作者：趙忠東（武漢大學(xué)法學(xué)院、廣東泛邦律師事務(wù)所）

對于異種數(shù)罪的量刑,，基本沒有爭議,，直接根據(jù)數(shù)罪并罰的規(guī)定，對各個(gè)罪進(jìn)行量刑,，然后根據(jù)數(shù)罪并罰的規(guī)則確定宣告刑,。但是對于同種數(shù)罪則爭議較大，有主張一罪論處,，有主張按照數(shù)罪論處,。從論理上看，無論是以一罪論,，還是以數(shù)罪論,，其量刑不一定都重，也不一定都輕,。例如,，廣東省的盜竊數(shù)額達(dá)到3000元就達(dá)到“數(shù)額較大”，盜竊數(shù)額達(dá)到10萬元就是“數(shù)額巨大”,。行為人2013年盜竊一次,，數(shù)額為5萬元；2015年盜竊一次,，數(shù)額為6萬元,。如果按照一罪，則數(shù)額達(dá)到十萬元，則要適用加重法定刑,；如果按照數(shù)罪并罰,，盜竊數(shù)額不相加，根據(jù)數(shù)罪并罰規(guī)則,，則不必然適用加重法定刑,。因此，按照數(shù)罪并罰不一定比按照一罪重,。但是如果行為人一次盜竊5萬元,，一次盜竊3萬元，則按照數(shù)罪并罰的規(guī)則可能比按照一罪的重,。因此,，僅根據(jù)刑罰的輕重并不能得出解釋結(jié)論，應(yīng)當(dāng)從其他角度尋找理由,。

從概念上看,，同種數(shù)罪與繼續(xù)犯、連續(xù)犯,、常業(yè)犯存在差別,。繼續(xù)犯是指一個(gè)行為在一定時(shí)間內(nèi)持續(xù)不斷的處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪，例如非法拘禁罪,，只能定一罪,；連續(xù)犯是指行為人基于同一或者概括的犯罪故意實(shí)施了數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，觸犯同一罪名的情況,，例如行為人以滅門的故意,，殺害一家3口的，雖然有3個(gè)殺人行為,，但是僅有一個(gè)故意,，只能按照一罪處理；對于常業(yè)犯而言,，如賭博罪,，行為人以賭博為業(yè)的，其本身就包含多次賭博的含義,，因此也只能按照一罪處理,。再如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，行為人多次生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的,，也只能按照一罪處理,，銷售數(shù)額相加即可，因?yàn)殇N售的語意本身就是一個(gè)持續(xù)性的行為,。同種數(shù)罪與之存在明顯差異,，是指行為人符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件,，但數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成指向同一個(gè)罪名的情形。例如,，行為人2013年實(shí)施了搶劫了一個(gè)價(jià)值1萬元的包,，2018年又因經(jīng)濟(jì)困難，搶劫了一個(gè)價(jià)值1萬元的手機(jī),，存在2個(gè)犯罪行為,、2個(gè)不相關(guān)聯(lián)的犯罪故意，這種情形才是本文說的典型的同種數(shù)罪,。

對于數(shù)罪而言,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《意見》”）規(guī)定，被告人犯數(shù)罪的,，同時(shí)具有適用于各個(gè)罪的立功,、累犯等量刑情節(jié)的，先適用該量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個(gè)罪的基準(zhǔn)刑,，確定個(gè)罪所應(yīng)判處的刑罰,，再依照數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰,。因此,，司法解釋明確規(guī)定了數(shù)罪的情形下應(yīng)當(dāng)對單個(gè)罪名進(jìn)行量刑后然后再根據(jù)數(shù)罪并罰的規(guī)定確定宣告刑?！兑庖姟冯m然明確使用了“數(shù)罪”一詞,，但司法實(shí)踐中依然將同種數(shù)罪按照一罪處罰,，犯罪數(shù)額簡單相加,，各種犯罪情節(jié)總體考量。其原因可能在于,，實(shí)務(wù)工作人員認(rèn)為此處的數(shù)罪僅包括“異種數(shù)罪”,，把“同種數(shù)罪”排除在語意范圍之外。但從文義上來看,，無論是同種數(shù)罪還是異種數(shù)罪,，都是數(shù)罪，二者僅僅是對數(shù)罪的分類,。將異種數(shù)罪排除在外,，可能有違司法解釋的精神。

從實(shí)務(wù)操作上來看,，對于同種數(shù)罪按照一罪處理可能面臨一些不能解釋的難題：

第一,，數(shù)罪中的不同量刑情節(jié)不能兼顧。例如,，行為人在廣東2013年盜竊5萬元未遂,，后來改過自新,；2014年因?yàn)樯?jì)所迫，盜竊5萬元既遂,，積極退贓退賠,，取得被害人諒解。如果按照一罪處罰,，數(shù)額簡單相加,，則對其按照盜竊10000元進(jìn)行處罰，適用加重法定刑,。但問題在于,，未遂和退贓退賠的量刑情節(jié)如何適用？如果適用到整體評價(jià)上,，則對于既遂的5萬元也做了從輕或者減輕的處理,，導(dǎo)致整體量刑偏輕；如果僅對未遂的5萬元進(jìn)行從輕或者減輕處理,，在數(shù)額相加之后,，又不能還原相加前的狀態(tài)，則沒有附加的對象,。

第二,，數(shù)額相加的法理何在？這就牽涉到對刑法條文累計(jì)計(jì)算條款的理解,。我國刑法第152條走私普通貨物,、物品罪、第201條逃稅罪,、第374條走私,、販賣、運(yùn)輸,、制造毒品罪和第383條貪污罪都對多次犯罪進(jìn)行了規(guī)定,，認(rèn)為多次犯罪未經(jīng)處理的，對數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算,。如果將其理解為擬制規(guī)定,，那么其他罪名多次犯罪未經(jīng)處理的，則不能累計(jì)計(jì)算,；如果理解為注意規(guī)定,，則其他罪名的多次犯罪未經(jīng)處理的，也能累計(jì)計(jì)算,。筆者認(rèn)為,，該規(guī)定是擬制規(guī)定。

因?yàn)?，對于?shí)施了犯罪行為但沒有達(dá)到刑法規(guī)定犯罪數(shù)額的行為,，根本不算犯罪,，不能定罪處罰，構(gòu)成行政違法的,，只能予以行政處罰,。如果將此行為對應(yīng)的數(shù)額與其他行為的犯罪數(shù)額進(jìn)行合并計(jì)算，則達(dá)到了犯罪數(shù)額,，存在間接處罰行政違法行為的嫌疑,。例如，行為人在廣東第一次盜竊1500元,，第二次盜竊了1500元,，每次盜竊的盜竊數(shù)額沒有達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，但是加起來達(dá)到了構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn),。此種行為如果處罰,，就存在刑法間接處罰行政違法行為的嫌疑。并且從立法沿革來看,，立法者增加多次盜竊,、多次敲詐勒索行為作為構(gòu)罪條件的立法目的就是封鎖上述的處罰漏洞?？梢?，立法者的本意也是不主張數(shù)額相加的。結(jié)論是,，除了刑罰條文規(guī)定的“未經(jīng)處理的,，累計(jì)計(jì)算”之外的罪名，不能把數(shù)額簡單相加,。

對于同種數(shù)罪,，按照數(shù)罪并罰的規(guī)定來定罪量刑也能達(dá)到罪刑責(zé)相適應(yīng)，而且按照數(shù)罪并罰規(guī)則量刑使得量刑過程更加透明：

第一,，同種數(shù)罪按照數(shù)罪并罰更能達(dá)到罪刑責(zé)相適應(yīng),。依然以盜竊罪為例，行為人實(shí)施盜竊2次,，第1次盜竊5萬，第2次盜竊5萬,，按照數(shù)罪并罰原則并不必然使得刑罰只能局限在“3年以下有期徒刑”,，因?yàn)槿绻谝淮伪I竊判罰2年，第二次判罰2年,，根據(jù)數(shù)罪并罰的規(guī)則,，則應(yīng)當(dāng)在2-4年確定宣告刑。這就使得宣告刑有可能超過3年有期徒刑,。并且,，2-4年的量刑幅度使得司法工作人員的量刑區(qū)間更大,，更有利于綜合全案進(jìn)行裁量。

第二,，量刑過程更加透明化,。如上文所述，同種數(shù)罪按照一罪處理,，數(shù)額簡單相加后,，則量刑情節(jié)客觀上已經(jīng)不能附加到數(shù)額相加前的單筆犯罪數(shù)額上，如果附加在總犯罪數(shù)額上,，也顯得不合理,。因此，在判決書中,，司法工作人員都會采納量刑情節(jié),，并作為綜合的量刑情節(jié)，但該量刑情節(jié)如何影響刑罰卻不得而知,，從而使得量刑規(guī)范化要求的透明度又隱藏到了迷霧之中,。而如果按照數(shù)罪并罰的規(guī)則，先對單筆犯罪進(jìn)行處罰并確定單筆犯罪的刑罰,，然后按照數(shù)罪并罰規(guī)則確定宣告刑,，則單筆的量刑情節(jié)可以直接依附于單筆犯罪，并對量刑產(chǎn)生直接影響,，不存在按照一罪處理的那么多曖昧關(guān)系,，量刑過程更加清晰。

綜上所述,，筆者認(rèn)為,，《意見》規(guī)定的“數(shù)罪”不僅包括異種數(shù)罪，還包括同種數(shù)罪,。因此,，對于同種數(shù)罪也應(yīng)當(dāng)按照數(shù)罪并罰的規(guī)則，先適用該量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個(gè)罪的基準(zhǔn)刑,，確定個(gè)罪所應(yīng)判處的刑罰,，再依照數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰,。