|
一,、問題的提出 某政府單位作為采購人以公開招投標(biāo)方式采購大宗物資項(xiàng)目,，該項(xiàng)目屬于“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目。 采購人提出要求：因該采購項(xiàng)目對時間有特別要求,，須在短時間內(nèi)完成,，希望在招標(biāo)文件及中標(biāo)合同中針對中標(biāo)人重大違約情形，設(shè)定替代履行條款,。例如約定：
1 . 找規(guī)定 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（2017修訂，下文簡稱《招投標(biāo)法實(shí)施條例》）第55條規(guī)定,，“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目,，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo),、因不可抗力不能履行合同,、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實(shí)存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形,，不符合中標(biāo)條件的,，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)”,。 原《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》（2004年）第60條規(guī)定,，中標(biāo)供應(yīng)商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采購合同的，采購人可以與排位在中標(biāo)供應(yīng)商之后第一位的中標(biāo)候選供應(yīng)商簽訂政府采購合同,，以此類推,。但是，現(xiàn)《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》（2017年修訂）已刪除了該條規(guī)定,。 同時,，《政府采購法》（2014年修正，下文簡稱《政府采購法》）第50條規(guī)定,，政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更,、中止或者終止合同。政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的,，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同,。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,，雙方都有過錯的,，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 由于原《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》（2004年）第60條已被廢止,，《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第55條規(guī)定的適用前提是“因不可抗力不能履行合同”,，同時，又受到《政府采購法》第50條的規(guī)制,，因此在中標(biāo)人出現(xiàn)重大違約情形時,，采購人“按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人”的方式避免重新招標(biāo)，是沒有法律依據(jù)的,。 那么,，通過在招標(biāo)文件和中標(biāo)合同中預(yù)先設(shè)定替代履行條款的方式，能否取得合法依據(jù)呢,？ 2 . 找問題 針對上述情形,，如果招標(biāo)人在招標(biāo)文件和中標(biāo)合同中設(shè)置了替代履行條款，從不同主體角度會出現(xiàn)不同思考,。 從投標(biāo)人的角度看,，難免產(chǎn)生如下質(zhì)疑： （1）設(shè)定類似的替代履行條款，是否有法律依據(jù),？ （2）若替代履行條款被利用“規(guī)避招標(biāo)”,，采購人需承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任？ 從采購人的角度看,，則會出現(xiàn)如下疑問： （3）采購人應(yīng)如何合理設(shè)置替代履行條款,，避免出現(xiàn)“規(guī)避招標(biāo)”的情況？ （4）如中標(biāo)人和排名第一的中標(biāo)候選人利用替代履行條款達(dá)到惡意串通的目的,，需承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任,？ 3 . 采購人面對的兩難困局 （1）政府采購合同履行過程中，采購人既不能通過協(xié)商變更合同條款,，也很難舉證證明符合《政府采購法》第50條規(guī)定的“合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益”的情形以終止合同,。 在規(guī)范政府采購合同的問題上，《政府采購法》和《合同法》屬于特別法和一般法的關(guān)系,。按照法律規(guī)定,，特別法優(yōu)于一般法?！墩少彿ā肥翘貏e法,，《政府采購法》有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》,。除了《政府采購法》第49條規(guī)定的“有限度添購”（所有補(bǔ)充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十）,，以及合同繼續(xù)實(shí)施影響公共利益、必須終止合同的兩種法定情形外，《政府采購法》禁止合同的雙方當(dāng)事人擅自變更,、中止或者終止合同（見《政府采購法》第50條的規(guī)定）,。 （2）法律法規(guī)就針對中標(biāo)人重大違約情形能否設(shè)定替代履行條款，沒有明確規(guī)定,，亦容易引致“規(guī)避招標(biāo)”的爭議,。為避免爭議，采購人往往不得不打消設(shè)定替代履行條款的念頭,。 然而,，一旦發(fā)生中標(biāo)人重大違約情形，由于欠缺替代履行條款的設(shè)定,，除非得到財政部門同意采購方式變更（比如采用競爭性談判等方式實(shí)施采購）,。否則，采購人將不得不進(jìn)行重新招標(biāo),，可能耗費(fèi)大量時間,、金錢和人力物力，造成重大損失,。 二,、設(shè)置替代履行條款的法律依據(jù) 1 . 根據(jù)《政府采購法》第43條以及《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第73條的規(guī)定，政府采購合同的履行,、違約責(zé)任和解決爭議的方法等適用《合同法》,。 2 . 《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第75條規(guī)定，采購人應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對中標(biāo)人的履約管理,，并按照采購合同約定,，及時向中標(biāo)人支付采購資金。對于中標(biāo)人違反采購合同約定的行為,，采購人應(yīng)當(dāng)及時處理,，依法追究其違約責(zé)任。 3 . 《政府采購法》第50條規(guī)定,，政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更,、中止或者終止合同。 政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的,，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更,、中止或者終止合同。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,，雙方都有過錯的,，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 4 . 《合同法》第107條【違約責(zé)任】規(guī)定,，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行,、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。 5 . 參照《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定,，“ 60．……對于可以替代履行的行為,，可以委托有關(guān)單位或他人完成,，因完成上述行為發(fā)生的費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān),。……” 結(jié)合上述規(guī)定,，在中標(biāo)合同中設(shè)定的替代履行條款,，可以被視為適用《合同法》的規(guī)定，設(shè)置違約責(zé)任的“補(bǔ)救措施”,。同時,，替代履行條款也可視為“繼續(xù)履行”，避免受《政府采購法》第50條關(guān)于“損害國家利益和社會公共利益”的制約,。因此,，筆者認(rèn)為：在文章開頭提及的情形下設(shè)置替代履行條款，有法律依據(jù)支撐,，也有利于解決前述采購人面對的兩難困局,。 三、法律風(fēng)險——若是利用替代履行條款“規(guī)避招標(biāo)”,，采購人及中標(biāo)人需承擔(dān)法律責(zé)任 盡管有法律依據(jù)支撐,，但也應(yīng)當(dāng)看到，該替代履行條款存在被利用“規(guī)避招標(biāo)”的可能,，由此招致投標(biāo)人的質(zhì)疑,。 例如：采購人與中標(biāo)人及排名第一的中標(biāo)候選人進(jìn)行串通，故意制造意外事件,，引發(fā)中標(biāo)人嚴(yán)重逾期供貨（或逾期提供服務(wù)）的情況,，觸發(fā)替代履行條款，然后,，采購人得以“名正言順”地安排該第一中標(biāo)候選人替代中標(biāo)人向采購人實(shí)際履行合同,。 如果利用此類替代履行條款來達(dá)到“規(guī)避招標(biāo)”的目的，依照法律規(guī)定,，采購人,、中標(biāo)人需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。 1 . 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》（2017修正,，下稱《招投標(biāo)法》）第49條規(guī)定,，違反本法規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目而不招標(biāo)的,，將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的,，責(zé)令限期改正,，可以處項(xiàng)目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項(xiàng)目,，可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付,；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。 2 . 根據(jù)《政府采購法》第71條規(guī)定,，采購人,、采購代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，責(zé)令限期改正,，給予警告,，可1以并處罰款，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,，由其行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予處分,，并予通報：（一）應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式而擅自采用其他方式采購的；…… 3 . 根據(jù)《政府采購法》第72條規(guī)定,，采購人,、采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責(zé)任,；尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰款,，有違法所得的,，并處沒收違法所得，屬于國家機(jī)關(guān)工作人員的,，依法給予行政處分：（一） 與供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的,；…… 4 . 根據(jù)《政府采購法》第73條規(guī)定，有前兩條違法行為之一影響中標(biāo),、成交結(jié)果或者可能影響中標(biāo),、成交結(jié)果的，按下列情況分別處理：（一） 未確定中標(biāo),、成交供應(yīng)商的,，終止采購活動；（二） 中標(biāo),、成交供應(yīng)商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的,，撤銷合同，從合格的中標(biāo),、成交候選人中另行確定中標(biāo),、成交供應(yīng)商； （三） 采購合同已經(jīng)履行的,，給采購人,、供應(yīng)商造成損失的,，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。 5 . 根據(jù)《政府采購法》第77條規(guī)定：供應(yīng)商有下列情形之一的,，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款,，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動,，有違法所得的,，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的,，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照,；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)提供虛假材料謀取中標(biāo),、成交的；……(三)與采購人,、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的,；……供應(yīng)商有前款第(一)至(五)項(xiàng)情形之一的，中標(biāo),、成交無效,。
四、采購人應(yīng)如何合理設(shè)置替代履行條款 結(jié)合上述分析的“規(guī)避招標(biāo)”風(fēng)險,，為避免受到投標(biāo)人的“規(guī)避招標(biāo)”質(zhì)疑,，采購人需考慮合理設(shè)置替代履行條款的問題。 1 . 利用信息不對稱在招標(biāo)時弄虛作假,，是“規(guī)避招標(biāo)”的本質(zhì)特征 （1）《招投標(biāo)法》第4條規(guī)定,，任何單位和個人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。 （2）《政府采購法》第28條規(guī)定,，采購人不得將應(yīng)當(dāng)以公開招標(biāo)方式采購的貨物或者服務(wù)化整為零,，或者以其他任何方式規(guī)避公開招標(biāo)。 （3）《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第63條規(guī)定,，招標(biāo)人有下列限制或者排斥潛在投標(biāo)人行為之一的,，由有關(guān)行政監(jiān)督部門依照招標(biāo)投標(biāo)法第五十一條的規(guī)定處罰：（一）依法應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項(xiàng)目不按照規(guī)定在指定媒介發(fā)布資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告；（二）在不同媒介發(fā)布的同一招標(biāo)項(xiàng)目的資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告的內(nèi)容不一致,，影響潛在投標(biāo)人申請資格預(yù)審或者投標(biāo),。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人不按照規(guī)定發(fā)布資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告，構(gòu)成規(guī)避招標(biāo)的,，依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十九條的規(guī)定處罰,。 （4）《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外,，有下列情形之一的,，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù),；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供,；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè),、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標(biāo)人采購工程,、貨物或者服務(wù),，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形,。招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的,，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)。 結(jié)合上述規(guī)定分析,，涉及“規(guī)避招標(biāo)”的法定形態(tài),，主要是“化整為零”、不依法發(fā)布資格預(yù)審公告或招標(biāo)公告,、對不招標(biāo)情況弄虛作假,，而其本質(zhì)特征仍是利用信息不對稱在招標(biāo)時弄虛作假。 2 . 采取必要的批準(zhǔn)和公開程序,，合理設(shè)置替代履行條款 （1）將替代履行條款觸發(fā)及實(shí)施情況向社會公布,。 如前所述，利用信息不對稱在招標(biāo)時弄虛作假是“規(guī)避招標(biāo)”的本質(zhì)特征,。筆者認(rèn)為：如果采購人在中標(biāo)人出現(xiàn)重大違約（觸發(fā)替代履行條款）的情況以及因該采購項(xiàng)目時間的緊迫性準(zhǔn)備實(shí)施替代履行條款的事項(xiàng)能夠及時向社會公布,，至少能在某程度上起到防范弄虛作假、暗箱操作的作用,。 （2）按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序,，依次確定其他中標(biāo)候選人為可能的替代履行單位。 這實(shí)際上是借鑒《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第55條規(guī)定的做法,。在其他中標(biāo)候選人范圍內(nèi)依次確定可能的替代履行單位,，是在原招投標(biāo)范圍內(nèi)作出的必要調(diào)整，對于既已公布的評標(biāo)結(jié)果,，采購人更難弄虛作假,。 （3）獲得經(jīng)設(shè)區(qū)的市級以上人民政府財政部門批準(zhǔn)或同意 A . 根據(jù)《政府采購法》第27條規(guī)定，采購人采購貨物或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式的,，其具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),，屬于中央預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，由國務(wù)院規(guī)定,；屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目,，由省、自治區(qū),、直轄市人民政府規(guī)定,；因特殊情況需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式的,，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn),。 B . 根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第23條規(guī)定,，采購人采購公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物或者服務(wù)，符合《政府采購法》第29條,、第30條,、第31條、第32條規(guī)定情形,，或者有需要執(zhí)行政府采購政策等特殊情況的,，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級以上人民政府財政部門批準(zhǔn)，可以依法采用公開招標(biāo)以外的采購方式,。 結(jié)合上述規(guī)定分析：替代履行條款的設(shè)置,、具體實(shí)施有可能涉及“采用公開招標(biāo)以外的采購方式”的情況。因此,，在招標(biāo)文件和中標(biāo)合同中約定替代履行條款時,，應(yīng)考慮“獲得設(shè)區(qū)的市級以上人民政府財政部門批準(zhǔn)或同意” 3 . 合理設(shè)置替代履行條款，不應(yīng)該僅限于前文所列舉的三種做法,，而是應(yīng)當(dāng)基于《招投標(biāo)法》第5條規(guī)定的“招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)公開、公平,、公正和誠實(shí)信用的原則”,，不斷深化和完善合理設(shè)置替代履行條款的不同做法，力求找到公平與效率的最大公約數(shù),。
五,、一則值得關(guān)注的司法案例 在重慶詣欽科技有限公司與重慶市巴南區(qū)財政局財政其他行政行為案（重慶市第五中級人民法院，(2014)渝五中法行終字第00286號）,?；景盖椋涸剼J科技公司因故不能足量提供應(yīng)采購貨物而申請變更型號供應(yīng)，采購人大江中學(xué)不同意,。采購人書面通知采購中心,，決定對該項(xiàng)目進(jìn)行復(fù)審。原詢價小組對此進(jìn)行復(fù)審后,，于當(dāng)月19日作出了復(fù)審意見,，即詣欽科技公司未能按要求履行合同，取消其成交資格,，原簽署合同終止,，重新確定排位在詣欽科技公司之后第一位的供應(yīng)商為該項(xiàng)目的成交供應(yīng)商。詣欽科技公司不服,，提起行政訴訟,。 在本案中,，法院依據(jù)原《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》60條的規(guī)定，認(rèn)定大江中學(xué)委托采購中心,，由詢價小組復(fù)審后重新確定成交供應(yīng)商,，并以公告的形式將結(jié)果予以了公示，程序正當(dāng),，符合法律規(guī)定,。筆者認(rèn)為，該案之后的2017年,，上述《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第60條已被廢止,。假如出現(xiàn)同類中標(biāo)人存在重大違約的情況，采購人再想通過“按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人”的方式避免重新招標(biāo),，將不再有法律依據(jù),。由此，凸顯了在招標(biāo)文件及中標(biāo)合同預(yù)先設(shè)置替代履行條款的重要性,。
六,、簡要?dú)w納 1 . 在招標(biāo)文件及中標(biāo)合同中針對中標(biāo)人重大違約情形，設(shè)定替代履行條款,，是有法律依據(jù)支撐的,，也有利于解決采購人面對中標(biāo)人重大違約時的困局。 2 . 采購人應(yīng)從“規(guī)避招標(biāo)”的本質(zhì)特征和招投標(biāo)活動需遵循的基本原則入手,，合理設(shè)置該類替代履行條款,。 |
|
|
