近年來,，隨著城市現(xiàn)代化建設(shè)進(jìn)程不斷推進(jìn)，我國建筑業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)飛速發(fā)展,，建筑市場持續(xù)升溫,。由于建設(shè)工程施工實行項目負(fù)責(zé)制，項目經(jīng)理直接承擔(dān)施工建設(shè)任務(wù),，對內(nèi)負(fù)責(zé)組織施工項目的實施，對外有權(quán)代表公司處理與業(yè)主,、專業(yè)分包商,、材料供貨商等因項目施工發(fā)生的重大事項，因此,，項目經(jīng)理以項目部名義對外簽訂,、實際履行合同或發(fā)生其他法律關(guān)系的情形十分普遍。借款就是其中一類,，項目經(jīng)理對外借款的行為究竟是職務(wù)行為還是個人行為,，能否構(gòu)成表見代理，這是一個在司法實踐中常常令人困惑的問題,。

一,、設(shè)例和觀點

甲某是A公司派駐的施工負(fù)責(zé)人，主要職責(zé)是負(fù)責(zé)工地施工,，并無對外籌借資金的權(quán)限,。乙某在甲某無授權(quán)委托書、A公司公章或項目部印章的情況下,，僅憑甲某是工地負(fù)責(zé)人身份就相信其具有對外借款代理權(quán),，而且借條中既未加蓋A公司或項目部印章，也未記載與A公司或案涉工程有關(guān)聯(lián)的任何信息,，借款行為能否構(gòu)成表見代理,？

筆者認(rèn)為，本案雙方爭議焦點是項目負(fù)責(zé)人對外借款能否構(gòu)成表見代理的問題,。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定,，表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán),。合同相對人應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在有權(quán)代理的客觀表象形式要素,，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)，其已盡到合理注意義務(wù),。

本案中,，甲某借款行為不構(gòu)成表見代理,。理由如下：第一，甲某是以個人名義向乙某借款,。五張借條中的借款人均署名甲某并且加摁甲某本人的手印,，甲某的行為明確具有個人行為特征。第二,，乙某不能提供其相信甲某具有代理權(quán)的證據(jù),。甲某在職務(wù)上沒有借款的權(quán)限，在手續(xù)上既沒有公司的授權(quán)委托書,，也未加蓋項目部印章,。第三，借款未進(jìn)入A公司賬戶,，A公司的財務(wù)人員并未參與,。第四，借款用途不明,。五張借條均沒注明與A公司或案涉工程有關(guān)聯(lián)性的任何信息,。第五，乙某本人未盡到合理的注意義務(wù),，主觀上不屬于善意無過失,。乙某在甲某無授權(quán)委托書、A公司公章甚至案涉工程項目部印章的情況下,，僅憑甲某的工地負(fù)責(zé)人身份就輕信其具有對外借款代理權(quán),，而且不設(shè)定擔(dān)保，巨額現(xiàn)金交付給個人,，不進(jìn)入公司財務(wù),，借條中也不記載借款與A公司或案涉工程具有關(guān)聯(lián)性的任何信息，這些均能反映出借人乙某主觀上存在過失,。

該設(shè)例即是關(guān)于表見代理在司法實踐上的認(rèn)定問題,，由于建設(shè)工程本身案件所涉及的標(biāo)的額之大及各方面關(guān)系的復(fù)雜性，更增加了表見代理制度在這一領(lǐng)域的適用難度,。在建設(shè)工程糾紛中表見代理的認(rèn)定,，直接關(guān)系著合同當(dāng)事人的利益，在實務(wù)審判中,，這一設(shè)例尤為典型,，部分法院認(rèn)為該行為人雖然具有項目經(jīng)理的身份，但其借款行為明確具有個人行為特征,，進(jìn)而認(rèn)定不構(gòu)成表見代理行為,。這樣的邏輯引發(fā)筆者對于建設(shè)工程糾紛中表見代理的認(rèn)定問題的注意，下文即以此為起點展開討論,。

二,、定義和職責(zé)

項目經(jīng)理是指受建設(shè)施工企業(yè)的法定代表人委托,，對某一特定工程項目進(jìn)行全面負(fù)責(zé)、管理的人,。根據(jù)《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》（建建字［1995］1號）第二條規(guī)定,，項目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人,。

項目經(jīng)理作為施工企業(yè)內(nèi)部的重要崗位,，在工程項目施工中處于核心地位，其主要職責(zé)有：（一）組織項目管理班子,；（二）以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔(dān)的工程項目有關(guān)的外部關(guān)系,，受委托簽署有關(guān)合同；（三）指揮工程項目建設(shè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動,，調(diào)配并管理進(jìn)入工程項目的人力,、資金、物資,、機(jī)械設(shè)備等生產(chǎn)要素；（四）選擇施工作業(yè)隊伍,；（五）進(jìn)行合理的經(jīng)濟(jì)分配,；（六）企業(yè)法定代表人授予的其他管理權(quán)力。

三,、法律與應(yīng)用

1.表見代理,。我國的表見代理主要規(guī)定在《合同法》第49條，而關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件也主要以此條文為中心展開,，代理人以被代理人的名義簽訂合同,，其沒有代理權(quán)的原因或許是因為從未被授予代理權(quán)、或者曾經(jīng)被授予代理權(quán),，但在進(jìn)行交易行為的時候己經(jīng)喪失殆盡,、又或者逾越代理權(quán)權(quán)限，在所不問,，只要相對人有理由相信代理人有代理權(quán)的,，此代理行為即為有效認(rèn)定。

2.職務(wù)代理,。指代理人根據(jù)其在法人或者非法人組織中所擔(dān)任職務(wù),，依據(jù)其職權(quán)對外實施民事法律行為的代理。職務(wù)代理行為多發(fā)生在項目經(jīng)理與建筑施工企業(yè)之間,。

法人作為抽象存在的組織無法親自行事,，必須假手于非僅限于法定代表人之他人，尤其是雇員,。在法律行為領(lǐng)域,，須借助代理制度完成法律效果之歸屬,； 在不法行為領(lǐng)域，所假手之人給他人造成損害者,，法人依據(jù)雇主承擔(dān)損害賠償責(zé)任,。2017年10月1日起施行的《民法總則》，在代理制度中增加了職務(wù)代理的規(guī)定,，為項目經(jīng)理在代理行為的研究增加了新的內(nèi)容,。雇員以法人名義實施法律行為究竟是代理行為還是職務(wù)行為，和名稱稱謂問題相比,，法律適用上的差異與應(yīng)用更值得關(guān)注,。

嚴(yán)格說來，現(xiàn)實中項目經(jīng)理對外從事的許多買賣,、租賃,、承攬、借貸等行為并不完全符合項目經(jīng)理的法定職責(zé)權(quán)限,，其中既有越權(quán)代表,、代表權(quán)濫用行為，也有表見代理,、個人行為,。項目經(jīng)理私買私賣、低買高賣建筑材料以謀取私利,，與他人串通一氣,、虛構(gòu)合同坑騙建設(shè)施工企業(yè)等不法行為也不乏鮮例。人民法院在審理此類案件時需嚴(yán)格審查基礎(chǔ)事實,，正確區(qū)分行為性質(zhì),，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理，合理分配風(fēng)險,。

四,、一般和特殊

與對外從事買賣、租賃等普遍商事行為完全不同,，項目經(jīng)理以項目部的名義對外借款,，具有很大的特殊性：

一是建筑施工企業(yè)對項目部對外借款融資的控制程度比買賣、租賃更為嚴(yán)格,。買賣,、租賃等行為與項目部的日常施工管理聯(lián)系較近，所涉材料,、物資需要經(jīng)過生產(chǎn),、運輸、檢驗,、加工,、施工等多個環(huán)節(jié),，最后是否用于建設(shè)工程，施工企業(yè)容易監(jiān)督,、判斷和識別,；借款屬于施工企業(yè)融資的事，不屬于施工管理,，借款資金是否真實用于項目施工上難以判斷和識別,，特別是現(xiàn)金交付的借款，施工企業(yè)更是無法控制,。

二是借款給建筑施工企業(yè)帶來的可能損失和風(fēng)險在金額和概率上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于買賣,、租賃等普遍商事行為。

三是借款中的不法行為的可能性要大于買賣,、租賃等普通商事行為,。

四是融資市場是供不應(yīng)求，建筑材料銷售市場是供大于求,。由于國家宏觀調(diào)控,，銀行銀根緊縮，中小企業(yè)融資困難,，所以民間借貸市場上供不應(yīng)求,，擁有資金的貸方是強(qiáng)勢；而建設(shè)材料市場上供應(yīng)商為能夠獲取一份市場份額和經(jīng)濟(jì)利益,，會絞盡腦汁尋求產(chǎn)品銷路，不惜通過找關(guān)系,、托人情,、拿回扣等手段向建筑工地供應(yīng)材料，建筑施工方是強(qiáng)勢,。

基于上述原因,，現(xiàn)實中，施工企業(yè)在設(shè)立臨時項目部負(fù)責(zé)管理工程施工時,，對項目部組織人力,、物力，對外簽訂勞務(wù),、買賣,、租賃合同等普通行為，只要是最后用于工程上,，基本上持認(rèn)可的態(tài)度,，但對于項目部對外融資借款，控制十分嚴(yán)格,，往往是嚴(yán)加禁止的,。如果確需融資借款,，項目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇ㄖ┕て髽I(yè)的特別授權(quán)。綜上,，在認(rèn)定項目經(jīng)理對外借款是否構(gòu)成表見代理時,，應(yīng)當(dāng)了解掌握融資借款在建筑行業(yè)的特殊性，不能因為借款合同上加蓋了真實的項目部印章,，就簡單地按照買賣,、租賃等普遍商事行為的處理標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為項目經(jīng)理具有了足夠的代理權(quán)客觀表象,。

五,、結(jié)論和建議

建設(shè)施工企業(yè)作為工程施工合同的相對方，其義務(wù)是施工建造,，包括對人員,、資金、物資,、設(shè)備等生產(chǎn)要素的調(diào)度,。項目經(jīng)理作為施工單位派駐工程項目的代表，其職責(zé)是對上述生產(chǎn)要素的調(diào)度進(jìn)行管理,，從法律上講,，項目經(jīng)理無義務(wù)向企業(yè)承擔(dān)人員、資金,、物資,、設(shè)備的供應(yīng)義務(wù)。如設(shè)例中所舉情形,，A公司若出現(xiàn)資金不足,，應(yīng)由A公司負(fù)責(zé)處理，甲某無義務(wù)予以填補(bǔ),。

綜上,，筆者認(rèn)為項目經(jīng)理對外借款行為應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)認(rèn)定表見代理。充分考慮項目經(jīng)理與其代表的建筑施工企業(yè)之間是否具有特殊的身份關(guān)系,；項目經(jīng)理借款在客觀上是否形成具有代理權(quán)的表象,； 借款資金是否用于工程項目；交易行為是否合理,；交易雙方關(guān)系是否特殊,；貸款人是否屬于善意且無過失。