【案 情】

2014年4月，被告王某與原告某銀行簽訂了《個人住房(商業(yè)用房)借款合同》(下稱借款合同),，約定被告王某向原告借款20萬元用于購買某小區(qū)商品房,。為保證原告?zhèn)鶛?quán)的實現(xiàn)，原告要求被告王某以其尚未交付的在建房屋為抵押,，并到房產(chǎn)管理部門辦理了預售商品房抵押權(quán)預告登記,。合同簽訂后，原告依約將借款20萬元發(fā)放至被告王某指定的賬戶內(nèi),。房屋交付后雙方未辦理正式抵押登記,。

2016年2月至10月間，王某怠于還款構(gòu)成違約,，原告依照合同約定宣布提前收回貸款并訴至法院,，要求判令被告王某償還借款本息并對涉案房屋主張優(yōu)先受償權(quán)。

【分歧】

案件審理過程中,，針對原告能否享有涉案房屋的優(yōu)先受償權(quán),，存在兩種意見：

第一種意見認為，被告王某為貸款辦理抵押權(quán)預告登記事實明確,，雖尚未辦理正式抵押登記,，但抵押預告登記也應具備抵押權(quán)登記的相應效力，故原告對系爭房屋享有優(yōu)先受償權(quán),；

第二種意見認為,，抵押權(quán)預告登記并不具有抵押權(quán)成立的效力，故原告不能基于抵押權(quán)預告登記享有涉案房屋的優(yōu)先受償權(quán),。

【評析】

筆者同意第二種意見,，原告某銀行對涉案房屋不享有優(yōu)先受償權(quán)，理由如下：

第一,，從抵押權(quán)的設(shè)立分析,。該案原、被告以涉案在建房屋為抵押物簽訂了抵押合同,，但是抵押權(quán)的設(shè)立與抵押合同是兩個不同的法律概念,。抵押合同是抵押權(quán)人與抵押人簽訂的擔保性質(zhì)的合同，抵押人以一定的財物向抵押權(quán)人設(shè)定抵押擔保,，當債務(wù)人不能履行債務(wù)時,，抵押權(quán)人可以依法處分抵押物并對所得價款優(yōu)先受償?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》(下稱《物權(quán)法》)增加了將在建建筑物作為抵押物的規(guī)定,，本案中的涉案房產(chǎn)符合設(shè)置抵押權(quán)的條件,，雙方簽訂了抵押合同，但抵押權(quán)是否設(shè)立還應該看權(quán)利的設(shè)定是否符合《物權(quán)法》規(guī)定的條件,?！段餀?quán)法》第一百八十七條明確規(guī)定,，以正在建造的建筑物抵押的,，應當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立,?？梢姡栽诮ńㄖ餅榈盅何镌O(shè)置抵押權(quán)的,，也必須進行抵押登記,，抵押權(quán)才能成立。

第二,，從抵押預告登記設(shè)立的目的分析,。抵押預告登記作為一種臨時性登記行為，其設(shè)立的目的在于平衡不動產(chǎn)交易中各方利益,，維護交易安全,。進行預告登記后，不動產(chǎn)的所有人違背預告登記所為的變更及處分不動產(chǎn)的行為無效,，預告登記的目的就會實現(xiàn),。預告登記雖然具有重大的意義和效力，但不是正式登記,，實踐中應當及時辦理正式登記,，才能真正保障自己的權(quán)益。因為我國《物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立,、變更,、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記,，發(fā)生效力,；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力,，但法律另有規(guī)定的除外”,，所以預告登記并不直接產(chǎn)生物權(quán)設(shè)立、變更,、轉(zhuǎn)讓和消滅的效力,，只有正式登記才可以產(chǎn)生物權(quán)效力。本案中,，僅對涉案房屋辦理了預告登記,，未辦理正式登記,，銀行依據(jù)預告登記主張抵押房屋的優(yōu)先受償權(quán)無法得到支持。

第三,，從抵押預告登記的效力分析,。期房買賣中，債權(quán)行為的成立和不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移登記之間常常因房屋建造等各種原因而導致相當長的時間間隔,?！段餀?quán)法》第二十條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán),，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記,。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意,，處分該不動產(chǎn)的,，不發(fā)生物權(quán)效力。預告登記后,，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的,，預告登記失效?！币虼?，原告某銀行作為系爭房屋抵押權(quán)預告登記的權(quán)利人，在未辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前,，其享有的是當?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿時對系爭房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán),，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權(quán),。

綜上,，抵押預告登記與抵押權(quán)設(shè)立登記具有不同的法律性質(zhì)和法律效力，抵押預告登記中不動產(chǎn)物權(quán)尚未成立,，不具備法定的抵押登記條件,，故原告雖然就涉案房屋進行了抵押預告登記，但是不產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)姆尚ЯΑ?/p>