2020年《刑事修正案（十一）》將非法吸收公眾存款罪中的退贓退賠由酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié),，增加在提起公訴前積極退贓退賠的,，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰的規(guī)定,。

2021年《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》對(duì)非法吸收公眾存款罪具體規(guī)定，對(duì)于在提起公訴前積極退贓退賠,，減少損害結(jié)果發(fā)生的,，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的,，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰,。

2022年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定,，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的,，可以從輕或者減輕處罰,；在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮,。

以上是對(duì)退贓退賠激勵(lì)性從寬情節(jié)量刑適用的最新規(guī)定,。

實(shí)務(wù)中，主要有三個(gè)常見(jiàn)的法律適用問(wèn)題,。一是共同犯罪人的退贓退賠問(wèn)題,；二是全額與部分退贓退賠問(wèn)題；三是刑罰減少與刑罰豁免的問(wèn)題,。

一,、關(guān)于共同犯罪人的退贓退賠問(wèn)題

實(shí)務(wù)中，“積極退贓退賠”的裁判規(guī)則可以歸納為“違法連帶,，責(zé)任個(gè)別”,。具體講：

1.主犯原則上具有共同退賠責(zé)任，兩名以上主犯的,，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。對(duì)于首要分子，按照犯罪集團(tuán)所犯罪行的全部數(shù)額進(jìn)行退贓退賠,。對(duì)于其他主犯按其所參與的或者組織,、指揮的全部犯罪數(shù)額進(jìn)行退贓退賠。

2.從犯一般按實(shí)際違法所得退贓退賠,。認(rèn)定為從犯的,，但從中未收取代理費(fèi)、好處費(fèi),、返點(diǎn)費(fèi),、傭金、提成等費(fèi)用,，不承擔(dān)退贓責(zé)任,。認(rèn)定為從犯的，且從中收取代理費(fèi),、好處費(fèi),、返點(diǎn)費(fèi)、傭金,、提成等費(fèi)用的,，以其查清的違法所得為限承擔(dān)退賠責(zé)任。

3.已追繳或退賠到位的違法所得數(shù)額可以在退賠范圍內(nèi)予以扣減,。

【案例】(2021)粵0303刑初126號(hào)

本院認(rèn)為,，被告人連潔,、陳曉磊無(wú)視國(guó)家法律，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn),，向不特定的公眾吸收存款,，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大,，其行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪,。被告人連潔在共同犯罪中起主要作用，是主犯,；被告人陳曉磊在共同犯罪中起次要作用,，是從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰,。

判決如下：……責(zé)令被告人連潔以集資參與人全部損失為限,、被告人陳曉磊以人民幣457000元為限退賠各集資參與人損失。

【案例】(2017)粵0303刑初1119號(hào)

本院認(rèn)為,，被告人鐘某,、劉某在共同犯罪中，起輔助作用,，屬于從犯,，分別減輕、從輕處罰,。被告人鐘某,、劉某均在案發(fā)前將所獲取的提成款項(xiàng)退還了存款人。

二,、關(guān)于全額與部分退贓退賠問(wèn)題

行為人積極退贓退賠的表現(xiàn),，必須要達(dá)到避免或者減少損害結(jié)果發(fā)生的實(shí)際效果。

根據(jù)2019年《最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，辦理非法集資刑事案件,，要根據(jù)行為人的客觀行為,、主管惡性,、犯罪情節(jié)及其地位,、作用、層級(jí),、職務(wù)等情況,，綜合判斷行為人的責(zé)任輕重和刑事追究的必要性，按照區(qū)別對(duì)待原則分類處理涉案人員,，做到罰當(dāng)其罪,、罪責(zé)刑相適應(yīng)。

在非法吸收公眾存款案的共同犯罪中,，業(yè)務(wù)員作為犯罪嫌疑人,，在審查起訴階段就其所獲得的傭金、提成進(jìn)行退贓,、對(duì)自己所吸收的資金進(jìn)行退賠,，如果能夠全額退贓退賠，當(dāng)然符合退贓退賠激勵(lì)性從寬情節(jié),。即便其無(wú)法全額退贓退賠,，但是在其退賠能力之內(nèi)進(jìn)行退贓退賠的，也符合“積極退贓退賠”的條件,，可以適用退贓退賠激勵(lì)性從寬情節(jié),。

三、關(guān)于刑罰減少與刑罰豁免的問(wèn)題

《刑法修正案（十一）》對(duì)非法吸收公眾存款罪的退贓退賠情節(jié)只規(guī)定了“可以從輕或者減輕處罰”的法律后果,，那么是否還可以有刑罰豁免的可能性呢,？

2022年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《2022解釋》）規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款,，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng),，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰,；情節(jié)顯著輕微危害不大的,，不作為犯罪處理。

《2022解釋》是附條件的退贓退賠情節(jié)的刑罰豁免規(guī)定,。所附條件是“主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”或者“情節(jié)顯著輕微危害不大”,。

非法吸收公眾存款罪不限于間接融資，直接用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也可能納入非法集資的規(guī)制框架,。

非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成中并未要求募集人吸收資金用于發(fā)放貸款,、謀取利差（間接融資），行為人吸收的資金雖用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)（直接融資）,，但違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定,，向社會(huì)公眾吸收資金，且數(shù)額或其他情節(jié)符合立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的,，仍構(gòu)成犯罪,。只是將“主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”、“能夠在提起公訴前清退所吸收資金”,，作為可以免予刑事處罰的情節(jié),。

《2022解釋》對(duì)直接融資且能夠及時(shí)清退所吸收資金的情形予以寬松處理的規(guī)定，是基于融資渠道建設(shè)不完善等經(jīng)濟(jì)與社會(huì)穩(wěn)定方面的考慮而建立的豁免機(jī)制,，是為社會(huì)需求提供的彈性空間,。

區(qū)分“正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”與變相吸收公眾存款行為,，關(guān)鍵在于兩個(gè)方面：一是有無(wú)真實(shí)的商品或者服務(wù)內(nèi)容；二是是否以未來(lái)的回報(bào)為目的,。

“清退所吸收資金”,，是指行為人實(shí)際吸收的資金。關(guān)于非法吸收公眾存款的數(shù)額計(jì)算,，也是以行為實(shí)際吸收的資金金額為準(zhǔn),。約定的利息和高額回報(bào)不應(yīng)計(jì)入清退資金范圍。

《2022解釋》及其他司法解釋均未對(duì)免予刑事處罰的情形加以數(shù)額限制,。換言之,，吸收資金數(shù)額巨大，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng),，能夠及時(shí)清退所吸收資金,，仍可以免予刑事處罰。

【案例】(2010)靜刑初字第376號(hào)

上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)為,，被告人謝云通過(guò)其單位向不特定對(duì)象推薦項(xiàng)目,，變相吸收公眾存款，數(shù)額巨大,，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪,，被告人作為直接負(fù)責(zé)的責(zé)任人員依法應(yīng)予懲處。鑒于被告人謝云在庭審中當(dāng)庭認(rèn)罪,，確有悔罪表現(xiàn),，而所涉錢款也確實(shí)投入單位的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，同時(shí)也已采取措施彌補(bǔ)了涉案人員的經(jīng)濟(jì)損失,，取得了諒解,，依法可予免除處罰。

【案例】長(zhǎng)檢刑不訴〔2022〕5號(hào)

本院認(rèn)為,，被不起訴人辛某某實(shí)施了《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條規(guī)定的行為,，其所吸收存款主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，能夠及時(shí)返還,，犯罪情節(jié)輕微,，具有自首、認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié),，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三十七條的規(guī)定,，不需要判處刑罰。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定,，決定對(duì)辛某某不起訴,。