來源： 勞動法庫

作者：冼武杰

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為什么不能勝任工作解除勞動合同操作難呢？

這其中,，單位沒有有效的證據(jù)證明員工不能勝任工作,，占了非常大的一個比重。

為什么會出現(xiàn)單位難以證明員工不能勝任工作呢,？

這其中一個原因：應該是在人力資源領域和在勞動法領域,，二者對于不能勝任工作的判斷標準并不一致。

比如：在人力資源領域,，我們說員工不能勝任工作,，通常是用勝任力素質模型來協(xié)助判斷,，這不僅僅是知識和技能等專業(yè)能力方面的勝任力，還包括了動機,、特質,、自我形象、態(tài)度或價值觀等方面的勝任力,。

特別是對后者,，企業(yè)往往缺乏客觀的衡量標準，由企業(yè)主觀判定,，這就使得企業(yè)認定員工不勝任工作具有一定的“自主性”,、“單方性”和“隨意性”。

但在勞動法領域,，要認定員工不能勝任工作,，一定不能是企業(yè)可以隨意地做評判的，它需要企業(yè)有數(shù)據(jù)或事例或員工簽字確認的相關工作表單,、考核表單等予以支撐,。

案例：2013年10月1日，李某入職某公司擔任業(yè)務部經理,，月薪10000元,。2014年7月5日，公司認為李某不能勝任業(yè)務部經理職務,，向全公司公告,，將李某調整為業(yè)務部普通員工，月薪4000元,。李某不服,，申請勞動仲裁，要求撤銷某公司的調崗降薪決定,，雙方繼續(xù)履行原合同,。

裁決結果：某公司認定李某不勝任工作，依據(jù)的是某公司單方面出具的由業(yè)務部總監(jiān)所作的《績效考核表》,，但李某不確認考核表的真實性,，認為是某公司自行制作的，其不知道績效考核這回事情,。某公司也未提供其他證據(jù)證明其對李某進行績效考核的具體情況,，故對《績效考核表》不予采信。綜上,，某公司認定李某不勝任工作沒有事實依據(jù),，仲裁委不予采信，遂裁決撤銷某公司的調崗降薪決定,，雙方繼續(xù)按原合同約定的崗位和薪資履行,。

風險提示：績效考核僅憑領導的個人主觀評價,，無法體現(xiàn)客觀公正，很難得到裁判機構的認可,。

那么,，在人力資源管理實務中，企業(yè)應如何操作,，才能使得其所認定的不勝任工作能得到法律的支持呢？

一,、企業(yè)需要有合法有效的績效考核制度：

1,、績效考核制度要依民主程序制定，并且需要公示或告知勞動者,。

文件范本：《員工代表部門推薦表》,、《員工代表大會簽到表》、《績效考核制度討論會議紀要》,、《績效考核制度通過會議紀要》,、《績效考核制度培訓簽到表》等。

2,、績效考核制度要設計好績效考核的全流程,，從開始的設定目標到最后的績效改進，要求做到公開,、公平,、公正、合理,。

比如：員工首先根據(jù)公司的運營計劃或查看上級的工作目標,，起草個人工作目標，上級和員工共同修改個人工作目標并確認,；在工作過程中,，上級發(fā)現(xiàn)員工的工作存在問題的，給予員工工作改進建議,，并跟員工共同制定工作改進計劃及確認,；績效考核結果要發(fā)給員工并讓員工簽收；員工績效考核不合格的,，通知員工參加績效改進計劃，在績效改進計劃實施完畢后,，對員工的績效改進計劃給予評價并讓員工簽收等

文件范本：《周,、月工作計劃表》、《工作進展周回顧表》,、《工作改進建議表》,、《工作改進計劃表》,、 《工作進展月回顧表》、《績效考核評估表》,、《績效改進計劃通知書》,、《績效改進計劃》、《績效改進計劃評價表》等,。

3,、要明確績效考核的法律意義，不要僅出具相應的績效考核評價結果,。

比如：A,、B、C,、D或95分,、85分、70分,、60分等,。一定要將相應的績效考核評價結果跟績效考核的法律意義掛鉤，明確何績效考核評價結果為不勝任工作,，否則,，會出現(xiàn)績效考核評價結果為D，但不能證明D為不勝任工作的情形,。

二,、在入職環(huán)節(jié)：

要跟員工確認《崗位職責說明書》，須知道,，員工的《崗位職責說明書》是企業(yè)績效考核的基礎,。

三、在績效考核環(huán)節(jié)：

1,、績效任務目標的設定要具有合理性,。比如：不能設定天方夜譚,、根本不可能完成的任務目標,，所設定的任務目標要求是同崗位的其他勞動者可以完成的,；設定的任務目標要與崗位職責是相關的；設定的任務目標要跟薪酬水平有一定的相當性,，不能差距甚遠等等。

2、績效任務目標客觀上最好能夠量化,。比如,，對于銷售員，規(guī)定一個月的銷售任務和回款額是多少金額,，這樣子就是客觀上可以量化的一個指標。如果客觀上不能量化的指標,，則盡可能在主觀上也量化它或使之可以行為化,，比如：行政崗位,，可以用其他部門對行政部門服務的投訴次數(shù)以及企業(yè)各階層的員工的評價來進行衡量,。

3、績效考核期間要合理,。評判一個員工是否勝任工作，應該以一定期間內的工作表現(xiàn)作為判斷依據(jù),，這個考核期間一定要合理,，如果太短的，比如：某一個月的績效考核結果不合格,，也有很大的可能性會被司法機關認為屬于偶發(fā)性的不良工作績效,，不足以認定員工為不勝任工作。一般說來,，這個考核期間3個月以上為合適的,。

4、收集保管相關素材,。比如：上級與員工之間有關工作過程,、工作失誤等進行溝通的往來郵件；員工提交的工作改進計劃等,。

5、績效考核結果盡量要讓員工簽字確認,。但是,，實務中，績效考核結果之所以難以被司法機關所采信,，主要就是當員工看到績效考核結果對其不利時,，其不愿意在績效考核評估表上簽字，這樣子對于企業(yè)來說,，也會存在著一定的法律風險,。這種情況下，企業(yè)可以在績效考核制度中規(guī)定：員工需要對績效考核結果進行簽字確認，如果員工不簽字的,，企業(yè)可以張貼公告公布績效考核結果,，員工如果有異議的，可以在三個工作日內提交書面的申辯意見,，逾期不提交申辯意見的,，則視為員工對績效考核結果的確認。這種做法,，一定程度上,，績效考核結果也可以獲得司法機構的采信。

四,、在培訓環(huán)節(jié)：

1,、培訓的內容要具有針對性，要根據(jù)員工在績效考核中不如意的地方進行培訓,。另外,，企業(yè)應該向員工發(fā)出培訓的書面通知、寫明培訓的內容是不勝任工作的培訓,；在培訓中應該有培訓簽到表,，也記載清楚培訓的主題是不勝任工作的培訓；培訓結束后有培訓效果反饋表等等,，這些書面文件,，都要求員工予以簽字。

2,、培訓期間的工資如何發(fā)放應該事先約定清楚,。不勝任培訓，有的是在崗培訓,，此時,，員工仍然從事本職工作，公司需按原工資標準予以發(fā)放員工工資,。但有的是離崗培訓,，此時，員工不再從事本職工作,，員工的工資跟在職員工有所區(qū)別,，也是正常。但為了避免爭議,，最好事先在勞動合同中約定清楚培訓的形式和培訓期間的工資標準,，這樣子，可以使得培訓有章可循,。

五,、在調崗環(huán)節(jié)：

1、根據(jù)原勞動部《關于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關問題的復函》（勞辦發(fā)［1996］100號）的規(guī)定：“……因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位,，則屬于用人單位的自主權……”,，故當員工不勝任工作時，企業(yè)可單方面對員工予以調崗,，無需征得員工同意,。但企業(yè)的調整后的崗位要具有合理性，比如：財務經理不勝任工作,，企業(yè)把他調整為技術類的工作,，則因財務經理的工作技能不足以勝任技術類的工作，會被認定為調崗不合理,。此外,，調崗的時候，應向員工發(fā)出調崗通知書,，調崗通知書中要明確調崗的事由為不勝任工作,，并讓員工簽收，那么,，一定程度上也可以佐證員工不勝任工作的事實,。

2、不勝任工作調崗,，能否調薪？不勝任工作調崗,，員工拒絕接受應如何處理,？我建議，可以在勞動合同中事前約定清楚起來,，這樣,，實務中被支持的概率就很大。比如：“乙方不勝任工作的,，甲方有權調崗乙方到__________崗位(或下一級別的工作崗位)上工作,，乙方的月工資標準按________元執(zhí)行（或按原工資標準下調15%執(zhí)行），乙方應服從甲方的調崗安排,，如不同意甲方的崗位調整,，視為乙方嚴重違反公司規(guī)章制度，甲方有權解除勞動合同并不支付任何經濟補償,?！?/p>

以上這些環(huán)節(jié)，當企業(yè)都能做到的話,，東方不亮西方亮,，總有一個點是可以證明員工不勝任工作的。

六、程序上：

員工不勝任工作,，企業(yè)不能直接解除合同,，一定要經過培訓或調崗后，仍不能勝任工作的,，此時,，企業(yè)解除勞動合同才是合法的。此外,，還要注意通知工會的環(huán)節(jié),。

七、經濟補償金：

有些HR以為,，員工因不勝任工作被解除勞動合同,，企業(yè)無需支付經濟補償金。這個實際上是一種認識誤區(qū),，按照法律規(guī)定,，企業(yè)適用不勝任工作條款解雇員工時，企業(yè)仍需按照員工在企業(yè)的工作年限支付經濟補償金,，如果未提前三十天進行書面通知的,，還需加付一個月的代通知金（+1）