縱觀《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）的全部內(nèi)容,，并未對許諾銷售行為作出明確規(guī)定,。而《中華人民共和國專利法》（簡稱專利法）第十一條規(guī)定,，未經(jīng)專利權人許可而以生產(chǎn)經(jīng)營為目的許諾銷售專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為，屬于侵害專利權的行為,。從現(xiàn)有的案例看,，法院曾在安記食品（香港）有限公司訴趙文武侵犯注冊商標專用權糾紛案中，認定許諾銷售行為屬于商標侵權行為,，并在判決主文中直接判決被告停止許諾銷售標注有相關標志的商品,。1但在實踐中，對于未經(jīng)商標權人許可而實施的許諾銷售行為是否侵害商標權,、其行為性質(zhì)如何界定,，仍然存在認識上的分歧。

一,、關于許諾銷售的兩種觀點

一種觀點認為,，作為知識產(chǎn)權法的兩個重要分支,，商標法和專利法在侵權問題上的標準應當是一致的。雖然商標法沒有像專利法那樣直接規(guī)定許諾銷售行為屬于侵害商標權的行為,，但是,，參照專利法的規(guī)定，應當將未經(jīng)商標權人許可的許諾銷售行為作為侵權行為予以處理,。與此類似的是,，在未經(jīng)商標權人許可而實施的進口行為是否侵權問題上，也有類似的觀點,，即考慮到專利法已將未經(jīng)許可而為生產(chǎn)經(jīng)營目的實施的進口行為規(guī)定為侵權行為,，則基于同一解釋規(guī)則，也應當將此類未經(jīng)商標權人許可而實施的進口行為認定為侵害商標權的行為,，不能因為商標法未明確規(guī)定而將其排除在侵權行為范疇之外。2

另一種觀點認為,，商標法的問題仍然要從商標法的原理和規(guī)則出發(fā),，不能簡單套用專利法的規(guī)定，不能因為專利法規(guī)定了許諾銷售屬于侵權行為,，就直接認定未經(jīng)商標權人許可的許諾銷售行為也屬于侵害商標權的行為,。雖然商標法并未就許諾銷售行為作出明確規(guī)定，但商標法已經(jīng)對商標權的保護作出了較為全面的規(guī)定,，根據(jù)行為的具體內(nèi)容,，許諾銷售行為的性質(zhì)在商標法上是能夠有準確定位的。在很多情況下,，未經(jīng)商標權人許可而實施的許諾銷售行為,，是足以被認定為侵害商標權行為的。但在侵權行為性質(zhì)的界定上,，不能僅僅以未經(jīng)許可而“許諾銷售”為由即認定其為侵害商標權的行為,，而是應當將其歸入到商標法既有的侵權行為類型之中。

筆者贊同第二種觀點,。雖然不宜以兩部法律相互獨立而不能以專利法的規(guī)定直接適用于商標法為由,，直接否定第一種觀點的結(jié)論，但考察專利法對許諾銷售的規(guī)定可知,，專利法將許諾銷售規(guī)定為侵權行為,，其目的在于“盡早制止對專利產(chǎn)品的違法商業(yè)交易，防止未經(jīng)許可而制造,、進口的專利產(chǎn)品的擴散”3,，但是，由于專利法對于制造,、使用,、銷售等行為有著清晰的界定,，許諾銷售行為不能被涵蓋于其他行為中，因此,，專利法將許諾銷售與制造,、使用、銷售,、進口四種行為并列,，作為單獨構(gòu)成侵犯專利權的行為之一，其成立與否并不取決于行為人實施同時或者隨后還進行了其他侵權行為,。

商標法在規(guī)定侵害商標權的行為類型時,，雖然強調(diào)的是未經(jīng)商標權人許可的商標使用行為和銷售侵犯商標權的商品的行為，但是,，由于商標法第四十八條已經(jīng)明確規(guī)定了“本法所稱商標的使用,，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,，或者將商標用于廣告宣傳,、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”,，因此,，在許諾銷售行為已經(jīng)能夠為商標法中的商標使用行為所涵蓋的情況下，專利法規(guī)定許諾銷售為專利侵權行為獨立類型的立法目的在商標法框架下已經(jīng)完全能夠?qū)崿F(xiàn),，再增列一種獨立侵權行為類型明顯已無必要,。

二、網(wǎng)絡環(huán)境中的許諾銷售

雖然通過上述的分析,，對于許諾銷售行為的性質(zhì)可以有一個大概的認識,，但是，由于網(wǎng)絡環(huán)境有其自身的特點,，當許諾銷售行為與計算機網(wǎng)絡相結(jié)合時,，一些原本清晰的問題又會變得模糊。因此,，本文結(jié)合網(wǎng)絡環(huán)境,，分析一下相關行為的性質(zhì)。

如果市場經(jīng)營者在其網(wǎng)站上銷售自己享有商標權的商品,，當然不會涉及到本文所要討論的許諾銷售是否侵權的問題,。需要討論的問題是，經(jīng)營者在網(wǎng)站上展示,、推廣他人享有商標權的商品但實際上并未銷售該商品時,，是否侵害他人的商標權？在經(jīng)營者獲得商標權人授權的情況下,，相關行為當然不涉及侵權問題,。但如果經(jīng)營者未經(jīng)商標權人許可而自行在其網(wǎng)站上使用了商標權人的商標從事許諾銷售行為,，商標權人是否有權予以制止并要求該經(jīng)營者承擔相應的侵權責任？

在北京航天凱撒國際投資管理有限公司訴吉林省長垣管業(yè)有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案中,，被告未經(jīng)作為商標權人的原告的許可,，在其網(wǎng)站上使用了原告的商標在相關核定使用商品上進行了展示宣傳，但被告從未實際銷售過使用原告商標的商品,。針對原告請求被告停止生產(chǎn),、銷售、宣傳侵權產(chǎn)品并賠償損失的訴訟請求,，一審法院認為,，被告在其經(jīng)營的網(wǎng)站上在原告生產(chǎn)及銷售的商品上使用與原告注冊商標相同的商標，構(gòu)成對原告注冊商標專用權的侵害,。因此,，在被告已刪除網(wǎng)頁相關內(nèi)容且原告撤回停止侵權的訴訟請求的情況下，一審法院依照商標法第五十七條第（一）項之規(guī)定,，判決被告賠償原告經(jīng)濟損失5萬元,。4 但二審法院認為，根據(jù)原告的訴訟請求,，因被告并未從事涉案商品的制造行為,，因此,，原告有關被告實施了被訴侵權商品的生產(chǎn)行為的指控不能成立,，被告并未違反商標法第五十七條第（一）項的規(guī)定。而銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為的前提是該商品屬于侵犯他人注冊商標專用權的商品,。

本案中,，被告僅僅實施了許諾銷售行為而并未實際銷售相關商品，就其許諾銷售而言,，應當包括兩種情形：一種是銷售的是原告的或原告授權的商品,，這顯然不屬于侵害原告商標權的行為；另一種是銷售的是他人生產(chǎn)的假冒原告注冊商標專用權的商品,，針對這種情形,，原告應當證明該銷售的商品是未經(jīng)授權的侵權商品，但由于銷售行為尚未實際發(fā)生而原告無從舉證,，因而也就不能認定被告在其網(wǎng)站上許諾銷售的商品就是侵害原告注冊商標專用權的商品,，被告的行為當然也就不屬于商標法第五十七條第（三）項規(guī)定的侵權行為。據(jù)此,，二審法院判決撤銷了一審判決,，改判駁回原告的全部訴訟請求。5

分析上述一,、二審法院的論證過程不難發(fā)現(xiàn),，一審法院認定被告侵權的原因在于其認為被告的行為屬于商標法第五十七條第（一）項規(guī)定的未經(jīng)許可而在相同商品上使用他人相同商標的侵權行為,。二審法院雖然引入了許諾銷售的概念，并認為被告的行為不屬于商標法第五十七條第（三）項規(guī)定的銷售侵犯他人注冊商標專用權的商品的行為,，但卻在這一論述過程中忽略了一個十分重要的問題,，即除了在商品實物上使用商標標志的行為屬于商標使用行為外，商標法第四十八條規(guī)定的廣告宣傳,、展覽等行為也應當被認定為商標使用行為,。從“訴審一致”的原則出發(fā)，法院應當對原告就被告的宣傳行為而提出的賠償損失的訴訟請求予以回應,。所以,，在案件的處理過程中，還是要注意不能受許諾銷售表象的影響而忽略了行為的根本屬性,。

綜上,，未經(jīng)商標權人許可而自行在網(wǎng)站上使用其商標從事許諾銷售行為的，商標權人有權依照商標法第四十八條,、第五十七條第（一）項的規(guī)定提起訴訟,，并在法律規(guī)定的情形下主張損害賠償。

也許簡單地說未經(jīng)許可的許諾銷售行為侵害他人注冊商標專用權不太好理解,，但如果考慮一下“售前混淆”的相關理論6和案例7 ,，相關結(jié)論可能就比較好接受了。這一點在網(wǎng)絡環(huán)境中尤為重要,，因為網(wǎng)絡的虛擬環(huán)境使相關公眾很難身臨其境地去考察廣告宣傳等許諾銷售行為的真實性,，如果允許他人在網(wǎng)站上使用別人的商標進行廣告宣傳而不實際銷售商標權人的商品，其行為的實質(zhì)是在借用他人的商譽為自己謀取市場競爭優(yōu)勢,，這將極大地損害商標權人的合法權益,。此前，法院將把他人注冊商標作為競價排名搜索關鍵詞的行為作為不正當競爭行為而非作為商標侵權行為對待,，理由主要在于該商標標志是在計算機系統(tǒng)內(nèi)部使用,，并未直接作為商業(yè)標志向公眾展示，因而未作為商標使用行為予以對待,。8

但是,，一方面，反不正當競爭法與商標法之間的特殊關系決定了對于那些固化了的不正當競爭行為完全可以納入到商標法的框架下予以類型化處理,，另一方面,，商標法第四十八條中的“其他商業(yè)活動”的范疇也是十分寬泛的，可以將購買競價排名關鍵詞的行為作為前述的商業(yè)活動予以規(guī)制,，因此,，隨著實踐的發(fā)展，完全可以也應當把將他人注冊商標作為競價排名搜索關鍵詞使用的行為認定為商標侵權行為,。最新的司法實踐也的確出現(xiàn)了采納此種觀點的案例9 ,，其道理與許諾銷售問題也是基本一致的,。

當然，這里還需要強調(diào)的是,，并不是所有的以廣告宣傳,、展覽形式出現(xiàn)的許諾銷售行為都構(gòu)成商標侵權行為，如果行為人實際上最終銷售了商標權人的商品或者經(jīng)商標權人授權的商品,，相應的許諾銷售行為在性質(zhì)上就應當被作為實際銷售行為的一個準備環(huán)節(jié)予以對待,，該許諾銷售行為也應當被之后的銷售行為所吸收。即使行為人的銷售行為未經(jīng)商標權人授權,，但如果所售商品的確來源于商標權人或其授權銷售的主體,，基于商標權權利用盡原則，行為人相應的銷售行為和許諾銷售行為也不應被認定為侵權行為,。

注釋

1 參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民初字第1077號民事判決書,。

2 參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）終字第78號民事判決書。

3 尹新天著：《中國專利法詳解》,，知識產(chǎn)權出版社2011年版,，第145頁。

4 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第25961號民事判決書,。

5 參見北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73民終934號民事判決書,。

6 參見黃暉著：《商標法》，法律出版社2016年第2版,，第117-118頁,。

7 參見天津市高級人民法院（2012）津高民三終字第3號民事判決書。

8 參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第1620號民事判決書,。

9 參見北京市高級人民法院（2016）京民終291號民事判決書,、最高人民法院（2016）最高法民申3517號民事裁定書,。

作者：衛(wèi)可知

來源：中國知識產(chǎn)權雜志總第125期

第四期：

案例詳解：作業(yè)成本法的運用及對企業(yè)的影響