池偉宏按：個人破產(chǎn)法的核心功能之一是通過給予符合條件的債務人破產(chǎn)免責，從而賦予其重生的機會,。然而,，債務人濫用破產(chǎn)免責制度逃廢債務也是各國立法者，尤其是在我國推行個人破產(chǎn)制度之時存在的顧慮,。日本的個人破產(chǎn)免責制度至今已有近70年的歷史,，期間經(jīng)歷了幾次重要的變革，其在平衡債務人破產(chǎn)免責和防止濫用方面積累了豐富的經(jīng)驗,。值得一提的是,，日本1961年最高裁判所的判決第一次明確了破產(chǎn)免責的重要意義，對日本破產(chǎn)免責制度的演變以及與防止濫用的關系也產(chǎn)生重大影響,。值此中國個人破產(chǎn)制度方興未艾之際,，日本大阪大學教授在2018年6月15日天同參與主辦的“個人破產(chǎn)立法與營商環(huán)境”國際研討會上所闡述的關于日本在該問題上的探索經(jīng)驗將具有重要參考意義。

文/藤本利一,，現(xiàn)任日本大阪大學高等司法研究科教授（破產(chǎn)法,、民事訴訟法），大阪高等法院及大阪地方法院民事調(diào)解員,，司法委員會及大阪律師協(xié)會破產(chǎn)法研究會顧問,，日本學術振興會評審員。參與編寫和撰寫了眾多的日本和美國企業(yè)破產(chǎn)和個人破產(chǎn)相關的書籍與論文,。代表作有:（日）《民事再生計劃研究》（商事法務,、2013年）。

譯/李英,，日本大阪大學法學院博士研究生,。

圖為藤本利一教授在“個人破產(chǎn)立法與營商環(huán)境”國際研討會（北京）上進行主題發(fā)言

注：本文是2018年6月15日，由中國法學會銀行法學研究會,、世界銀行集團國際金融公司,、中國國際貿(mào)易促進委員會、APEC工商理事會和北京市天同律師事務所共同主辦的“個人破產(chǎn)立法與營商環(huán)境”國際研討會（北京）中來自日本的藤本利一教授的報告論文,。

序言

個人破產(chǎn)免責制度是否違反一個國家憲法上的私有財產(chǎn)不受侵犯之原則,？立法者應當如何做到破產(chǎn)免責與防止濫用之間的平衡？針對這兩個問題,，實施了近７０年個人破產(chǎn)免責制度的日本擁有豐富的經(jīng)驗,。本文旨在介紹和分析日本破產(chǎn)免責制度的產(chǎn)生及演變過程，特別關注了日本在保持破產(chǎn)免責與防止濫用平衡的問題上所采取的具體應對措施,。本文具體闡述如下問題：日本破產(chǎn)免責制度的概要及運行,；在日本，哪些措施用于發(fā)現(xiàn)和調(diào)查債務人隱匿財產(chǎn)或以非法進行偏頗性清償,？又通過哪些制度來處理相關行為,？此外,，日本于2001年引進了重整型個人破產(chǎn)程序——個人再生程序。在個人再生程序和破產(chǎn)免責制度并行的情形之下,，對于未來收入充足的個人債務人,，是否可以直接適用破產(chǎn)免責程序，而非個人民事再生程序,？

一,、日本的個人破產(chǎn)免責制度概要

（一）破產(chǎn)免責制度的引進和概要

第二次世界大戰(zhàn)結束后，日本法在駐日盟軍總司令部（GHQ,、以下簡稱“駐日美軍”）的主導下被迫進行了一系列重大的變革,。不過，與《憲法》的全面修訂不同,，在《破產(chǎn)法》（注：日本的破產(chǎn)法僅包含清算型破產(chǎn),，下同）等一些領域，為了節(jié)約時間成本,，立法者一方面引入了美國的法律制度,，另一方面又保持了二戰(zhàn)前日本法原有的制度框架。1952年,，在駐日美軍的指導下，企業(yè)重整法律制度與個人破產(chǎn)制度相繼獲得完善,，日本制定了《公司更生法》等法律,，設立了免責制度。不過,，需要注意的是,，上述立法和制度變革并非源于日本社會的自生性需求，而是來源于駐日美軍的外力,。但這些在當時看似“超前”的立法措施,，為未來的日本法發(fā)展奠定了基礎。

由于這種立法沿革,，日本法中的免責制度可以看作是一種“嫁接”,。也就是，一方面《破產(chǎn)法》中的破產(chǎn)清算程序保留了繼受自德國法的,、日本法固有的框架,，另一方面《破產(chǎn)法》中的免責程序又新設了繼受于美國法的內(nèi)容，免責程序與破產(chǎn)清算程序相互獨立,，但同時被規(guī)定在《破產(chǎn)法》之中,。因此，日本法中的免責程序在細節(jié)上可能與美國法存在差別,。例如,，日本的免責制度以債務人提出申請且法院作出裁定為要件,。免責裁定作出后，破產(chǎn)人可以就尚未清償?shù)娜總鶆彰庥诔袚熑?。在日本,，對債權人必需完成一定比例的清償并不是免責的要件，這一點與美國法相似,。

（二）以法院的裁判來防止濫用

法院在作出免責裁定時,，需要就是否存在不予許可免責的事由（《破產(chǎn)法》第252條第1款）等問題展開調(diào)查（參照《破產(chǎn)法》第8條第2款、《破產(chǎn)規(guī)則》第75條第2款）,。法院詢問破產(chǎn)人時,，破產(chǎn)人負有如實陳述義務。破產(chǎn)人虛假說明或者拒絕說明的,，應當予以處罰（《破產(chǎn)法》第271條）,。

法院可以要求破產(chǎn)管理人就不予許可免責的事由以及裁量免責所涉及的情況等展開調(diào)查，并就調(diào)查結果提交書面報告（《破產(chǎn)法》第250條第1款）,。破產(chǎn)人應當協(xié)助法院和破產(chǎn)管理人的調(diào)查活動（《破產(chǎn)法》第250條第2款,，協(xié)助義務）。破產(chǎn)人違反協(xié)助義務的,，構成不予許可免責的事由（《破產(chǎn)法》第252條第1款第8項,、第11項）。破產(chǎn)管理人或破產(chǎn)債權人可以就是否應當予以免責,，向法院陳述相關意見（《破產(chǎn)法》第251條第1款）,。

法院基于前述調(diào)查結果或意見，判斷是否免責,。除非存在不予許可免責的事由,，法院應當作出許可免責裁定（《破產(chǎn)法》第252條第1款）。不過,，存在不予許可免責的事由并不立即導致駁回免責申請的后果,。如果法院裁量認為，不予許可免責的事由情節(jié)輕微,，亦可予以免責（同條第2款）,。因此，在日本法的實踐中,，破產(chǎn)人獲得免責的比例極高,。但是，破產(chǎn)人獲得免責后,，不得在7年內(nèi)再次申請免責（《破產(chǎn)法》第252條第1款第10項）,。該期限在舊法中為10年，現(xiàn)行法律將其縮短至7年,。

綜上所述,，日本法采取了由法院審查不予許可免責事由的方法應對破產(chǎn)免責濫用問題,。在審查過程中，除了法院,，破產(chǎn)管理人也發(fā)揮著極其重要的作用,。

另外，債務人以損害債權人的利益為目的隱匿財產(chǎn)的,，將受到刑事處罰（欺詐破產(chǎn)罪,，《破產(chǎn)法》第265條第1款第1項），并被作出撤銷免責的裁定（《破產(chǎn)法》第254條）,。但此類案件并不多見,。

二、免責制度的運行及演變

（一）免責制度的理念

日本最高裁判所昭和36年（1961年）12月13日的大法庭裁定對于理解個人破產(chǎn)免責制度的理念而言至關重要,。該裁判中,，最高裁判所就破產(chǎn)免責制度是否違反私有財產(chǎn)不受侵犯之原則（《憲法》第29條第1款）的問題作出如下裁定：“破產(chǎn)法中有關破產(chǎn)人免責的規(guī)定系對誠實的破產(chǎn)人的特別待遇，除特殊情形外,，在破產(chǎn)程序中,，免除破產(chǎn)人對破產(chǎn)財團無法清償部分之債務所應承擔的責任。（中略）《破產(chǎn)法（舊法）》第366條之9【對應《破產(chǎn)法（現(xiàn)行法）》第252條】規(guī)定,，債務人存在欺詐破產(chǎn)罪,、過失破產(chǎn)罪等規(guī)定的行為或該條款中其他不守信用的行為的，裁判所可以作出不許可免責裁定,。從該條文的表述可以得知,，免責裁定的對象是誠實的破產(chǎn)人?！镀飘a(chǎn)法（舊法）》第336條之12【對應《破產(chǎn)法（現(xiàn)行法）》第253條】還規(guī)定，租稅債權,、工資債權以及該條款中的其他特殊債權不適用免責的規(guī)定,。（中略）破產(chǎn)免責對幫助破產(chǎn)人實現(xiàn)經(jīng)濟重生，保障其正常生存以及生活的權利十分必要,。并且,，如果不免除其責任，債務人很可能隱瞞資產(chǎn)狀況惡化的,，使自身處于更為不利的狀況,，并間接損害債權人的利益。因此,，即便是對于債權人而言,，免責也是避免不利后果的手段之一?；谏鲜隼碛?，免責之規(guī)定實質(zhì)上是根據(jù)《憲法》,，為實現(xiàn)維護公共利益的目的，在必要且合理的范圍內(nèi)對財產(chǎn)權的一種限制（后略）”,。

不過,，關于免責制度的理念，理論上仍然存在著兩種不同觀點,。其中,，恩典說認為，免責是法律對那些努力實現(xiàn)破產(chǎn)債權人利益的,、誠實的破產(chǎn)人賦予的特別恩典,，而重整手段說則認為，免責注重債務人的重整,，是并非不誠實的破產(chǎn)人實現(xiàn)重整的手段,。從債務人適用免責條件的要件來看，恩典說較為苛刻,，重整手段說則相對寬松,。

（二）初期的適用情況

據(jù)日本的司法統(tǒng)計，在免責制度設立之初,，全國范圍內(nèi)申請免責的案件寥寥無幾,。在上世紀60年代，曾經(jīng)任職于東京地方法院的古川純一法官就曾公開置疑,，一些債權人明明可以通過免責裁定制度實現(xiàn)經(jīng)濟上的再生,，但卻極少因此而申請破產(chǎn)。

對此,，主流觀點認為,，在消費者信貸服務尚不發(fā)達的年代，債務人主要是小微企業(yè)的經(jīng)營者,。債務人與債權人之間不僅有著持續(xù)性的交易關系,，還可能有較為緊密的人際關系。也就是說,，在金錢利益之外,，還有非常濃重的人情色彩。雖然破產(chǎn)在經(jīng)濟意義上意味著一切債務因破產(chǎn)而消失,，債權人無法再要求債務人承擔責任,。但在感情上，免責也意味著寬恕,。此時,，債務人會認為，個人破產(chǎn)已經(jīng)給債權人造成了莫大的困擾，沒有顏面再乞求債權人寬恕自己的免責,。換言之,，在免責制度引入日本法的初期，債務人對于免責制度持回避,、拒絕的態(tài)度,。

（三）消費者信貸行業(yè)的發(fā)展與猖獗的違法討債

從1970年代起，隨著國民個人收入的持續(xù)增長,，日本的消費者信貸行業(yè)也呈現(xiàn)井噴式的發(fā)展態(tài)勢,。在這種社會背景之下，還出現(xiàn)了從若干消費者信貸業(yè)者重復借入高于償還能力債務的多重債務人問題,。并且,，某些道德敗壞的企業(yè)還會與暴力團等反社會勢力相勾結，一方面向債務人進行過度的高利率融資,，另一方面又以殘忍的方式追討債務,，將不少債務人逼向了自殺的境地。

隨著消費者信貸行業(yè)向社會各階層的逐步滲透,，持續(xù)性的交易債權占主導的局面逐漸發(fā)生了變化,。在面向普通社會大眾廣泛提供消費信用的債權債務關系之中，債權人與債務人之間已不存在任何的人情關系,。并且,，司法實踐中，消費者破產(chǎn)案件的清償率大多為零或者約等于零,。在這種情況下,，在破產(chǎn)程序終結后，債權人往往會重新追討債權,。站在債務人的角度,，獲得免責是應對債權人在破產(chǎn)程序后追債的必要手段，為照顧債權人的利益而拒絕利用免責制度的意識逐漸消退,。

（四）破產(chǎn)免責案件的推移

在這一背景下,，以日本的律師協(xié)會為中心，破產(chǎn)免責制度得到了積極運用,。在此之前，每年的個人破產(chǎn)案件數(shù)為100件左右,，但在1980年達到了3000件,，1984年則超過了2萬件。受泡沫經(jīng)濟影響,，1980年代后半葉,，個人破產(chǎn)案件減少至1萬件左右，隨后由于泡沫經(jīng)濟的破滅，案件數(shù)量又重新進入上漲態(tài)勢,。1990年代前半葉,，年輕人因無計劃使用信用卡而導致的“信用卡破產(chǎn)”激增，并一度成為了嚴峻的社會問題,，在這一時期,，每年的個人破產(chǎn)案件數(shù)一度達到4萬件左右。此后,，由于世界金融局勢的不穩(wěn)定狀況和日本經(jīng)濟的增長低迷,，個人破產(chǎn)案件數(shù)的上漲勢頭延續(xù)，1998年達到10萬件以上,，2003年超過24萬件,。后來，案件數(shù)進入萎縮階段,，但是在2016年,，仍然有6萬件左右。

日本個人破產(chǎn)案件申請數(shù)量統(tǒng)計

個人債務人自主申請破產(chǎn)的案件和同時廢止案件數(shù)統(tǒng)計

日本個人再生案件申請數(shù)量統(tǒng)計

三,、防止破產(chǎn)免責的濫用

（一）國民性的變化

近年來,，具備支付能力的小學生父母拒不支付其子女在校期間午餐費用的現(xiàn)象成為了社會問題。在當今日本,，基于江戶時代的恥文化而形成的名譽感情已無力維護法律秩序,。

（二）財產(chǎn)調(diào)查程序的替代性手段

明治時期的日本采用商人破產(chǎn)主義。對于除商人之外的一般國民,，未設立與破產(chǎn)程序相類似的程序,。因此，明治政府迅速地制定了《家資分散法》（1890年法律第69號）,。根據(jù)該程序,，區(qū)一級法院作出家資分散宣告后，債務人即喪失公民權,、選舉權以及其他參加公共事務的資格,。債務人未清償完全部債務的，無法恢復相應的資格,。

另一方面,，就破產(chǎn)程序而言，不存在財產(chǎn)管理,、變價程序,。也就是說，在這一程序中,，不存在由中立公正的第三人調(diào)查財產(chǎn)的程序,，因此也無法調(diào)查債務人是否隱匿財產(chǎn)。如何防止債務人為非法行為則成為了問題。

被宣告家資分散者將被登記于家資分散者名簿中,，其副本還將分發(fā)至全國的市町村,。這樣以來，被宣告家資分散者,，與刑法領域中的再犯相同,，將被社會所排斥。該制度具有防止債務人隱匿財產(chǎn)的作用,，被視為用以替代財產(chǎn)管理程序的有效手段,。

當然這些防止濫用的措施，在今天的日本不再適用,。

（三）同時廢止程序與少額管理程序—破產(chǎn)管理人空缺問題之應對

在當今的日本,，針對防止濫用破產(chǎn)免責的問題上學術界和實務界更為關心的是如下幾個問題：

首先，日本破產(chǎn)法規(guī)定,，在個人破產(chǎn)清算案件中,，如果債務人沒有充足的資產(chǎn)，破產(chǎn)程序開始的裁定一經(jīng)作出,，同時就終止程序,，即破產(chǎn)程序不再進行，從而節(jié)省成本并直接轉向免責審理程序（簡稱同時廢止制度）,。同時廢止制度吸收了日本《家資分散法》（1890年）中的相關制度,，較為特別，旨在不設破產(chǎn)管理人的條件下,，重點推進免責程序,。實踐中，大部分的破產(chǎn)人在申請破產(chǎn)時沒有任何財產(chǎn),，因此,，同時廢止制度顯然有其存在的合理性。然而,，該制度同時蘊含著對于個別案件無法充分調(diào)查債務人隱匿財產(chǎn)和偏頗性清償行為的缺陷,。為此，1999年,，以東京地方法院等為中心,，開始運行少額管理程序。具體而言,，在個人破產(chǎn)案件中,，在簡化程序的基礎上，通過較低的報酬來選任破產(chǎn)管理人處理個人破產(chǎn)案件,。少額管理程序既能保障程序的簡易和低廉,，又能實現(xiàn)由專門的破產(chǎn)管理人推進破產(chǎn)程序，調(diào)查債務人的財產(chǎn),，并在免責程序中陳述相關意見,。自從引進小額管理程序后，東京地方法院的同時廢止案件的比例則從2003年的90.1%降至2016年的59.4%,，小額管理程序現(xiàn)已逐步擴大適用于日本全國,。

（四）裁量免責制度的新變化—免責觀察型管理程序

如前文，根據(jù)破產(chǎn)法,，只要不存在不予許可免責的事由,，應當許可免責（破產(chǎn)法第252條第1款）。但是即使存在相關事由,，如情節(jié)輕微,，法院通過裁量，亦可予以免責（同條第2款）,。

在以往的個人破產(chǎn)實踐中,，一些法院認為，如果存在不予許可免責的事由,，債務人只能在一定期間內(nèi)清償一定的債務,，才獲得免責。但是,，自從少額管理程序的推廣和由管理人實施調(diào)查是否存在免責要件后,，上述附條件的免責操作不再適用。在當今日本的實踐中,，在申請免責的案件中,，不予免責的案件數(shù)的比例僅占0.1%至0.2%?？梢哉f,，日本法和實踐對免責顯示出非常寬容的態(tài)度。

不過,，為防止濫用裁量免責制度,，大阪地方法院最近設立了免責觀察型管理程序。該程序適用于如下情形：就債務人的行為中存在不予許可免責事由,，并且其內(nèi)容和程度較為嚴重,，僅憑此無法裁定是否應當予以免責的案件中，實施一定期限的保護觀察,。具體而言,，由破產(chǎn)管理人觀察，指導以及監(jiān)督債務人在一定期間內(nèi)的生計管理狀況等,，評價債務人的經(jīng)濟重整意識以及生計管理能力后,，向法院報告其結果，并就是否予以免責提出相關意見,。法院在考慮是否予以免責時,，著重參考該意見后作出判斷。

（五）程序選擇-當前的爭點

在破產(chǎn)免責呈爆發(fā)式增長的時期,，由于債務人的免責可以輕易獲得,，債務人容易陷入道德危機。在此背景下,，一部分法官接連作出了不予許可免責的裁定,。為了調(diào)和債務人保護和債權人保護兩種價值，實務中的應對方法是,，破產(chǎn)人將部分收入（約占債務總額的10%左右）儲蓄起來,，逐步向債權人進行清償，法院以此為條件賦予債務人免責,。不過,，這種應對辦法依賴于法官的個別裁量，在具體案件之中,，不同法官的處理方式也不盡相同。因此,，該種實踐做法在現(xiàn)行破產(chǎn)法的制定過程中已經(jīng)消失,。

另一方面，債務人即使獲得破產(chǎn)免責,，也將失去房屋所有權等日常生活必不可少的重要財產(chǎn)。隨著個人債務人資不抵債的狀況愈演愈烈,，實務上急需一種可以既可以促使債務人以將來的收入持續(xù)清償債務，又可以避免清盤式破產(chǎn)的重整制度,。在此背景下，日本法制定了小規(guī)模個人再生程序,。該程序為了簡化重整流程，采用了“視為申報”制度（《民事再生法》第225條）和消極同意式的表決制度（《民事再生法》第230條第4款）,。目前,，在日本的司法實踐中，小規(guī)模個人再生制度占據(jù)個人再生案件的90%以上,，已成為核心程序,。

不過,，擁有將來收入的債務人是否可以不申請個人再生而直接適用破產(chǎn)清算和免責制度呢？這一問題尚待解決,。在個人再生程序的立法過程中，相關問題也作為重要論點獲得了較為充分的討論,。但是，若要將這類債務人從破產(chǎn)免責中抽離出來,，則需要在個人再生程序之下,，就債務人的清償比例與濫用破產(chǎn)免責的平衡問題進行更深入的討論。而且,，由誰來搜集是否滿足這些標準的資料,，也是一個嚴峻的現(xiàn)實問題。再者,，如果立法者采用個人再生程序前置的模式,，目前由分個人破產(chǎn)清算程序處理的案件也將進入個人再生程序，極大地加重監(jiān)督機構的負擔,。在權衡之下,，日本法采用的制度是，允許在破產(chǎn)免責與個人再生程序之間自由選擇,。

結語

在當今的日本,，免責制度已受到了社會的廣泛認可。但在個別案件中,，仍然存在債權人在感情上難以接受債務人免責的情況,，但是，這些債權人往往是具有破產(chǎn)法上不豁免的非免責債權的人,。此外,，關于刑事處罰的問題，日本的檢察機關在立案過程中很少積極采取應對措施,。顯然,，具備清償能力的債務人是否有資格直接適用破產(chǎn)免責是日本法的焦點課題，即,，在破產(chǎn)免責程序與重整型程序之間如何選擇的問題,，將持續(xù)成為關注的焦點。

參考文獻：

山本和彥：《倒產(chǎn)處理法入門（第4版）》(有斐閣,、2012年),；中文翻譯參見，金春等譯：《日本倒產(chǎn)處理法入門》,，法律出版社2016年版,，第101頁以下,。

山本和彥等：《倒產(chǎn)法概說（第2版）》(弘文堂、2010年)

伊藤真：《破產(chǎn)法,、民事再生法（第3版）》（有斐閣,、2014年）

松本淳一：《民事再生法入門（第2版）》(有斐閣、2014年)

山本克己編著：《破產(chǎn)法,、民事再生法概論》(商事法務,、2012年)

才口千晴、伊藤真監(jiān)修：《新注釋民事再生法(上)(下)(第2版)》(金融財政事情研究會,、2010年)

高木新二郎,、伊藤真編集代表：《民事再生法實務(新版)》(金融財政事情研究會、2001年)

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