【導(dǎo)讀】

很多達(dá)到法定退休年齡的人員，因其具有豐富的工作經(jīng)驗(yàn),、技術(shù)熟練,、身體健康，且也有繼續(xù)工作的意愿,，故并沒有享受退生活,，而是繼續(xù)到單位工作,。部分單位因客觀原因也愿意錄用達(dá)到法定年齡的人員，尤其在物業(yè)管理企業(yè),、建設(shè)施工企業(yè),、建設(shè)工程監(jiān)理企業(yè)大量存在這種情形。

達(dá)到法定退休年齡的人員,，既包括退休返聘人員,，也包括超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，有的已經(jīng)在享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,，有的則沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇（上述情形可能存在交叉）,。那么，關(guān)于達(dá)到法定退休年齡人員因工受傷,，能否認(rèn)定為工傷,？說到底，是關(guān)于雙方之間的法律關(guān)系,，是勞務(wù)關(guān)系,，還是勞動(dòng)關(guān)系。

這一問題,，由于立法及司法解釋不統(tǒng)一,，導(dǎo)致司法實(shí)踐中一直存在重大爭(zhēng)議。

法律關(guān)系的界定和認(rèn)識(shí),，將直接影響到案件的定性,、爭(zhēng)議機(jī)構(gòu)的管轄、法律的適用,、賠付標(biāo)準(zhǔn)的確定,、賠付款項(xiàng)的數(shù)額，并最終涉及到單位和退休人員的切身利益,。比如定性為工傷,，那么應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)管轄，實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則,，適用《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定,，按工傷保險(xiǎn)法律法規(guī)處理；如定性為雇員在從事雇傭活動(dòng)中受傷,，則屬于勞務(wù)糾紛,，一般通過民事訴訟解決（如有商事仲裁條款，則由仲裁機(jī)構(gòu)管轄）,，實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則,，適用《民法總則》、《合同法》等民事法律處理,。

因此,，思考并解決這一法律問題,，對(duì)于如何此類勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，幫助用人單位制定風(fēng)險(xiǎn)防范措施與方法,，正確解決此類糾紛,，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

【不能認(rèn)定為工傷的理由】

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，達(dá)到法定退休年齡人員因工受傷,，不能認(rèn)定為工傷，主要理由如下：

1,、法定退休年齡的人員與單位之間屬于勞務(wù)關(guān)系,，發(fā)生工傷的，應(yīng)通過民事訴訟處理,。

《勞動(dòng)合同法》第四十四條將“法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”作為勞動(dòng)合同終止的條件之一?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定,，“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”,，既然《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定了“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的” 這一勞動(dòng)合同終止的情形,，那么該情形就屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”中的“行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”,，屬強(qiáng)行性規(guī)定,。退休年齡法定,，不可作隨意調(diào)整,，更不可作擴(kuò)張解讀。故達(dá)到法定退休年齡,，勞動(dòng)關(guān)系法定終止,，雙方之間形成勞務(wù)關(guān)系。

2,、最高人民法院 《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條規(guī)定,，用人單位與其聘用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者已經(jīng)領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院起訴的,，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理,。部分地方高院也持該觀點(diǎn)。如廣東省高級(jí)人民法院,、廣東省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》第十一條規(guī)定,，用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理,。

可見,，退休返聘人員與用人單位之間的關(guān)系屬于勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系,，而工傷認(rèn)定的前提是存在勞動(dòng)關(guān)系，既然勞動(dòng)關(guān)系都不存在,，發(fā)生工傷事故時(shí)當(dāng)然不按《工傷保險(xiǎn)條例》處理,。

3、《中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)<中央組織部,、中央宣傳部,、中央紡戰(zhàn)部、人事部,、科技部,、勞動(dòng)保障部、解放軍總政治部,、中國科協(xié)關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見>的通知》第4條第2款規(guī)定,，離退休人員因工作發(fā)生職業(yè)傷害與用人單位發(fā)生爭(zhēng)議的，可通過民事訴訟解決,。因此,，退休返聘人員發(fā)生工傷事故的，與用人單位之間的爭(zhēng)議應(yīng)通過民事訴訟解決,，不是通過勞動(dòng)仲裁解決,。

【認(rèn)定為工傷的理由】

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法定退休年齡的人員因工受傷,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷,，并適用《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)行處理，但應(yīng)當(dāng)分別情形對(duì)待,。

情形一,、單位已為離退休人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，在受聘期間因工作受到事故傷害的,，適用《工傷保險(xiǎn)條例》,，可按工傷處理。

該處理意見來源于最高人民法院行政審判庭《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用工傷保險(xiǎn)條例問題的答復(fù)》（[2007]行他字第6號(hào)）,，在該答復(fù)中,，最高法院認(rèn)為，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二條,、第六十一條等有關(guān)規(guī)定,，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi),，其在受聘期間因工作受到事故傷害的,，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定處理。 

需要提醒的是，這個(gè)答復(fù)適用的前提是,，“現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)”,，我們理解為，離退休人員在離退休以前,，已經(jīng)為該員工繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi),，或者某些地方政府允許單位為已經(jīng)達(dá)到退休年齡的人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。一般而言,，達(dá)到法定退休年齡的人員,，單位是無法為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，故此條在現(xiàn)實(shí)生活中很難得到真正的適用,。

情形二,、超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，因工傷亡的,，適用《工傷保險(xiǎn)條例》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定,。

該處理意見來源于最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用工傷保險(xiǎn)條例請(qǐng)示的答復(fù)》（[2010]行他字第10號(hào)）,在該答復(fù)中,，最高法院認(rèn)為,，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi),、因工作原因傷亡的,，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。 

上述答復(fù)中特別強(qiáng)調(diào)受傷人員的身份,，即“務(wù)工農(nóng)民”,！其初衷是想對(duì)進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民給予特殊照顧和保護(hù)。但是,，不是務(wù)工農(nóng)民能不能用,？又沒有做出規(guī)定。比如《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》明確規(guī)定,，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的,，不適用本條例,。

情形三,、離退休人員受聘期間，因工受到傷害的,，可通過民事訴訟處理,，參照工傷保險(xiǎn)待遇處理。

該處理意見來源于國務(wù)院法制辦公室對(duì)《關(guān)于重新進(jìn)入勞動(dòng)生產(chǎn)領(lǐng)域的離退休人員能否享受工傷保險(xiǎn)待遇的請(qǐng)示》的復(fù)函（[2005]310號(hào)）,，國務(wù)院法制辦在該復(fù)函中認(rèn)為,，關(guān)于離退休人員重新就業(yè)后發(fā)生工傷如何處理的問題，現(xiàn)行法律,、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定,。我們認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)參照《中共中央辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)<中央組織部、中央宣傳部,、中央統(tǒng)戰(zhàn)部,、人事部、科技部,、勞動(dòng)保障部,、解放軍總政治部、中國科協(xié)關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見>的通知》（中辦發(fā)[2005]9號(hào)）的規(guī)定辦理,。該通知規(guī)定：“離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間,，因工作發(fā)生職工傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇妥善處理,；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭(zhēng)議的,，可通過民事訴訟處理?！?/span>

國務(wù)院法制辦這個(gè)復(fù)函的意思表達(dá)得很清楚,，離退休專業(yè)技術(shù)人員因工作發(fā)生職工傷害的時(shí)，可以參照工傷保險(xiǎn)待遇給,，但是要去法院告,。或者換一句話說,，走的是民事訴訟處理途徑,，但是審判標(biāo)準(zhǔn)卻是適用工傷保險(xiǎn)法律法規(guī)。這個(gè)規(guī)定雖能讓人有點(diǎn)不知所措,，但是在實(shí)務(wù)中適用這個(gè)復(fù)函應(yīng)該沒有什么問題,。

情形四、達(dá)到退休年齡的人員因工受傷,，一般亦認(rèn)定為工傷,。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議,，向人民法院提起訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。廣東省高級(jí)人民法院,、廣東省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》第十一條規(guī)定,，用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理,。

故如沒有經(jīng)過工傷認(rèn)定,，如雙方發(fā)生爭(zhēng)議，且沒有經(jīng)過工傷認(rèn)定程序，而是在勞務(wù)糾紛中主張適用工傷保險(xiǎn)條例,，一般而言,，民事審判庭的法官引用上述規(guī)定，認(rèn)為雙方是勞務(wù)關(guān)系是沒有問題的,。既然按勞務(wù)關(guān)系處理,，社保部門自然不會(huì)認(rèn)定工傷。

實(shí)務(wù)中,，工傷是要經(jīng)過工傷認(rèn)定這一程序的,。如工傷部門認(rèn)定是工傷，則屬于行政訴訟,。到了法院自然歸行政庭審理,，行政庭通常不會(huì)依這個(gè)司法解釋三來，行政庭的法官會(huì)拿出最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的,，應(yīng)否適用工傷保險(xiǎn)條例請(qǐng)示的答復(fù)》（[2010]行他字第10號(hào)）,，引用“在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的,，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定”的規(guī)定,，直接維持工傷認(rèn)定部門的認(rèn)定結(jié)果。

最高院的上述所有司法解釋均回避或者忽略了一個(gè)問題,，即用人單位與其招用的未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇但達(dá)到退休年齡的人員,，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷？這個(gè)問題如何處理沒有明確,，交由各地方法院視具體情況予以處理,。

情形五：2016年人社部處理意見對(duì)達(dá)到或超過法定退休年齡人員受傷的處理意見

人力資源社會(huì)保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見(二)（人社部發(fā)〔2016〕29號(hào)）第二條區(qū)分退休人員不同情況做出了2個(gè)規(guī)定：

1、對(duì)于達(dá)到或超過法定退休年齡,，但未辦理退休手續(xù),，或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任,。

2,、用人單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員,，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的,，如招用單位已按項(xiàng)目參保等方式為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，應(yīng)適用 《工傷保險(xiǎn)條例》,。

【律師解讀】

北京市煒衡（深圳）律師事務(wù)所陳偉律師認(rèn)為,，從目前司法實(shí)踐來看，對(duì)于離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位,，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害時(shí)，認(rèn)定為工傷,，適用《工傷保險(xiǎn)條例》予以處理,，這一做法單位基本上不會(huì)提出異議，因?yàn)橛欣U納工傷保險(xiǎn),，社?；饡?huì)支付大部分的工傷賠償待遇費(fèi)用。爭(zhēng)議比較大的是進(jìn)城務(wù)工人員,。退休人員在工作中受到事故傷害的案例中,，通常發(fā)生在進(jìn)城務(wù)工人員身上比較多，該部分人員因?yàn)槟挲g偏大,，早已經(jīng)不符合繳納工傷保險(xiǎn)的條件,，故單位無法也沒有為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。

盡管《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定,，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議,，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理,，或者地方高院如廣東省高院規(guī)定,，用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理,；但是,，一旦發(fā)生工傷事故，工傷認(rèn)定部門仍然嚴(yán)格適用最高院行政庭的規(guī)定,，即——最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的,，應(yīng)否適用工傷保險(xiǎn)條例請(qǐng)示的答復(fù)》（[2010]行他字第10號(hào)），認(rèn)定屬于工傷,，并對(duì)社保工傷認(rèn)定部門關(guān)于工傷認(rèn)定的結(jié)果予以維持,，或者撤銷工傷認(rèn)定部門關(guān)于不予認(rèn)定為工傷的行政行為。在此情況下,，退休人員的工傷賠償待遇將全部由用人單位承擔(dān),。

或者可以理解為，達(dá)到法定退休年齡的人員,，與單位之間形成的是勞務(wù)關(guān)系,，雙方均不持異議。但是,，一旦達(dá)到退休年齡人員因工作原因受到事故傷害時(shí),，工傷認(rèn)定部門認(rèn)定為工傷之后，由此產(chǎn)生的一切工傷賠償待遇風(fēng)險(xiǎn),，將全部由用人單位承擔(dān),。

上述做法體現(xiàn)了向工傷員工特殊保護(hù)的立法意圖,，對(duì)于退休人員發(fā)生工傷時(shí)的權(quán)益維持是有好處的，但加重了用人單位的用工風(fēng)險(xiǎn),。

因此,，建議用人單位在錄用年齡較優(yōu)大的人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)安全教育和勞動(dòng)安全保護(hù),，做好安全防范,，了解其有無達(dá)到法定退休年齡、有無辦理退休手續(xù),、有無依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,，是否是進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民，并評(píng)估發(fā)生因工作發(fā)生職業(yè)傷害事故后,，可能產(chǎn)生的賠付風(fēng)險(xiǎn),，并為其購買一定的商業(yè)保險(xiǎn)，以彌補(bǔ)無法為其參加工傷保險(xiǎn)費(fèi)所帶來的賠付風(fēng)險(xiǎn),。

文:陳偉

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