實務咨詢

A地產公司與B施工企業(yè)簽訂施工合同約定：由B施工企業(yè)為A地產公司的商業(yè)大廈項目施工,，承包范圍包括土建,、安裝和裝飾工程；計價方式為固定單價（平方米指標包干計價）,，工程單價1800元/平方米,，單價一次性包死,，建筑面積以最終審定的圖紙設計面積為準，合同總價款暫定68345700元,。B施工企業(yè)在土建部分完工并通過驗收后按約要求A地產公司支付進度款,，但A地產公司拒絕支付工程款并單方面解除施工合同，構成根本違約,。目前,，承包方雙方對已完工程價款發(fā)生爭議，一審法院認為應按合同約定的計價方法支付相應工程價款,，并支持了鑒定單位提出的以合同約定總價與全部工程預算定額總價的比值作為下浮比例,，再以該比例乘以已完工程預算定額價格進行計價。但此鑒定方法得出的結果大大低于B施工企業(yè)的成本,，但卻使A地產公司因違約解除合同卻能額外獲取近900余萬元利益,。則B施工企業(yè)能否以定額價結算工程價款？

律師觀點

本案中,，合同約定的是每平米固定單價,，適用該結算方式的前提是合同約定的土建、安裝及裝飾部分的工程全部完工,。因A地產公司單方解除合同事實上未能全部完工,，按照合同約定的固定單價無法直接算出已完工程價款。故,，鑒定機構以固定單價為計價方式得出合同約定總價,，再以'按比例折算'的方式得出已完工程造價是沒有依據(jù)且于理不合的。司法實踐中,，有'按比例折算'和按定額計價兩種鑒定方法,，選取時應在公平基礎上，綜合雙方當事人過錯及司法判決的價值取向等因素綜合考慮,。

參考案例

青海方升建筑安裝工程有限責任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛【最高人民法院（2014）民一終字第69號民事判決書】

律師解析

一般來說,，承發(fā)包雙方對工程價款的計價方式明確約定的情況下，B施工企業(yè)已完工程價款的計取應以合同約定的計價方式為依據(jù),。但本案特殊之處即承包人將工程項目的土建,、安裝及裝飾工程全部承攬，其每平米固定單價是對針對整個工程作出的,。如工程順利竣工通過質量驗收,，當然可按照已完成工程的建筑面積的平方米數(shù)進行結算，該結算方式適用的前提是合同約定的全部工程均完工,。但本案B施工企業(yè)完成土建工程后,，因A地產公司單方解除合同事實上未能全部完工，按照合同約定的固定單價根本無法直接算出已完工程的價款,。

首先,，因為土建,、安裝及裝飾工程的造價完全不同，土建工程（基礎部分+主體部分）相對于安裝,、裝飾工程來說成本大,、利潤少。在施工總承包的情形下,，施工單位通常是通過裝飾,、安裝工程獲得利潤的主要部分，從而彌補基礎及主體部分的大量投入,，以達到以盈補虧的平衡,。如果承包方單獨承包土建工程，其報價一般要高于整體報價中所包含的土建報價,。土建部分完工后合同解除,，如果仍以合同約定的1800元／㎡作為已完工程價款的計價單價，對承包方不公平,。其次,，合同解除時，整個工程的安裝,、裝修工程尚未施工,，承包方未完成與建筑面積相對應的全部工程量。因此,，以合同約定的建筑面積確定本案工程價款對發(fā)包方也不公平,。綜上，以此固定單價進行按比例折算脫離了合同背景,，有違承包人的真實意思,。

固定價合同的工程造價鑒定，司法實踐中大致有兩種方法：一是'按比例折算法'進行計價,，即用已完工工程量和全部應完成工程量求出系數(shù),，再用該系數(shù)乘以合同約定總價，由于已完工程量與全部工程量無法直接求出比值,，故又分別分為'定額比例折算法'[1]和'工期比例折算法'[2],；二是依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進行計價。選擇何種鑒定方法需要法官作出判斷,，而選擇標準應考慮當事人雙方的過錯以及司法判決的價值取向,。本案中，A地產公司解除合同是過錯方,，但卻由于法官選擇鑒定方式而取得了額外利益,，這明顯是不公平、不公正的，并且助長了誘發(fā)違約行為的不良社會風氣,，違背公序良俗，于理不合,?！緟⒖及咐筷P于鑒定方式的爭議與本案類似，在依據(jù)法律規(guī)定基礎上,，重點結合了合同履行情況,、雙方當事人的過錯和司法判決的價值取向，最終認定已完工程價款的結算可以按照定額結算,，使得工程結算價款與當事人簽訂合同時預期的價款更為接近,，也更為合理。更重要的是保護了守約方的利益,。

[1]定額比例折算法是以鑒定的合同總價款與全部工程預算定額總價的比值作為下浮比例,，再以該比例乘以已完工程預算定額價格進行計價。

[2]工期比例折算法是已完施工工期與全部應完施工工期的比值作為計價系數(shù),，再以該系數(shù)乘以合同約定總價進行計價,。

律師提示

施工企業(yè)在特定情況下突破施工合同約定，以定額價結算工程價款不是沒有可能,。

首先,，根據(jù)《合同法》第六十二條第二款'當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的,，適用下列規(guī)定：（二）價款或者報酬不明確的,，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的,，按照規(guī)定履行'及《民法通則》第八十八條第四款'合同的當事人應當按照合同的約定,，全部履行自己的義務。合同中有關質量,、期限,、地點或者價款約定不明確，按照合同有關條款內容不能確定,，當事人又不能通過協(xié)商達成協(xié)議的,，適用下列規(guī)定：（四）價格約定不明確，按照國家規(guī)定的價格履行,；沒有國家規(guī)定價格的,，參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務的報酬標準履行。'的規(guī)定,，當合同價格約定不明時,，政府部門發(fā)布的定額價屬于政府指導價，完全可以作為計價方法使用。

其次,，施工合同解除時工程尚未完工,，這屬于發(fā)包方客觀上變更了承包方的施工范圍，一定程度上也屬于事實上的設計變更,。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款'因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化,，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款,。'之規(guī)定,，已完工程價款的結算可以按照定額進行結算。

最后,，關鍵看采用定額計價方式進行結算是否符合雙方當事人的過錯和司法價值取向,。如果發(fā)包方解除合同存在過錯，若采用定額價結算工程價款,，能夠與當事人簽訂合同時預期的價款更為接近,，并且能夠保護守約方的利益，那么采用定額計價方式進行鑒定就應該予以支持,。

如上所述,，突破施工合同約定，以定額價結算工程價款需滿足以下條件：（1）因一方根本性違約,，導致合同解除,；（2）因合同中途解除，無法直接采用合同原有計價方式計算已完工程價款,；（3）以定額價結算工程價款更能保護守約方的利益,，符合當下司法判決的價值取向。[1]

[1]所謂的司法價值取向就是我國相關民商事法律中的基本原則,，如《民法通則》《合同法》中的平等,、自由、等價有償,、公平,、誠實信用、遵紀守法,、依合同履行義務,、禁止權力濫用的基本法律原則。最高院在2009年發(fā)布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）中則重申了要求各級法院要綜合運用公平,、誠實信用,、保護守約方、維護合同效力和市場穩(wěn)定等原則審理案件,。本案中法院就是運用了公平及保護守約方的原則作為判決的價值取向,。