目前,，建筑工程多次分包、轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象十分普遍,?？偝邪娇赡軙⒐こ谭职o勞務(wù)公司，勞務(wù)公司再非法轉(zhuǎn)包給大包工頭,，大包工頭再轉(zhuǎn)包給小包工頭……甚至更小的包工頭,。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號，2014年6月18日）第三條,、《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號, 2005年5月25日)第四條和《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》(人社部發(fā)〔2013〕34號,2013年4月25日)第七條之規(guī)定,，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,，對該組織或自然人招用的勞動者,，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任（適格的用人單位），應(yīng)由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位勞務(wù)公司依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任,。

但是,，勞動者在建筑工地工作后，只知道小包工頭姓名,，無任何單位與自己簽訂書面勞動合同,。勞動者發(fā)生工傷事故后，常常會遇到這樣一種困惑：對自己的用人單位名稱并不知曉,，發(fā)生事故后無法知道該向哪一個工傷認定機構(gòu)申請工傷認定,，即使向工傷事故發(fā)生地區(qū)縣人力資源部門申請，也不知道用人單位勞務(wù)公司的名稱,。為確定用人單位,，勞動者向工地門口公示牌上的工程總承包方詢問勞務(wù)公司的名稱，工程總承包方會拒絕告知,。為找出真正的用人單位,，勞動者只得以工程總承包方為用人單位申請勞動仲裁請求確認勞動關(guān)系，勞動爭議仲裁機構(gòu)可能會裁決不予受理,。勞動者不服向法院提起訴訟,，此時工程總承包方才會向法院提交與勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)分包合同。法院會駁回勞動者的確認勞動關(guān)系訴求,。

有了生效的裁決書或判決書,，勞動者終于知道了用人單位勞務(wù)公司的名稱。勞動者再次申請勞動仲裁,，請求確認與勞務(wù)公司存在勞動關(guān)系,。勞動爭議仲裁機構(gòu)裁決后,、甚至經(jīng)過人民法院判決后，最終確定了勞動者的用人單位為勞務(wù)公司,。此時,，距工傷事故發(fā)生早已超過了一年。勞動者向有管轄權(quán)的人力資源部門申請工傷認定,，常常會接到已超出一年時效,、不予確認工傷的通知。

人力資源部門以勞動者超出一年期限后才申請認定工傷,、故不予確認工傷是否正確,？

問題的焦點在于：申請認定工傷是否存在期限 (時效)的中止、中斷,？《工傷保險條例》第十七條規(guī)定的勞動者申請認定工傷的一年期限是不變期限（除斥期間）還是可變期限（存在中止、中斷）,？勞動者因無法肯定用人單位名稱而向勞動爭議仲裁機構(gòu)申請確認勞動關(guān)系繼而提起民事訴訟是否屬于申請工傷認定期限的中止,、中斷？

第一種觀點認為——

申請工傷認定不應(yīng)存在時效中止,、中斷的情形,，確認勞動關(guān)系仲裁訴訟不應(yīng)作為工傷認定時效中止、中斷的依據(jù),，勞動者未在一年內(nèi)申請工傷認定,，無論確認勞動關(guān)系仲裁或判決結(jié)論如何，都不應(yīng)再受理工傷認定申請,。理由是：

1,、法律沒有明確規(guī)定工傷認定申請時效中斷?！豆ｋU條例》第二十條第三款和《工傷認定辦法》第二十條只規(guī)定了工傷認定決定的時限中止,。

2、勞動者可以任意選擇一個建筑企業(yè)為用人單位,，在一年時效內(nèi)先申請工傷認定,，工傷認定部門可以依照《工傷保險條例》第十八條第三款、《工傷認定辦法》第八條之規(guī)定,，以申請人提供材料不完整的為由,，一次性書面告知工傷認定申請人需要補正的全部材料。申請人按照書面告知要求補正材料后,，社會保險行政部門應(yīng)當(dāng)受理,。這樣，無論以后真正的用人單位是誰,，生效的確認勞動關(guān)系仲裁或判決結(jié)論產(chǎn)生后,，勞動者可以撤回原先用人單位主體錯誤的工傷認定申請,，重新以正確的用人單位申請工傷認定，這樣,，一年時效就不會喪失,。

第二種觀點認為——

工傷認定申請存在期限（時效）中止、中斷的情形,，確認勞動關(guān)系仲裁訴訟應(yīng)作為工傷認定申請期限（時效）中止,、中斷的依據(jù)，勞動者未在一年內(nèi)申請工傷認定,，但在一年內(nèi)提起過確認勞動關(guān)系仲裁訴訟,，生效的確認勞動關(guān)系仲裁或判決結(jié)論產(chǎn)生后一年內(nèi)，工傷認定部門應(yīng)受理工傷認定申請并作出工傷認定結(jié)論,。理由是：

1,、《工傷保險條例》第十七條第二款規(guī)定“用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬,、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷,、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請”的前提,，是勞動關(guān)系已經(jīng)明確,、用人單位已經(jīng)確定。勞動關(guān)系已經(jīng)明確的條件有三：一是勞動者與建筑單位（或勞務(wù)公司）簽訂有書面勞動合同,，書面勞動合同已載明了用人單位,。二是勞動者與建筑單位（或勞務(wù)公司）雖然沒有簽訂書面勞動合同，但建筑單位（或勞務(wù)公司）已出具書面證明,，承認自己是勞動者的用人單位,。三是經(jīng)過確認勞動關(guān)系仲裁訴訟，已生效的仲裁訴訟文書結(jié)論已確定建筑單位（或勞務(wù)公司）是勞動者的用人單位,。如果勞動者對自己的用人單位名稱并不知曉,，勞動關(guān)系并不明確，用人單位是誰并不確定,，只能在確認勞動關(guān)系仲裁訴訟結(jié)論產(chǎn)生,、用人單位確定后一年內(nèi)申請工傷認定。在勞動關(guān)系不明確,、用人單位不確定的情況下,，確認勞動關(guān)系是工傷認定的前提。如果不知道用人單位名稱,，工傷認定部門也不會接受工傷認定申請材料,，更不會出具不予受理通知。

2,、設(shè)立工傷認定申請期間的目的,，一是督促勞動者盡快行使權(quán)利,；二是便于工傷認定，避免因時間流逝造成證據(jù)滅失,，防止工傷認定爭議,。因此，工傷認定申請應(yīng)當(dāng)屬于請求權(quán)范疇,，即請求他人為一定行為或者不為一定行為的權(quán)利,，工傷認定申請期間有別于只適用于形成權(quán)的除斥期間，而類似于訴訟時效,。工傷認定申請期間應(yīng)當(dāng)與訴訟時效一樣可以中止,、中斷。盡管《工傷保險條例》第十七條第二款和《工傷認定辦法》第五條未明確規(guī)定1年申請期間的中止和中斷,，但國務(wù)院法制辦在《關(guān)于對<工傷保險條例>第十七條,、第六十四條關(guān)于工傷認定申請時限問題的請示的復(fù)函》(國法秘函[2005)39號，2005年2月1日發(fā)布）中指出,，工傷認定申請時限應(yīng)扣除因不可抗力耽誤的時間,，這說明1年申請時效非不變期間，而是一種可變期間,。雖然該復(fù)函僅是明確了不可抗力可以構(gòu)成1年申請時效中止的法定事由,而沒有表明是否還具有其他類似中止、中斷的情形,，但是,，從保護工傷職工利益的立法原則和關(guān)懷弱勢群體的立法精神上看，應(yīng)當(dāng)認為《工傷保險條例》第十七條第二款和《工傷認定辦法》第五條規(guī)定的1年的申請期間可以適用時效的中止,、中斷等規(guī)定,，應(yīng)認定確認勞動關(guān)系仲裁裁決書或判決書不能在工傷事故發(fā)生之日起1年內(nèi)作出對勞動者而言屬于不可抗力。勞動者由于該不可抗力阻礙了工傷認定申請,，障礙消除后理應(yīng)恢復(fù)工傷認定申請期間,。

《最高人民法院公報》2008年第1期刊載的楊慶峰訴無錫市勞動和社會保障局工傷認定行政糾紛案，其裁判摘要表明如下意見：根據(jù)《工傷保險條例》第17條第2款的規(guī)定,，工傷認定申請時效應(yīng)當(dāng)從事故傷害發(fā)生之日起算,。這里的“‘事故傷害發(fā)生之日’應(yīng)當(dāng)包括工傷事故導(dǎo)致的傷害結(jié)果實際發(fā)生之日。工傷事故發(fā)生時傷害結(jié)果尚未實際發(fā)生,，工傷職工在傷害結(jié)果實際發(fā)生后一年內(nèi)提出工傷認定申請的,，不屬于超過工傷認定申請時效的情形。”依然說明1年申請時效非不變期間,，而是一種可變期間,。

3、《工傷保險條例》第一款第（二）項規(guī)定的“與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料”和《工傷認定辦法》第六條第（一）項規(guī)定的“勞動,、聘用合同文本復(fù)印件或者與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）,、人事關(guān)系的其他證明材料”,， 前提是勞動關(guān)系已經(jīng)明確，用人單位已經(jīng)確定,，而不是勞動者任意杜撰的建筑企業(yè)單位,。須知任意杜撰用人單位要求認定工傷，屬于濫行訴權(quán),、妨礙人力資源部門工作秩序,、浪費工傷認定資源、損害對方當(dāng)事人合法權(quán)益（律師費支出,、打字復(fù)印費支出等）的違法行為,，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動者為找出真正的用人單位勞務(wù)公司,，無奈以工程總承包方為用人單位申請勞動仲裁請求確認勞動關(guān)系,，工程總承包方未依法監(jiān)督工程分包單位非法轉(zhuǎn)包工程的不法行為，有過錯,，勞動者享有豁免權(quán),，不應(yīng)受到追究。

4,、《工傷保險條例》第十七條規(guī)定,，職工發(fā)生事故傷害的，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日起30日內(nèi),，向用人單位所在地的區(qū),、縣勞動保障行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況,，經(jīng)報區(qū),、縣勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當(dāng)延長,。用人單位未申請的,，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故發(fā)生之日起1年內(nèi),，可以直接提出工傷認定申請,。根據(jù)上述規(guī)定，工傷認定的時效應(yīng)為申請時限,。該規(guī)定表明,，申請工傷認定的時限可以適當(dāng)延長。因此工傷認定部門對逾期申請工傷認定應(yīng)調(diào)查核實申請人有無特殊情況,，審查逾期申請理由是否正當(dāng)成立,，然后決定是否同意延長申請時限，以切實保護勞動者的合法權(quán)益,。如果認為只有用人單位的申請期限可以延長,，而勞動者的申請期限卻不可以延長,，不盡合理。從保護工傷職工利益的立法原則和關(guān)懷弱勢群體的立法精神看,，《工傷保險條例》和《工傷認定辦法》規(guī)定的一年申請時限可以適用中止,、中斷，待原因消失后再重新計算,。

5,、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定：“由于不屬于職工或者其近親屬自身原因超過工傷認定申請期限的，被耽誤的時間不計算在工傷認定申請期限內(nèi),。有下列情形之一耽誤申請時間的,，應(yīng)當(dāng)認定為不屬于職工或者其近親屬自身原因：……（五）當(dāng)事人對是否存在勞動關(guān)系申請仲裁、提起民事訴訟,?！?/span>

6、用人單位不確定,，工傷認定的管轄也就不確定,。主張“勞動者可以任意選擇或虛構(gòu)一個建筑企業(yè)為用人單位，在一年時效內(nèi)先申請工傷認定”的觀點是完全錯誤的,?！豆ｋU條例》第十七條第二款規(guī)定：“用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬,、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷,、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請,。”前提是勞動關(guān)系已經(jīng)明確，用人單位已經(jīng)確定,，而不是勞動者任意杜撰的建筑企業(yè)單位,。試想用人單位尚不確定，生效的確認勞動關(guān)系仲裁或判決結(jié)論還未產(chǎn)生,，“用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門”也就無法確定,。真正的用人單位是本省企業(yè)還是外省企業(yè)？用人單位是否為勞動者辦理過工傷參保,？這些都不確定,。如果真正的用人單位為勞動者辦理過工傷參保，工傷認定管轄機構(gòu)為用人單位注冊地人力資源和社會保障機構(gòu),；如果用人單位未為勞動者辦理過工傷參保,，工傷認定管轄機構(gòu)為用人單位生產(chǎn)經(jīng)營地區(qū)縣人力資源和社會保障機構(gòu)（外省企業(yè)應(yīng)由生產(chǎn)經(jīng)營地市級人力資源和社會保障機構(gòu)）。工傷認定管轄如此復(fù)雜,，勞動者不是神仙會未卜先知,。在這種情況下,，勞動者不知道用人單位名稱申請工傷認定，管轄難定,，就會遭遇申請無門的尷尬,。

7、從勞動爭議調(diào)解仲裁立法目的上看,，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第一條規(guī)定是“為了公正及時解決勞動爭議,，保護當(dāng)事人合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定”,；第二條第（一）項規(guī)定確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議,，屬于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》調(diào)整的范圍。確認勞動關(guān)系,，其目的就是為了確定用人單位,，為職工申請工傷認定、進而主張工傷待遇,、工資待遇,、社會保險待遇打基礎(chǔ)。如果用人單位已經(jīng)有證據(jù)來確定,，勞動關(guān)系已經(jīng)明確,，則無需申請確認勞動關(guān)系仲裁。申請確認勞動關(guān)系是勞動者的程序性權(quán)利,，而非實體權(quán)利,。如果不是為申請工傷認定、進而主張工傷待遇,、工資待遇,、社會保險待遇等實體權(quán)利打基礎(chǔ)，確認勞動關(guān)系仲裁訴訟則毫無意義,，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》就有不如無,。如果工傷認定機構(gòu)認定工傷可以與勞動爭議仲裁機構(gòu)確認勞動關(guān)系仲裁完全脫節(jié)，各行其是,，那就很可能會出現(xiàn)勞動爭議仲裁機構(gòu)已確認勞動關(guān)系,，而工傷認定機構(gòu)卻不予認定工傷，或勞動爭議仲裁機構(gòu)未確認勞動關(guān)系,，而工傷認定機構(gòu)卻認定為工傷的令人啼笑皆非的狀況,，就會使政府的公信力和法律的尊嚴受到損害。

8,、勞動爭議仲裁機構(gòu)系政府人力資源和社會保障部門專設(shè)的處理勞動爭議的部門,。確認勞動關(guān)系裁決書作為工傷認定期限中止有明確規(guī)定。《工傷保險條例》第二十條第三款規(guī)定：“作出工傷認定決定需要以司法機關(guān)或者有關(guān)行政主管部門的結(jié)論為依據(jù)的,，在司法機關(guān)或者有關(guān)行政主管部門尚未作出結(jié)論期間,，作出工傷認定決定的時限中止”。

 9,、人力資源部門對因進行確認勞動關(guān)系仲裁訴訟超出一年時效者不予確認工傷的通知屬于行政決定,。勞動者如果不服該通知提起行政訴訟，人民法院會判決撤銷不予確認工傷的通知,。這是因為,，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<</SPAN>中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第九十七條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外,，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定,。”而民事法律則有時效中止、中斷,、延長的一系列規(guī)定,。依據(jù)《工傷保險條例》第二十條第三款、《國務(wù)院法制辦關(guān)于對<</SPAN>工傷保險條例>第十七條,、第六十四條關(guān)于工傷認定申請時限問題的請示的復(fù)函》等規(guī)定,，會支持勞動者認定工傷的訴求。

10,、《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行<</SPAN>工傷保險條例>若干問題的意見（二）》(人社部發(fā)〔2016〕29號,， 2016年3月28日)第八條規(guī)定：“有下列情形之一的，被延誤的時間不計算在工傷認定申請時限內(nèi),?！ㄋ模┊?dāng)事人就確認勞動關(guān)系申請勞動仲裁或提起民事訴訟的；……”

筆者同意第二種觀點,。

（作者杜亞民系中國法學(xué)會會員,、陜西省法學(xué)會警察法學(xué)研究會理事）

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