【案情簡介】

被告人張某，男,，漢族,，初中文化，1963年9月出生,，系L縣銀監(jiān)會(huì)職工,。因涉嫌職務(wù)侵占罪2013年11月4日被P縣公安局刑事拘留，因涉嫌挪用資金罪2013年12月11日被逮捕,。

起訴書指控被告人下列三項(xiàng)犯罪事實(shí)：

    1．職務(wù)侵占罪

2009年10月,，孫偉無錢投資卓恒公司工程建設(shè)，向被告人潘某輝,、潘某夫,、張某、潘某民借款300萬元,，約定利息500萬元,，同年10月22日,，潘某輝等四人擔(dān)心借款安全要求孫偉將其名下70%股份變更為潘某民并向潘某輝等人保證各項(xiàng)工程建設(shè)進(jìn)度，若不能實(shí)現(xiàn)則無條件放棄原有投資及所有權(quán)利并簽訂的協(xié)議書,。2010年夏,，孫偉未能按約定完成工程進(jìn)度，潘某輝等四人多次找孫偉理論并要求孫偉按協(xié)議約定走人,，孫偉為能繼續(xù)經(jīng)營公司同意四人各咬了卓恒公司六間門市及二套住宅,，總價(jià)值1098萬元。

2.職務(wù)侵占罪

孫偉因卓恒公司工程建設(shè)多次向潘某輝,、張某,、潘某夫、潘某民借款,，后孫偉多次返還借款本息,，會(huì)計(jì)下賬時(shí)返現(xiàn)多返還四人80萬元后，潘某輝等四人隱瞞多返還的事實(shí),，開具了2010年6月21日四人每人向該公司集資20萬元共計(jì)80萬元的虛假手續(xù),，并在公司賬上做了賬務(wù)處理，致使該公司損失80萬元,。

   3．挪用資金罪

2010年8月,，孫偉因其另一個(gè)項(xiàng)目需要資金，向潘某輝,、張某,、潘某民、潘某夫四人借款,，約定借款600萬利息1000萬元,，8月10日雙方簽訂借款協(xié)議，8月17日四人擔(dān)心借款安全,，利用其為卓恒公司管理人員的便利,，未告知孫偉用卓恒公司的土地證做抵押在信用社分別用其個(gè)人名義各貸款95萬元,，又各自出資5萬元,，以個(gè)人名義將400萬借給孫偉使用，但借款協(xié)議沒有進(jìn)行變更,。2012年5月,，潘某輝等四人未告知孫偉用600萬元借款協(xié)議抵頂了上述六間門市及兩套住宅并下賬。2013年5月27日,，卓恒公司為收回該公司的土地他項(xiàng)權(quán)證,，被迫償還該貸款，本息共計(jì)2033562.5元,。

 

張某涉嫌職務(wù)侵占罪,、挪用資金罪發(fā)回重審一審

辯 護(hù) 詞

尊敬的審判長,、審判員：

河北世紀(jì)方舟律師事務(wù)所接受被告人張某的委托，指派我擔(dān)任張某被控職務(wù)侵占,、挪用資金罪的發(fā)回重審案的辯護(hù)人,，出庭為張某進(jìn)行辯護(hù)。在本案開庭之前,，辯護(hù)人進(jìn)行了詳細(xì)的閱卷,，以及對相關(guān)罪名進(jìn)行了研究，對本案事實(shí)有了清晰準(zhǔn)確的了解?，F(xiàn)結(jié)合今天的庭審情況從事實(shí)和法律兩個(gè)方面發(fā)表如下無罪辯護(hù)意見：

第一部分 對職務(wù)侵占罪的辯護(hù)之一

一,、起訴書指控的張某等人侵占公司房產(chǎn)行為是公司與個(gè)人之間的民事糾紛，屬于民事法律調(diào)整范疇,，不受刑法調(diào)整和評價(jià) 

起訴書指控的職務(wù)侵占犯罪事實(shí)發(fā)生期間,，卓恒公司的股東為潘某輝和潘某民，兩人分別占30%和70%股份,，根據(jù)公司法規(guī)定及公司章程,，兩位股東同意分配公司財(cái)產(chǎn)，不僅體現(xiàn)了股東意志,，同時(shí)也體現(xiàn)了公司意志,。

法律上倡導(dǎo)公司召開股東會(huì)進(jìn)行決議，但實(shí)踐中兩人股東的有限責(zé)任公司操作并不如此規(guī)范和明確,，兩位股東同意的意思表示往往在其行為中加以體現(xiàn),，因此卓恒公司兩位股東可以就涉案公司資產(chǎn)進(jìn)行決議和處置，他們實(shí)際上是分配自己的財(cái)產(chǎn),，且經(jīng)過房地產(chǎn)合作開發(fā)另一方孫偉的同意,，所以不存在侵犯其他股東和其他人合法權(quán)益的后果。因此,，起訴書指控張某涉嫌職務(wù)侵占罪是經(jīng)公司全體股東決議后,，代表公司意志分配公司資產(chǎn)的行為表現(xiàn)，而不屬于某位公司股東利用職務(wù)之便將公司的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有,，張某依法不構(gòu)成職務(wù)侵占罪,。

本案起訴書指控稱孫偉為能繼續(xù)經(jīng)營公司同意潘某輝等四人各要了卓恒公司六間門市和二套住宅，且本案有充分的證據(jù)證實(shí)公司實(shí)際控制人孫偉同意給張某等四人各6間門市和2套商品房,，孫偉在其2013年11月4日詢問筆錄提到最后給他們每人六間門市我實(shí)在沒有辦法只好答應(yīng)了,，作為與案件有極大利害關(guān)系人孫偉證實(shí)對被告人有利的事實(shí)，具有更大的真實(shí)性,，證據(jù)效力更高,。本案四被告人也在庭前筆錄供述道孫偉知道他們占有公司門市和住宅的事。

    綜上，本案卓恒公司的全體股東及實(shí)際控制人孫偉的同意對公司房屋進(jìn)行分配,，股東和實(shí)際控制人做出這種行為阻卻個(gè)人職務(wù)侵占犯罪,，因此張某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

    二,、潘村村民收取固定回報(bào)的出借款項(xiàng)行為屬于借貸行為,，該部分村民的身份既不是股東，又無權(quán)參與公司決策,，公司股東處置公司財(cái)產(chǎn)不影響村民利益

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定,，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同,。由此得知，公司成立之前簽署的《房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》性質(zhì)屬于借款合同,，提供資金的潘村村民不是公司股東,，他們只收取固定的利潤，作為公司的實(shí)際出資人潘某輝和貴磊為公司實(shí)際股東,，公司的決策經(jīng)營行為與集資的村民無關(guān),，因此公司股東處置公司財(cái)產(chǎn)不影響村民利益。

三,、張某的行為不符合職務(wù)侵占的犯罪構(gòu)成要件,，其不構(gòu)成職務(wù)侵占罪

（一）張某既不是卓恒公司工作人員，不擔(dān)任任何職務(wù),，又不是公司的股東,，因此張某不具備職務(wù)侵占主體要件

1、張某不是卓恒公司的工作人員,，其不擔(dān)任任何職務(wù)

職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司,、企業(yè)或者其他單位的工作人員，而 本案張某系L縣銀監(jiān)會(huì)職員,，卓恒公司沒有聘用過張某,，張某也未與卓恒公司建立勞動(dòng)合同關(guān)系，不是卓恒公司的工作人員,，更沒有擔(dān)任公司任何職務(wù),，更不具備管理本公司事務(wù)職能，在這一點(diǎn)上,，出庭作證的孫偉也當(dāng)庭認(rèn)可,，因此張某不符合職務(wù)侵占罪的主體要件,。

另外,，結(jié)合本案事實(shí)，潘村和孫偉一方進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)合作事宜,，是經(jīng)作為中間人張某牽線搭橋促成的,，并且貴磊,、孫偉口頭允諾給張某400萬元外加一輛豪車的好處，張某為了促使合作順利進(jìn)行,，在合作開發(fā)一事中提供積極幫助僅此而已,，張某屬于為卓恒公司提供幫助的外單位人員，所以張某不符合職務(wù)侵占罪的主體要件,。

2,、張某不是卓恒公司的股東

根據(jù)案卷材料證實(shí)，潘村村民集資買地搞聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn),，其中張某出資60萬元,，與潘村村民出資一樣，張某出資的60萬元與卓恒公司成立借貸關(guān)系,，而不是作為股東的出資,。主要理由如下：第一，張某沒有出資證明書,；第二,，沒有股東會(huì)決議；第三,，沒有收到股權(quán)的任何公司收據(jù),；第四，沒有驗(yàn)資報(bào)告確認(rèn),；第五,，工商局的任何手續(xù)和股東名冊中都沒有張某；第六,，張某也不享有股東權(quán)利不履行股東義務(wù),。總之,，張某不是公司股東,。

綜上，張某既不是卓恒公司工作人員,，不擔(dān)任任何職務(wù),，又不是公司的股東，因此張某不具備職務(wù)侵占主體要件,。

   （二）張某不具有侵占公司財(cái)產(chǎn)的非法占有的主觀故意

   《刑法》第271條對職務(wù)侵占罪的犯罪主觀形態(tài)要求行為人具有非法占有本單位財(cái)物的目的,。首先本案沒有直接證據(jù)證明張某具有非法占有公司財(cái)產(chǎn)的主觀目的；其次,，根據(jù)法庭調(diào)查了解,，張某沒有參與起訴書所認(rèn)定的向?qū)O偉要房子的事實(shí)，且事前四被告人也未曾商量要房子一事，之所以孫偉同意給四被告人房子,，是因?yàn)閷O偉違約在先而做出的最優(yōu)選擇,，就是以贈(zèng)與四被告人門市、住房換回自己繼續(xù)經(jīng)營公司以達(dá)賺取巨大利潤的目的,；再次,，張某也未曾參與辦理任何“購房”手續(xù)，且事后還先后向?qū)O偉,、邵逸峰提起為什么孫偉會(huì)同意給房子,，為此感到莫名其妙；張某等四被告人在庭前筆錄供述及當(dāng)庭供述都不承認(rèn)非法占有事實(shí),，而是經(jīng)孫偉的同意下,，通過公司全體股東決議和公司法定代表人同意下分配公司財(cái)產(chǎn)，是全體股東的集體意志,，不具有個(gè)人非法占有的目的,，因此張某不具有侵占公司財(cái)產(chǎn)的主觀故意。

（三） 張某不具有利用職務(wù)之便實(shí)施侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為要件

根據(jù)刑法271條對職務(wù)侵占罪的規(guī)定,，職務(wù)侵占是本單位人員利用職務(wù)之便將本單位財(cái)物非法占為己有的行為,。所謂“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己在本單位職務(wù)上所具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的便利,。且是否有“利用職務(wù)上的便利”的行為是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提條件,。

結(jié)合本案，在案證據(jù)顯示,，張某不屬于本公司工作人員,，沒有任何職務(wù)，不具有職務(wù)便利,，更不可能實(shí)施利用自己職務(wù)便利侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為,，起訴書認(rèn)定張某的行為是公司全體股東依據(jù)公司法賦予其的權(quán)力而集體作出的行為，因此張某沒有利用職務(wù)之便侵占公司財(cái)產(chǎn),，其不符合其所涉嫌犯罪的客觀行為要件,。

綜上，起訴書指控的張某所涉嫌的犯罪行為是經(jīng)過卓恒公司全體股東同意且經(jīng)過利害關(guān)系人孫偉的同意下做出的處分公司財(cái)產(chǎn)的行為,，張某的行為不符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件,，因此張某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第二部分 對職務(wù)侵占罪的辯護(hù)之二

     一,、起訴書指控張某等四人職務(wù)侵占80萬事實(shí)不清,、證據(jù)不足  

    本案中，之所以會(huì)出現(xiàn)諸如起訴書指控的張某等四人職務(wù)侵占80萬的事實(shí),，最重要原因是卓恒公司財(cái)務(wù)管理混亂造成的,。在案證據(jù)中,，公司財(cái)務(wù)總監(jiān)李娟2014年7月17日詢問筆錄中說，公司的銀行存款及貨幣資金就沒有弄清過,，財(cái)務(wù)方面就更加亂了。高利偉2014年7月14日詢問筆錄中提到公司財(cái)務(wù)混亂,，林西縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局出具的《關(guān)于麗景新城商品房開發(fā)項(xiàng)目情況匯報(bào)》中也提到公司內(nèi)部管理混亂,。尤其是孫偉2014年7月17日詢問筆錄中說其投入公司的錢李云沒有給其上賬，公司賬上根本看不出來,。起訴書指控第四項(xiàng)事實(shí)也提到孫偉為公司籌資80萬轉(zhuǎn)給李云,，會(huì)計(jì)只將其中30萬元記賬，其他50萬元未在公司憑證及賬簿反映,，再結(jié)合審計(jì)報(bào)告邢臺中元審字[2014]第0062號印證了孫偉的說法,。以上證據(jù)充分說明卓恒公司賬務(wù)混亂，孫偉的經(jīng)歷同時(shí)也無法排除張某等四人向公司集資而未及時(shí)入賬的合理懷疑,，達(dá)不到事實(shí)確實(shí)清楚的刑事證明標(biāo)準(zhǔn),。

案發(fā)之前，孫偉曾懷疑潘某夫管賬存在問題,，遂孫偉與潘某夫多次對賬,，且在陳玉平參與下進(jìn)行賬務(wù)核對，經(jīng)過仔細(xì)核對結(jié)果是,，在潘某夫管賬期間,，公司的資金收入和支出基本平衡，潘某夫不存在侵占公司財(cái)產(chǎn)的情況,，同樣張某和其他股東也不可能存在侵占公司財(cái)產(chǎn)的可能,。構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提是單位財(cái)產(chǎn)有損失，而本案起訴書指控的張某等四人職務(wù)侵占80萬就發(fā)生在潘某夫管賬期間,，既然在此期間公司資金收支平衡,，單位財(cái)產(chǎn)沒有損失，如果張某等四人從公司多支取80萬,，那這80萬資金來源何處,？ 

另外，在潘某夫任公司出納期間,，張某等四人集資的錢款沒有記賬,，后來陳玉平出任會(huì)計(jì)做賬與李云交接時(shí)，才把先前籌集資金的手續(xù)補(bǔ)上,，其中起訴書指控的80萬漏記了,，根據(jù)在案證據(jù)李云和陳玉平證言，可以證實(shí)張某等四人確實(shí)曾向公司籌過80萬元,，公司沒有用很快就撤回了,，只不過當(dāng)時(shí)會(huì)計(jì)沒有及時(shí)入賬,，卻在撤資時(shí)記賬了，后來陳玉平為了完善賬目補(bǔ)記一張集資憑證也是合乎情理的,。

張某等四人與公司借款互有往來,，除去起訴書指控的80萬，公司尚欠張某巨額資金未予償還,。起訴書指控張某等四人向該公司多次籌資合計(jì)1450萬元,，而后四人從公司多次撤資1530萬元，但這其中不包括張某等四人在公司工程及其他方面借給公司的錢,，公司尚欠張某等四人的錢遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于起訴書指控的張某等四人多撤資的80萬元,，因此本案不存在侵占的事實(shí)基礎(chǔ)。

作為公司的會(huì)計(jì)/出納的李云,，曾記得2010年6月份張某等四人向公司各集資20萬元共計(jì)80萬,，沒幾天公司又把這筆錢還給了他們，當(dāng)時(shí)公司賬上都沒有記載,。陳玉平也印證了李云的說法,，陳玉平在其2014年1月26日訊問筆錄中說他們（張某等四人）都說向公司集過20萬，公司沒使多長時(shí)間,，他們也沒有要利息公司就把錢退給他們了,。2014年1月27日訊問筆錄中說，潘某民說過原來籌過資,，沒給利息,，公司又退給他們了。

張某自始至終清楚地記得四被告人共向公司集資1530萬,，自己記載流水賬上顯示也是集資1530萬,，而不是起訴書指控的1450萬。張某等四人也一直未與公司對賬,，因此本案不能僅因公司記賬沒有顯示張某四人向公司集資80萬,，就認(rèn)定他們四人多從公司撤走80萬認(rèn)定為職務(wù)侵占。

    綜上,，本案起訴書指控張某等人職務(wù)侵占80萬事實(shí)不清,，證據(jù)不足。

二,、張某不具有其所涉嫌職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件,，因此其不構(gòu)成職務(wù)侵占罪

（一）主觀上，張某不具有其所涉嫌的職務(wù)侵占的犯罪直接故意

根據(jù)我國《刑法》第271條規(guī)定,，職務(wù)侵占罪在主觀方面表現(xiàn)為行為人明知是本單位的財(cái)物而非法占有,。該罪主觀心態(tài)必須是直接故意，即明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生非法占有本單位財(cái)物的結(jié)果,，而去追求這種結(jié)果的產(chǎn)生,。結(jié)合本案事實(shí)與證據(jù),，張某與公司之間具有明確的債權(quán)債務(wù)的民事法律關(guān)系，對于起訴書指控多返還張某等四人80萬,，對此張某均不知情,，直到案發(fā)之后，張某還認(rèn)為他們四人集資數(shù)額與撤資數(shù)額對等,，因此張某不具備明知是本單位的財(cái)物而非法占有的主觀故意,，更未積極追求非法侵占公司財(cái)產(chǎn)的主觀目的。

    （二）客觀上,，張某沒有實(shí)施侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為,，不具有利用職務(wù)上的便利,，侵占本單位財(cái)物的行為特征

根據(jù)《刑法》規(guī)定和最高院的司法解釋,，職務(wù)侵占罪必須是利用職務(wù)上的便利，以侵占,、盜竊,、騙取或者其他手段非法占有本公司的財(cái)物。起訴書指控張某等人的犯罪行為有兩方面：其一是潘某輝等四人隱瞞多返還的事實(shí),；其二,，開據(jù)2010年6月21日四人每人向該公司集資20萬共計(jì)80萬的虛假手續(xù)，并在公司賬上做了賬務(wù)處理,。以上起訴書指控的行為沒有說明屬于《刑法》第271條中德哪一種手段,，起訴書指控證據(jù)不足、事實(shí)不清,。

1.本案中,，公司如何返還四人借款本息事實(shí)不清。首先通過在案證據(jù),，可以肯定公司返還四人80萬是經(jīng)過孫偉簽字同意的,，否則他們是不可能支取出80萬，因?yàn)楣鹃_支手續(xù)由孫偉簽字后確認(rèn)支付,。如果四人沒有集資過80萬,，孫偉會(huì)同意支取這80萬嗎？會(huì)計(jì)下賬時(shí)從賬面上發(fā)現(xiàn)多返還四人80萬,，是否基于此做出公司實(shí)際損失80萬的結(jié)論呢,？

2.本案張某不存在隱瞞多返還的事實(shí)。已如上述,，起訴書指控張某等四人職務(wù)侵占80萬發(fā)生在潘某夫任出納期間,，在此期間孫偉與潘某夫核對賬務(wù)結(jié)論是公司資金收支業(yè)務(wù)與報(bào)入公司數(shù)據(jù)基本相符，不存在誰占用公司款項(xiàng)的情況,，既然公司收支平衡,，就不存在多返還給張某的情形,，也就不存在張某隱瞞多返還的事實(shí)。而且張某在2014年4月24日訊問筆錄中說集資1530萬,，返還1530萬,，也能夠印證不存在多返還的情形。

3.之所以會(huì)計(jì)陳玉平對起訴書指控的80萬做賬務(wù)處理,，是因?yàn)槠湎驈埬车人娜思皶r(shí)任出納李云核實(shí)后,，確認(rèn)張某四人確實(shí)曾經(jīng)集資過80萬，公司沒用就很快撤回了,，考慮到如果不補(bǔ)開集資80萬現(xiàn)金收據(jù),，公司賬上就會(huì)顯示張某等四人多支取了80萬，這與真實(shí)情況不符,，為了反映公司真實(shí)資金情況才做了賬務(wù)處理,。無論李云補(bǔ)開80萬集資手續(xù)，還是陳玉平事后做賬務(wù)處理,，與張某無關(guān),，張某對此均不知情，不能將財(cái)務(wù)人員的做法作為/推定張某侵占的根據(jù),。

4.起訴書認(rèn)定張某等人職務(wù)侵占行為造成公司損失80萬元,，但實(shí)際上公司并未有損失，如前所述,，經(jīng)過孫偉與潘某夫和核對賬務(wù),，公司資金收支平衡，公司資產(chǎn)沒有損失,。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定張某構(gòu)成職務(wù)侵占罪錯(cuò)誤之處,，就在于只見樹木不見森林，只以片面存在的結(jié)果,，即以公司賬目中存在撤資80萬而不存在集資80萬那部分,，就認(rèn)為被告人張某是利用職務(wù)便利，隱瞞了多返還80萬方式侵占公司財(cái)產(chǎn),，涉嫌構(gòu)成犯罪,。而事實(shí)上這樣結(jié)果并不存在，因?yàn)闆]有張某等四人的籌集資金80萬,，公司收支不會(huì)平衡,。

綜上，起訴書指控的張某涉嫌職務(wù)侵占80萬事實(shí)不清,、證據(jù)不足,，且其不具有其所涉嫌犯罪主客觀犯罪構(gòu)成要件，因此不構(gòu)成職務(wù)侵占罪,。

                                          第三部分 對挪用資金罪的辯護(hù)

辯護(hù)人對被告人張某犯有挪用資金罪的指控,，認(rèn)為事實(shí)不清,、證據(jù)不足，適用法律明顯不當(dāng),，指控罪名不能成立,，具體理由如下：

一、起訴書指控張某涉嫌挪用資金罪定性錯(cuò)誤,，公司為張某進(jìn)行抵押擔(dān)保行為是民法調(diào)整范疇,，不涉及刑事犯罪

根據(jù)起訴書的指控及公司法的規(guī)定，張某的行為是公司為張某進(jìn)行抵押擔(dān)保的民事法律行為,，其既符合法律規(guī)定又履行了合法的擔(dān)保手續(xù),，應(yīng)當(dāng)屬于民事法律調(diào)整的范疇，而非挪用資金的刑事犯罪行為,。

（一）公司為張某提供擔(dān)保行為是符合法律規(guī)定的行為

根據(jù)《公司法》第16條規(guī)定,，公司為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定,，由董事會(huì)或者股東會(huì)決議,。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的,，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議,。公司擔(dān)保分為一般擔(dān)保和特殊擔(dān)保，由此得知,，公司為他人提供擔(dān)保和為股東,、實(shí)際控制人提供擔(dān)保的要求、程序是不一樣的,，為他人提供擔(dān)保僅需公司董事會(huì)決議后,，且不需要公司股東回避就符合法律規(guī)定。因卓恒公司股東人數(shù)較少,，根據(jù)公司法第50條規(guī)定,，股東人數(shù)較少有限責(zé)任公司可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì),，根據(jù)卓恒公司的公司章程對執(zhí)行董事職權(quán)規(guī)定,，執(zhí)行董事可以決定公司的經(jīng)營方針和投資方案，公司為他人提供擔(dān)保屬于公司經(jīng)營和投資事項(xiàng),，執(zhí)行董事有權(quán)決定,。

本案中，張某既不是公司的股東,，更不是公司實(shí)際控制人,，其本人向公司提出抵押申請后，并經(jīng)公司董事會(huì)研究決定同意后,，公司法定代表人簽字認(rèn)可,，作出為張某提供擔(dān)保,。因此，張某在經(jīng)過公司董事會(huì)決議下為其提供的擔(dān)保于法有據(jù),，且系符合法律規(guī)定的行為,。

（二）公司為張某提供擔(dān)保行為是履行了合法手續(xù)的行為

根據(jù)張某貸款的尖莊信用社出具的《關(guān)于張某以卓恒公司土地作抵押借款95萬的情況說明》，到信用社土地抵押貸款必須按照信用社的規(guī)定出具一系列手續(xù),，且批準(zhǔn)后才可以發(fā)放借款,。在案證據(jù)顯示，公司為張某提供擔(dān)保的行為是經(jīng)過公司全體股東同意后作出的,，并根據(jù)所貸款的信用合作社貸款要求辦理了相關(guān)手續(xù),，包括公司決議、股東身份證明及簽字樣本,、授權(quán)書,、抵押申請書、董事會(huì)同意抵押意見書,，等等,。這不僅體現(xiàn)了股東意志，也體現(xiàn)了公司意志,，在沒有其他利害關(guān)系股東存在的情形下,，也就不存在損害其他股東的利益。而且卓恒公司的公司章程也不禁止該行為,，全體股東同意后公司對外擔(dān)保能力就具備了,。因此公司為張某進(jìn)行擔(dān)保貸款履行了合法手續(xù)，且符合公司法的規(guī)定,。

（三）挪用資金行為與公司對外擔(dān)保行為在法律上屬于兩種截然不同的行為

根據(jù)《公司法》第148條的規(guī)定,，董事、高級管理人員不得有下列行為：（1）挪用公司資金……（2）違反公司章程的規(guī)定,，未經(jīng)股東會(huì),、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)?！纱丝梢缘弥?，挪用資金行為與公司擔(dān)保行為在法律上屬于兩種截然不同的行為，張某的行為屬于經(jīng)公司股東決議后以公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的行為,，而非利用職務(wù)之便挪用公司資金的行為,，起訴書的指控混淆了兩者的性質(zhì)。

（四）公司為張某提供擔(dān)保,，張某貸款所得不屬于“本單位資金”

本案中,，張某是以個(gè)人名義到L縣尖莊信用社進(jìn)行抵押擔(dān)保貸款，貸款所得歸其個(gè)人所有，而不屬于公司的資金,，即不屬于“本單位資金”,，公司僅是為其提供擔(dān)保，因此張某借貸給孫偉的95萬是自己個(gè)人的錢,。

綜上,，起訴書指控張某挪用資金的行為是公司為張某進(jìn)行抵押擔(dān)保的民事法律行為，其既符合法律規(guī)定又履行了合法的擔(dān)保手續(xù),，應(yīng)當(dāng)屬于民事法律調(diào)整的范疇,，而非刑事犯罪行為。

 二,、起訴書指控張某犯有挪用資金罪沒有法律依據(jù),，其行為不符合挪用資金罪的犯罪構(gòu)成要件，因此張某不構(gòu)成犯罪

（一）張某的行為不符合挪用資金罪的犯罪對象和犯罪客體要件

挪用資金罪所侵害的客體是公司,、企業(yè)或者其他單位資金的使用收益權(quán),，其犯罪對象則是本單位的資金。本單位的資金是指由單位所有或?qū)嶋H控制使用的一切以貨幣形式表現(xiàn)出來的財(cái)產(chǎn),。根據(jù)資金的法律概念,，在沒有法律解釋的情況下， 資金指以貨幣形式表現(xiàn)出來屬于公司或企業(yè)的財(cái)產(chǎn),。而本案中,，公司全體股東決議以公司資產(chǎn)為張某進(jìn)行土地抵押貸款擔(dān)保，擔(dān)保行為對象是土地使用證,，而非本單位資金,，也不屬于可以變現(xiàn)的金融票據(jù),，因此不符合挪用資金罪的犯罪對象,。

當(dāng)庭公訴人提到土地他項(xiàng)權(quán)證沒有金錢屬性，但把土地證置于流通領(lǐng)域存在交易風(fēng)險(xiǎn),，侵害了公司資金使用收益權(quán),。辯護(hù)人認(rèn)為我國刑法堅(jiān)持罪刑法定原則，禁止類推或任意擴(kuò)大解釋,，在沒有相關(guān)司法解釋和司法文件對資金進(jìn)行擴(kuò)張解釋時(shí),，挪用資金罪中的“資金”僅指以貨幣形式表現(xiàn)出來的財(cái)產(chǎn)，根據(jù)擔(dān)保法律制度,，公司提供的擔(dān)保物,，即土地他項(xiàng)權(quán)證勢必要處在交易風(fēng)險(xiǎn)之中，這是擔(dān)保法律制度設(shè)立的應(yīng)有之義,，因此公訴人的說法不能成立,。

本案中，張某借給孫偉的錢系信用社貸款所得，所有權(quán)歸張某本人,，而不是邢臺卓恒公司所有或?qū)嶋H控制使用的資金,，所以張某的行為并沒有侵犯卓恒公司資金的使用收益權(quán)。因此張某的行為沒有侵犯其所涉嫌犯罪的犯罪客體和對象,，不具備挪用資金罪的犯罪客體要件,。

（二）張某不屬于挪用資金罪所規(guī)定的犯罪主體，不符合挪用資金罪的主體要件

張某系L縣銀監(jiān)會(huì)職員,，不是卓恒公司的工作人員,，其不能成為挪用資金的主體。卓恒公司沒有聘用過張某,，張某與卓恒公司之間沒有建立勞動(dòng)或人事關(guān)系,，張某沒有具體的職責(zé)，也不從事業(yè)務(wù)活動(dòng),，結(jié)合本案事實(shí),，張某屬于為卓恒公司臨時(shí)提供幫助的外單位人員，所以張某不屬于挪用資金罪所規(guī)定的主體,，張某不符合挪用資金的主體要件,。

（三）張某不具有挪用資金的主觀故意

本案中，雖然公司為張某擔(dān)保后其個(gè)人從信用社貸款后借貸給他人,，這實(shí)際上是公司為其擔(dān)保而取得的貸款,，而不是實(shí)施挪用資金的行為取得的錢款，張某不具有挪用資金的行為,，相應(yīng)其不具有實(shí)施該行為之內(nèi)的主觀故意,，其也不具備挪用公司的資金借貸給他人的主觀目的，否則就屬于主觀歸罪,。因此張某主觀上不具有挪用資金的主觀故意,。

（四）張某在卓恒公司不擔(dān)任任何職務(wù)，不具有利用職務(wù)之便的條件,，其更未實(shí)施挪用資金的客觀行為,，因此張某的行為不符合其所涉嫌犯罪的客觀行為要件

如前所述，張某系L縣銀監(jiān)會(huì)職員,，張某屬于受卓恒公司委托為公司提供幫助的外單位人員,，他不是卓恒公司的員工，在公司不具有任何職務(wù),，當(dāng)然也沒有職務(wù)上的便利,，更談不上利用職務(wù)上的便利挪用資金。所謂挪用,，是未經(jīng)合法批準(zhǔn)或者違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律擅自將本單位的資金給他人或自己使用的行為,。這樣，未經(jīng)合法批準(zhǔn)構(gòu)成挪用行為成立的前提條件。

在本案中,，使用公司土地證抵押貸款需要嚴(yán)格的審批手續(xù),，作為外單位人員是無法獲取信用社辦理貸款所需的手續(xù)的，其單獨(dú)行為是無法完成抵押貸款程序的,。而張某之所以能夠成功從信用社貸款,，是因?yàn)樵撔袨樵诮?jīng)過公司全體股東同意，并且公司法定代表人簽名認(rèn)可和加蓋公司公章,，這就意味著股東和公司作出了同意擔(dān)保的意思表示,，具備了合法前提條件，這自然不屬于刑法意義上的挪用行為,，當(dāng)然也就談不上犯罪,。因此張某不具有利用職務(wù)之便實(shí)施挪用資金的客觀行為。

 三,、張某不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪

（一）原一審認(rèn)定被告人構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪未遂屬于程序非正義

    刑訴法司法解釋規(guī)定了起訴罪名與法院認(rèn)定罪名不一致應(yīng)當(dāng)做出有罪判決,，這為法院直接變更罪名提供了強(qiáng)大的法律基礎(chǔ)，但此法律設(shè)置違背了程序正義的各項(xiàng)要求,，會(huì)導(dǎo)致被告人及其辯護(hù)人無法做出充分有力的防御,，導(dǎo)致辯護(hù)權(quán)失靈，在沒有給辯方調(diào)查和辯論的機(jī)會(huì)情況下,，強(qiáng)加給被告人一項(xiàng)新的罪名,，不僅是司法專橫的表現(xiàn)，而且是非正義的,。

（二）高利轉(zhuǎn)貸罪是結(jié)果犯,，在被告人未獲取任何利息的情況下，未達(dá)到高利轉(zhuǎn)貸罪的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)

 本案四被告人共借給孫偉400萬,，但直到本案發(fā)回重審孫偉未返還本金及利息,，四被告人分文未得，不存在高利轉(zhuǎn)貸罪的牟利結(jié)果,，根本達(dá)不到高利轉(zhuǎn)貸罪的刑事追訴立案標(biāo)準(zhǔn),，換言之，四被告人的行為沒有觸犯刑法,，不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪也就無所謂既遂與未遂，因此原一審法院認(rèn)定犯罪未遂也不能成立,。

 

    綜上所述,，本案所反映出的法律問題并不復(fù)雜、很簡單,，但難在我們?nèi)绾螆?jiān)持無罪推定,、罪刑法定、疑罪從無的法律原則，在當(dāng)前依法治國的形勢之下,，如何理解立法精神,，嚴(yán)防冤假錯(cuò)案，嚴(yán)格準(zhǔn)確適用法律是對每一個(gè)司法工作者的重大考驗(yàn),，最后懇請合議庭能夠正確認(rèn)定本案事實(shí),，大膽準(zhǔn)確適用法律，堅(jiān)持審判獨(dú)立,，不能按照公安機(jī)關(guān)既定的偵查目標(biāo)和方針以及受到外在因素的影響和干擾,，應(yīng)當(dāng)充分聽取的律師意見，宣告張某無罪,，以防冤假錯(cuò)案,。

以上辯護(hù)意見，請合議庭予以高度關(guān)注并采納,。

 

 

【判決結(jié)果】

    起訴書指控的職務(wù)侵占罪（兩起）,、挪用資金罪不能成立，被告人不構(gòu)成犯罪,，最后追加起訴罪名高利轉(zhuǎn)貸罪（未遂）決定判處被告人有期徒刑二年二個(gè)月,，宣告緩刑二年六個(gè)月。