作者：隆安深圳  徐鴻鵬

三立公司與鄒某、戴某某等損害公司利益責任糾紛二審民事判決書（（2012）蘇商外終字第0050號）

1,、2003年1月18日,，士通公司、世界之窗公司實際控制人鄒某以士通公司,、世界之窗公司的名義,，與三立公司簽訂了《合作協(xié)議書》，約定士通公司,、世界之窗公司協(xié)助三立公司獲取日本JFE公司的訂單,，三立公司的出口由士通公司代理。

2,、2005年6月19日,，三立公司股東（香港）三立國際投資有限公司正式委派鄒某擔任三立公司的董事，并擔任“海外市場總括”的職務,，負責為三立公司開拓日本市場,。

3、2008年春節(jié)過后,，三立公司發(fā)現日本客戶的后續(xù)業(yè)務,，鄒某不再提交給三立公司完成，而是私自通過士通公司予以經營,。

4,、本案一審法院認為：三立公司與鄒某實際控制的士通公司確實存在合作，但依據現有證據,，關于涉案業(yè)務雙方具體合作如何約定并不明確,，亦欠缺事實依據以確定相關約定內容。現糾紛實質為三立公司和士通公司之間就雙方在涉案業(yè)務中的權利義務關系如何約定雙方存有分歧,、雙方就前述款項如何分配無法達成一致,，因此銷售利潤、退稅款在士通公司賬面是基于三立公司和士通公司的約定，而非基于鄒某的侵權行為,，故本案事實不符合利用關聯(lián)關系損害公司利益的法律規(guī)定,。

5、二審改判：

江蘇省高院二審認為,，本案是一起損害公司利益責任糾紛,，而不是委托加工合同糾紛，因此,，審理本案應適用我國《公司法》而不是《合同法》。一審法院未能準確把握認定公司商業(yè)機會的標準,，綜合分析認定三立公司提供的證據是否足以證明涉案來自日本企業(yè)的業(yè)務系三立公司的商業(yè)機會,，而是從《合同法》的角度出發(fā)，孤立地對待某常州公司的各類證據,，以三立公司提供的每一類證據都不足以證明其與日本企業(yè)之間存在委托加工合同關系為由,，認定涉案業(yè)務不屬于三立公司的商業(yè)機會，有失妥當,。該院認定,，涉案來自日本企業(yè)的業(yè)務屬于三立公司的商業(yè)機會。從而判決鄒某違反忠實義務,、承擔侵權責任,。

在本案中，各方當事人爭議的核心問題是涉案來自日本企業(yè)的業(yè)務是否屬于三立公司的商業(yè)機會,。我國《公司法》僅規(guī)定未經公司股東會同意,，公司高管人員不得謀取屬于公司的商業(yè)機會，并未對認定公司商業(yè)機會的標準作出明確規(guī)定,。本院認為,，認定公司商業(yè)機會應當考慮以下幾個方面的因素：一是商業(yè)機會與公司經營活動有關聯(lián)；二是第三人有給予公司該商業(yè)機會的意愿,；三是公司對該商業(yè)機會有期待利益,，沒有拒絕或放棄。三立公司提供的證據足以證明涉案來自日本企業(yè)的業(yè)務屬于三立公司的商業(yè)機會,。

1,、涉案來自日本企業(yè)的業(yè)務與三立公司的經營活動存在關聯(lián)

第一，涉案來自日本企業(yè)的業(yè)務屬于三立公司的經營范圍,。涉案來自日本企業(yè)的業(yè)務主要是環(huán)保配套設備加工制造業(yè)務,。三立公司系環(huán)保設備工程公司，其經營范圍為工程設備,、機電設備的設計,、開發(fā)、制造和技術咨詢服務及工程設備,、機電設備的安裝施工,，銷售自產產品,。因此，涉案來自日本企業(yè)的業(yè)務屬于三立公司的經營范圍,。第二,，為三立公司承接涉案來自日本企業(yè)的業(yè)務系三立公司董事鄒某的職責。鄒某作為三立公司的董事,，其職責是為三立公司開拓日本市場,，為三立公司承接涉案來自日本企業(yè)的業(yè)務是其履行職責的具體體現。第三,，提供涉案業(yè)務的日本企業(yè)系三立公司的股東和三立公司股東介紹給三立公司的客戶,。本院據此認定，涉案來自日本企業(yè)的業(yè)務與三立公司經營活動存在關聯(lián),。

2,、日本企業(yè)有給予三立公司該商業(yè)機會的意愿

涉案業(yè)務主要來自TNJ公司和住友公司，這兩家日本企業(yè)均有將其業(yè)務給予三立公司的意愿,。首先,，TNJ公司是三立公司的股東，其在入股三立公司的出資經營合同中明確承諾,，積極向三立公司提供委托設計,、委托制造加工業(yè)務，對三立公司有能力做到的業(yè)務,，杜絕出現中國其他公司與三立公司經營同類業(yè)務,。其次，TNJ公司原委派到三立公司的董事高橋壽光,，在2009年4月15日就TNJ公司股權轉讓事宜與三立公司法定代表人陳白淮的談話中確認,，TNJ公司入股三立公司以來，一直按照出資經營合同上的義務條款在履行,。第三,，包括TNJ公司在內的三立公司的股東在2011年6月15日的三立公司股東會決議中一致確認，在開拓日本市場出口環(huán)保設備的項目上,，TNJ公司向三立公司提供了大量的環(huán)保設備配套產品委托設計和委托制造業(yè)務,，并介紹和引薦住友公司等其他日本企業(yè)向三立公司提供了相關環(huán)保設備的委托設計、委托制造業(yè)務,。上述事實表明,，日本企業(yè)有給予三立公司該商業(yè)機會的明確意愿。

3,、三立公司從未放棄該商業(yè)機會

如果鄒某,、戴某某、士通公司、世界之窗公司認為涉案業(yè)務不屬于三立公司的商業(yè)機會,，其應當提供證據證明三立公司放棄了該商業(yè)機會,，但其并未提供證據予以證明。盡管鄒某,、戴某某,、士通公司、世界之窗公司認為,，三立公司與士通公司之間存在技術服務合同關系,，并提供了部分技術服務費發(fā)票和技術服務合同為證，但本院認為,，上述證據不足以證明三立公司與士通公司之間存在技術服務合同關系,，也不足以證明三立公司放棄了該商業(yè)機會。

綜上,，本院認定，涉案來自日本企業(yè)的業(yè)務屬于三立公司的商業(yè)機會,。

1,、訴訟過程中要找對“請求權基礎”，本案中,，一審律師及法院均沒有將董事忠實責任相關法條作為請求權基礎,，而是試圖通過委托加工合同權利義務解決問題。在爭議解決過程中,，可能會有很多策略可以達成目的,，但要找到證據明確清晰的那條路徑解決問題；

2,、公司的董事,、高級管理人員在判斷某一個商業(yè)機會是否是屬于就職公司商業(yè)機會時，可以從以下幾個因素考量：一是商業(yè)機會與公司經營活動有關聯(lián),；二是第三人有給予公司該商業(yè)機會的意愿,；三是公司對該商業(yè)機會有期待利益，沒有拒絕或放棄,。

根據中國政法大學王軍教授轉引自美國Hamilton教授及Freer教授的觀點,，法院認定某個商業(yè)機會屬于公司機會的事實基礎，經常是一大堆令人眼花繚亂的事件,，在一個案件中常常同時使用多個認定公司機會的標準,。這些標準包括：（1）該商業(yè)機會是否屬于公司的事業(yè)范圍。該范圍不僅指公司目前經營的事業(yè),，而且包括公司可能進入的事業(yè)范圍,；（2）管理者發(fā)現該機會是否利用了職務之便，如是否在其履行管理職務的時間內發(fā)現該機會，是否利用了公司的資源,。如是的話,，法院通常認為這屬于公司機會。（3）公司是否能從該機會獲益,，或者是否期望從中獲益,。（4）綜合所有因素考慮，管理者獲取該機會是否“公平”,。（5）公司在多大程度上需要這個機會,。[1]

《公司法》第一百四十八條

董事、高級管理人員不得有下列行為：

（一） 挪用公司資金,；

（二） 將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲,；

（三） 違反公司章程的規(guī)定，未經股東會,、股東大會或者董事會同意,，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；

（四） 違反公司章程的規(guī)定或者未經股東會,、股東大會同意,，與本公司訂立合同或者進行交易；

（五） 未經股東會或者股東大會同意,，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會,，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務；

（六） 接受他人與公司交易的傭金歸為己有,；

（七） 擅自披露公司秘密,；

（八） 違反對公司忠實義務的其他行為。

董事,、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有,。