以及監(jiān)理材料,、后續(xù)施工資料等文件予以確定,；不能確定的，應(yīng)根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責(zé)任,。

典型案例29：鳳輝公司與赤峰建設(shè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：《補(bǔ)充協(xié)議書》約定的固定單價,，指的是每平米均價，針對的是已經(jīng)完工的工程,。根據(jù)已查明事實(shí)，赤峰建設(shè)公司退場時,，案涉工程尚未完工,。此種情形下工程款如何計算，現(xiàn)行法律,、法規(guī),、司法解釋沒有做出規(guī)定。判決先以固定單價乘以雙方約定的面積計算出約定的工程總價款,，再通過造價鑒定計算出赤峰建設(shè)公司完成的部分占整個工程的比例,，再用計算出的比例乘以約定的工程總價款確定赤峰建設(shè)公司應(yīng)得的工程價款,，此種計算方法，能夠兼顧合同約定與工程實(shí)際完成情況,，并無不當(dāng),。

【法官提示】因一方當(dāng)事人原因致使工期或建筑材料供應(yīng)時間延誤導(dǎo)致的建材價格變化風(fēng)險由該方當(dāng)事人承擔(dān)，該方當(dāng)事人要求調(diào)整工程價款的,，不予支持,。

典型案例30：馮某某等四人與三建公司、和威公司建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判規(guī)則：馮某某等四人與三建公司約定的結(jié)算方式以三建公司與和威公司合同約定為準(zhǔn),，而三建公司與和威公司簽訂的合同明確約定,，固定包干價，漏算,、錯算部分屬于承包方風(fēng)險范圍,，均視為已包含在合同總造價中。馮某某等四人主張漏算,、少算工程,，并非合同外增加工程量，故馮某某等四人主張另行結(jié)算該部分工程款沒有合同依據(jù),。依據(jù)對各方合同及相關(guān)事實(shí)的審查,，對馮某某等四人就爭議工程量提出的鑒定申請不予準(zhǔn)許，符合《建設(shè)工程司法解釋》第二十二條的規(guī)定,。