對英美證據(jù)法學的系統(tǒng)研究,自吉爾伯特算起,至今已逾300余年,。這300余年來,經歷代證據(jù)法學者們薪火傳承的努力,證據(jù)法研究呈現(xiàn)出一派欣欣向榮之氣象,涌現(xiàn)出數(shù)十位對證據(jù)法研究作出重要貢獻的學者,。特文寧所要做的第一步,便是對這300余年來的思想史進行系統(tǒng)的梳理,這一點集中反映在其代表性論文《證據(jù)法研究的理性主義傳統(tǒng)》當中,。在這篇論文中,特文寧考察了20世紀60年代之前的證據(jù)法研究發(fā)展史,這種研究是以對人物思想和作品的考察組成的,對包括吉爾伯特,、邊沁,、伊文斯、斯蒂芬,、塞耶、威格摩爾在內的十數(shù)位證據(jù)法學者的重要作品和觀點進行了系統(tǒng)的梳理,。經過這樣一番考察,特文寧發(fā)現(xiàn),盡管這些證據(jù)法學者身處不同的時代,面臨的證據(jù)法問題也各不相同,有些學者之間甚至存在相當激烈的觀點沖突,比如說在證據(jù)規(guī)則的范圍和需求方面,、在證據(jù)法的作用和在具體的制度細節(jié)方面,但是如果從更深層次的角度去考慮會發(fā)現(xiàn),他們彼此之間分享著一些更為同質化的假設。

這些假設可以主要分為兩個維度:第一個維度是有關裁判模式的假設,即眾多學者都默認證據(jù)法是在一種理性主義裁判模式下來運行的,這種裁判模式具有說明性和描述性兩個特征,。前一特征是指程序法的直接目標是裁判的公正,這種公正是通過對法律的正確適用和待證事實的準確判斷來實現(xiàn)的。其中,對法律的正確適用是指對那些被視為符合功利主義(或者其他價值)的有效實體法的正確應用,。對待證事實的準確判斷是指在對那些(以一種被設計來去偽存真之形式)提交給大致勝任的、公正無私的,、具有防范腐敗和錯誤之能力的決斷者的證據(jù)進行小心翼翼的,、理性的權衡基礎上將待證事實證明至某一概率標準。除此之外,還應該有適當?shù)臈l款來規(guī)范對這些初步裁判的審查和上訴,。后一特征則是指一般說來,前述直接目標很大程度上是以一種一以貫之的,、公平且可以預測的方式來實現(xiàn)的,。

第二個維度是有關證據(jù)與證明的理性主義理論,它們包括如下假設:(1)有關過去發(fā)生事件的認知是可能的;(2)在一個具體案件中,對處于爭議之中的過去的具體事實(即待證事實)的確定是在裁判中獲得正義的一個必要條件:不正確的結果是非正義的一種形式;(3)裁判中的證據(jù)與證明觀念主要關注認定事實問題的理性方法;在這一語境中,必須在事實問題與法律問題,、事實問題與規(guī)范問題,、事實問題與評價(oponion)問題之間保持有效的區(qū)分;(4)裁判中所主張事實之真相的建立是一個典型的概率問題,缺乏完全的確定性;(5)首先,有關過去具體事件之主張的概率的判斷可以而且應該從那些提交給決斷者的相關證據(jù)來推理獲得;其次,與有關概率的推理相適應的典型推理模式是歸納(induction);(6)一般說來,有關概率的判斷必須建立在有關普通事件過程的可獲得的知識庫的基礎上;這很大程度上是一個由具體的科學或專家知識來加以補充的常識問題;(7)與其他價值———比如像國家安全,、家庭關系的保護以及對強制性訊問方式的抑制———相比,對真相的追求(即追求準確事實認定的最大化)被賦予了崇高的但不必然壓倒一切的優(yōu)先地位;(8)對“事實認定”制度,、規(guī)則,、程序和技術進行評價的一個重要基礎在于它們能在多大程度上對事實認定的準確性給予最大化,不過,其他標準———如效率,、成本、程序公正,、人道主義,、公共信任以及對具體個人之訟累的避免等———同樣會被考慮在內;(9)應用性法庭心理學和法庭科學的首要作用是提供有關不同種類證據(jù)之可靠性的指導并且發(fā)展出提升這種可靠性的方法和策略。

特文寧將傳統(tǒng)證據(jù)法學者們所共享的這一理論傳統(tǒng)稱為理性主義傳統(tǒng),這一傳統(tǒng)不但是傳統(tǒng)證據(jù)法研究的基礎,而且也是當代大多數(shù)證據(jù)法學研究的思想源泉,。盡管這一理論傳統(tǒng)下的證據(jù)法學研究在歷史上已經創(chuàng)造了豐碩的成果,但是這一種理論傳統(tǒng)下的證據(jù)法研究也存在著若干問題:(1)這一研究傳統(tǒng)的關注點過于狹隘,關注的幾乎完全是可采性規(guī)則,而可采性問題只是整個司法證明領域的一個環(huán)節(jié)而已———盡管是非常重要的一個環(huán)節(jié)。這一傳統(tǒng)下的代表性著作基本上都是以闡釋性方式展開的“專論”(Treatise),經過多年的系統(tǒng)化努力,到了塞耶和威格摩爾時代,證據(jù)法的目標已經逐漸限縮為對可采性規(guī)則,。(2)這一研究傳統(tǒng)的許多的討論都是在假定的常識性的經驗主義范圍內進行,。由于這一框架主要源于英國的經驗主義哲學,所以許多規(guī)則的討論主要建立在常識的基礎上,這使得在科技證據(jù)日益強勢的今天,許多潛在的假設將會面臨著強大的挑戰(zhàn)。(3)這一研究傳統(tǒng)缺乏非常融貫的理論基礎,因為法律理論的概念框架沒有為建立與證明領域的其他論域特別是敘事學,、心理學,、哲學等學科的聯(lián)系提供足夠的基礎。(4)在這一理論傳統(tǒng)下,由于其關注點的狹窄導致了對一些重要的證據(jù)問題的扭曲和錯誤認識,比如像辨認證據(jù)問題,。就本文所關注的焦點來說,顯然,就大多數(shù)證據(jù)法學者的研究而言,傳統(tǒng)的證據(jù)法研究框架是無法滿足特文寧將證據(jù)與證明領域的相關研究整合起來的一般要求。但是,這其中也有兩個例外,這就是邊沁和威格摩爾在證據(jù)和證明領域所作的一般性嘗試,。

在理性主義傳統(tǒng)的證據(jù)法研究中,試圖對證據(jù)法領域提出一個明確的一般性理論的并不局限于邊沁和威格摩爾,。早在邊沁之前,吉爾伯特便以洛克的理論為基礎力圖用最佳證據(jù)規(guī)則來統(tǒng)合所有的證據(jù)規(guī)則;邊沁之后,斯蒂芬則以密爾的邏輯學為基礎,用相關性原則來替代最佳證據(jù)規(guī)則的整合性基礎地位;塞耶則進一步改造了斯蒂芬的相關性理論,以“邏輯相關性原則”為基礎將所有的證據(jù)規(guī)則都視為自由證明原則的例外情形。盡管這些先驅者在一定程度上都為證據(jù)法的系統(tǒng)化研究作出了貢獻,但是———在特文寧看來———這種系統(tǒng)化的程度和高度似乎都還不夠,。在英美法理學的傳統(tǒng)中,法學理論是一個比法哲學包容性更強的概念,法學理論往往區(qū)分為兩個層面:一個是關于法律的最為一般的探討,也就是有關作為整體的法律最為根本性的探討,比如法律與道德的關系等,這一層面的問題常常被歸入法哲學問題;另一層面則包括具體法律領域中的基礎性問題的探討,比如訴訟與裁判中的證據(jù)與證明理論,。用理查德·波斯納充滿經濟學韻味的話來說,前者就是“批發(fā)性”的法理學問題,后者是“零售性”的法理學問題。但無論是哪一層面的法理學研究,其重要特征之一便是立足于現(xiàn)行規(guī)范之上對現(xiàn)行規(guī)范進行批判性審視,。以此標準觀之,上述這些人的研究盡管對規(guī)范的整合作了相當?shù)呐?依然停留在規(guī)范性層面———塞耶雖然通過對證據(jù)法的歷史性考察來為其證據(jù)理論提供一個堅實的基礎,但他并未或者說還來不及提出一個相對融貫的證據(jù)基礎理論,。在特文寧看來,他們依然是過于關注證據(jù)排除性規(guī)則,而忽略了證據(jù)規(guī)則所立足的整體司法證明領域。在證據(jù)法的思想史上,只有邊沁和威格摩爾曾經達到過特文寧所要求的這種理論高度,。

(一)邊沁的司法證據(jù)原理

依照上述對法學理論兩個層面的劃分,邊沁的司法證據(jù)原理的建構更多是屬于從第一層面走向第二層面的學術路徑,。邊沁的證據(jù)法寫作基本上集中于1802- 1812年間,在此之前,邊沁已經基本形成了其獨特的功利主義哲學觀。其在證據(jù)法方面的代表性著作《司法證據(jù)原理》便是其運用功利主義哲學觀來審視證據(jù)法領域的一個產物,。從功利主義原則出發(fā),邊沁認為程序法的直接目標在于裁判的正確性,也就是將有效的法律(被假定為符合功利主義)正確地適用于真實的事實之上。而間接目標則是將訟累,、費用和耗時所帶來的苦痛最小化,。而直接目標與間接目標之間的沖突則是以功利主義為基礎來確定。與這一價值基礎相適應的裁判模式是一種相對獨特的裁判模式,他將這種裁判模式稱為“自然體系”(thenaturalsystem),其典型場景如下:圣明的父親處于家庭的核心來作出裁判,糾紛各方面對面,作出口頭證言并接受交叉詢問,。沒有證人———包括當事人本身———和相關證據(jù)會被排除,他們也不會遭受主要的訟累、費用和耗時:“糾紛也許是這樣的———察看一切所能看到的:傾聽每一位可能對該問題有所知曉的人:傾聽每一個人,但最需要注意的也是最為重要的是,傾聽也許對問題了解最多的那些人———當事人,。這一裁判體系最大的特征便是讓裁判者盡可能多地接觸證據(jù),。

在功利主義價值體系和裁判體系的基礎上,邊沁建構了獨特的司法證據(jù)原理,這一原理最為基礎的原則便是不排除原則(non-exclusionprinciple),這一原則主要包括自由證明和反規(guī)范論兩個部分,這兩個部分實際上是同一原則在兩個不同側面的不同表現(xiàn)而已。自由證明主要是邊沁對于證據(jù)評價的態(tài)度,從裁判之正確性這樣一個直接目標出發(fā),邊沁認為正確的裁判應該建立在這樣一個基礎上即事實裁判者在對法律和與待證事實相關所有可獲得證據(jù)進行考量后被說服了,。因此,法官的任務就是根據(jù)證據(jù)在其內心所產生的說服程度來對證據(jù)之證明力加以評價,。在邊沁看來,只有這樣方才能夠獲得最正確的裁判。從這種判斷出發(fā),邊沁認為,可以對事實裁判過程建立一些指導性意見但無法建立剛性規(guī)范,。因為他認為,“從事務本質上來說,為證據(jù)尋找一種確保一種公正裁決的可靠規(guī)則是完全不可能的;但人類的心智太過敏感以至無法建立規(guī)則,這些規(guī)則只能提高一種壞的判決的概率,。一位對真相公正的調查者在這方面所能做到的就是讓立法者和法官警惕這些草率的規(guī)則?！蓖瑯?他反對將證據(jù)強制排除的強制性排除規(guī)則,他的名言是:“證據(jù)是司法公正的基石,排除了證據(jù),你就排除了司法公正,。

(二)威格摩爾的司法證明科學

與邊沁的進路不同的是,威格摩爾司法證明科學的建構似乎是沿著一個相反的學術路徑,是從法學理論的第二層面逐步向第一層面提升的過程。 1899年,威格摩爾因為編輯格林列夫的《證據(jù)法專論》第一卷而被邀請撰寫一部新的教科書來取而代之,這便是1904- 1905年間出版的《普通法審判中的證據(jù)制度專論》,。這部著作盡管獲得了空前的成功,而且也的確包含了司法證明科學體系的一些萌芽,但是從思想史的角度來看,它本質上還是屬于19世紀盛行的專論系列,其關注點依然集中在證據(jù)規(guī)范層面而缺乏對證據(jù)和證明領域的一種一般性關注,。出于對自由證明思想的確信,同時也出于對未來的擔憂———一旦證據(jù)規(guī)則在未來的某一時間被廢除,如果毫無準備,則司法裁判或許將會陷入“無法被理解”(uncomprehended)、“缺乏指引”(unguided),、“不安全”(unsafe)的內心過程,。正因為出于歷史使命感的憂慮,威格摩爾才于1913年出版了《建立在邏輯學、心理學和一般生活經驗基礎上的司法證明原則》,該書在威格摩爾生前共出版了三版(1913,1931,1937),第三版改名為《司法證明科學》,。正是在這部巨著中,威格摩爾系統(tǒng)地闡述了其司法證明原則的理論體系,。

在本書的開端,威格摩爾便開宗明義地談到,可以將證據(jù)原則的研究分為一般意義上的證明和可采性規(guī)則,前者主要是關注爭端說服的推理過程,而后者則主要關注根據(jù)法律創(chuàng)造出來的程序性規(guī)則,。盡管在那時候,學界主要集中關注可采性規(guī)則,但威格摩爾認為,可采性規(guī)則不過是獨屬于英美陪審團制度的人造法律規(guī)則,只有證明原則才代表著對證據(jù)性事實進行處理的自然過程,只有證明原則才具有更大的普適性。為此,威格摩爾在《司法證明科學》一書中充分吸收了心理學,、邏輯學以及一般經驗等其他學科的洞見對間接證據(jù)(包括人類的動機,、傾向等的分析)、證人證言等證據(jù)的證明力進行綜合分析并且利用圖示法對大量混雜證據(jù)的分析處理,。該著作之關注點與其之前得以成名的《普通法審判中的證據(jù)制度專論》之如此不同,以至于學界中許多人認為存在兩個威格摩爾:前一個威格摩爾撰寫了《普通法審判中的證據(jù)制度專論》,后一個威格摩爾則撰寫了《司法證明科學》,。

但是,正如威格摩爾自身所解釋的,盡管這兩部著作關注主題不同,但是彼此之間卻存在著非常緊密的關系,可采性規(guī)則可以說是建立在證明原則的基礎上,但是由于審判實踐過程中的約束,兩者間不可能完全協(xié)調一致。因此,威格摩爾認為,兩者間盡管關系非常密切,但又無法彼此取代對方,各自擁有獨屬于自己的空間,。因此,理解威格摩爾的最好視角也許是將威格摩爾的兩部著作聯(lián)系在一起來考察,這兩部著作盡管各有側重但是卻共同構成了一個宏大的司法證明科學體系:《普通法審判中的證據(jù)制度專論》主要從規(guī)范層面關注證據(jù)的可采性問題,而《司法證明科學》則從邏輯學,、心理學等多學科角度著重關注證據(jù)的證明力問題,。

(三)邊沁與威格摩爾理論之比較

邊沁與威格摩爾盡管分屬不同的時代,在許多觀點上差別甚大,但是他們倆卻都是英美證據(jù)法研究史上對證據(jù)和證明進行一般研究的代表人物,。正如前面所簡單提及的,從某種意義上說,他們兩人代表著證據(jù)與證明領域的兩種一般性審視進路。邊沁的論述是基于一個既定的哲學基礎來進行一般批判,其整體理論體系從“功利主義價值理論”到“自然體系的裁判模式”再到“不排除原則”的證據(jù)與證明觀念(參見圖一),呈現(xiàn)出一種非常典型的縱向演繹模式,。而威格摩爾的理論體系則是將證據(jù)可采性規(guī)則通過證明力這樣一個媒介建構在多學科的基礎之上(圖二),。邊沁側重于從外部來審視證據(jù)法,而威格摩爾則從內部對證據(jù)規(guī)則進行反思開始建構司法證明科學體系。威格摩爾的理論體系實際上是邊沁理論體系中一部分的細化,因此,邊沁的理論深度固然要強于威格摩爾,但威格摩爾在廣度上則遠遠超過邊沁,。無論是何種進路,其本身都為證據(jù)法研究的理性主義傳統(tǒng)埋下了隱患,。邊沁的不排除理論開創(chuàng)了規(guī)則懷疑主義的傳統(tǒng),自他而下,規(guī)則懷疑主義一直成為英美證據(jù)法研究的一個挑戰(zhàn),成為推動證據(jù)規(guī)范研究者不斷為證據(jù)規(guī)則尋找正當性的動力。而威格摩爾的司法證明科學則為其他學科進入司法證明領域打開了缺口,多年后美國證據(jù)法的跨學科的風起云涌或許早在威格摩爾時期便已經初見端倪了,。

但這只是從大歷史觀角度出發(fā)觀察的結果,就邊沁和威格摩爾所處的時代及其身后的相當長的一段時間內,兩人所作的這種一般努力并未得到多少學界回應,。邊沁之后,盡管斯蒂芬、塞耶等嘗試著為證據(jù)規(guī)則研究提供一個原則性基礎,但再也未能達到邊沁所達到的高度,。而在威格摩爾《司法證明科學》發(fā)表之前及期間,許多學者實際上都嘗試著從心理學,、邏輯學等角度對證據(jù)和證明領域做過分析,但是他們基本上都停留在對某一類證據(jù)或者某一個學科的層面上。在《司法證明科學》發(fā)表之后,學界對之基本沒有什么回應,甚至在威格摩爾死后,便很快被遺忘,。而與此同時,從20世紀30年代開始,隨著證據(jù)法典化運動的興起,證據(jù)法學界的理論關注點更加集中在規(guī)范層面,從摩根所倡導的《模范證據(jù)法典》到60年代的《加利福尼亞證據(jù)法典》直至70年代的《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》,這股法典化浪潮極大地吸引了研究者的關注點,證據(jù)法學界研究者們對規(guī)范研究的熱情達到了空前的高度,而非規(guī)范性研究自然就備受冷落,。

對于一個處于探索階段的科學或者學科要做出客觀的評價顯然缺乏一種歷史的距離,但是,從一種大歷史的視野來看,證據(jù)科學的探索可以說是對證據(jù)法學研究的一種一般性進路的繼續(xù),。這一進路至邊沁乃至之前更早的先輩開始進行探索,在威格摩爾身上初步形成一個體系,但是他們的探索并未獲得一個完全的成功甚至一定程度上受到了冷遇,。新的時代背景和歷史條件激發(fā)了證據(jù)法學研究者們再一次向人類智慧的高端發(fā)起新一輪的挑戰(zhàn),這種一般性進路的前方是虛無縹緲的“烏托邦”還是切實存在的證據(jù)科學領域,或許還有待于進一步的探索和研究。但是,可以肯定的是,這種智識的追求大大地拓展了證據(jù)和證明領域的研究視野,使得證據(jù)和證明領域的研究逐漸向一種可以言說的,、跨越國界的普適性科學方向發(fā)展,。這一點,對于我們這樣一個證據(jù)法研究后發(fā)國家來說顯然具有很重要的啟發(fā)意義。

我國的證據(jù)法和證據(jù)法學研究目前存在一個急劇變動的時期,從證據(jù)法規(guī)范層面看,訴訟構造的轉型激發(fā)了我國的司法實踐對證據(jù)規(guī)則的需求,不僅司法機關在進行著大量的實質意義上的證據(jù)立法,學者也都紛紛獻計獻策,起草證據(jù)法的建議稿,。因此,從某種意義上來看,證據(jù)法規(guī)范正在處于一個成長階段,由于時空壓縮性特征的限制,對于規(guī)范的移植和研究是不可避免而且也是很有必要的,。但是,正如另外一些學者所看到的,光有證據(jù)法規(guī)范的研究還是很不夠的,由于法律移植所帶來的外來規(guī)范與本土司法實踐之間的差距導致了目前的證據(jù)法研究甚至已經形成了“此岸”與“彼岸”的巨大隔閡。因此,從一個相對長遠的角度來看,對證據(jù)法規(guī)范背后之理念,、對證明過程的探究是我們這幾代證據(jù)法研究者最終需要面對的難題,。因為規(guī)范本身當然具有很強的“本土性”,但是形成規(guī)范的機理和規(guī)范所涵蓋的證明過程之規(guī)律卻是具有很強的普適性的,。這樣看來,對于我國當前紛繁復雜甚至四分五裂的證據(jù)和證明研究或許同樣需要一種一般進路來加以統(tǒng)攝并進而形成整個領域特別是司法證明領域的有機互動和增長。從這個意義上看,我們事實上正在延續(xù)著證據(jù)法的知識傳統(tǒng)并從中建構出屬于我們的證據(jù)科學,。