考試實(shí)際上是教師在一門課程結(jié)束之后同學(xué)生的最后一次集體性的正式交流,。它既是對(duì)學(xué)生是否掌握該課程知識(shí)點(diǎn)的考察,，也是一門課程最后的總結(jié)?？荚嚨脑囶}既映射了出題人對(duì)學(xué)生希望掌握的知識(shí)點(diǎn),，也反映一門課程（學(xué)問）是否能夠回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的關(guān)切,，甚至也反映教師自己對(duì)該門學(xué)問掌握的程度。說到底,，考試既是對(duì)學(xué)生的考查,，也是對(duì)教師自己的考核?？荚嚨脑囶}顯示了出題人的水準(zhǔn),，試題的答案也可能會(huì)引起不同的爭(zhēng)議。我將試題和答案都公布在這里,，接受同行的批評(píng)和質(zhì)疑,。

 2017年秋季學(xué)期法學(xué)碩士/法律碩士證據(jù)法學(xué)期末考試

本考試為開卷考試。時(shí)間150分鐘,。閱讀案例,，回答問題，簡(jiǎn)要陳述理由,。每題20分,。

一、某甲被指控盜竊,。開庭前,，某甲接受了檢察機(jī)關(guān)對(duì)他實(shí)施的測(cè)謊。測(cè)謊表明某甲對(duì)相關(guān)指控事實(shí)并不知情,。但檢察機(jī)關(guān)拒絕將測(cè)謊結(jié)論提交給法院,。法庭上，公訴人訊問被告人之后,，辯護(hù)人對(duì)被告人發(fā)問,。以下為對(duì)話內(nèi)容。

辯護(hù)人：“當(dāng)你被要求接受測(cè)謊時(shí),，你是如何回答的,？”被告人：“我說我非常樂意接受測(cè)謊?！鞭q護(hù)人：“測(cè)謊專家第一次跟你見面時(shí)說了什么,？”被告人：“專家說我測(cè)謊很準(zhǔn)的，你敢讓我試試嗎,？”辯護(hù)人：“你是怎樣回應(yīng)的,？”被告人：“我回答說，當(dāng)然敢,！”

對(duì)以上提問及回答,，檢察官均以缺乏關(guān)聯(lián)性為由提出反對(duì)。你認(rèn)為辯護(hù)人的提問及被告人的回答是否具有關(guān)聯(lián)性,？

二,、某乙被指控故意毀壞財(cái)物罪,。法庭上，控方出示了某價(jià)格認(rèn)證中心出具的關(guān)于部分被毀壞物品價(jià)值28萬元的鑒定意見,。鑒定意見有價(jià)格認(rèn)證中心蓋章,，但無鑒定人員簽名。被告方認(rèn)為,，根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定和相關(guān)司法解釋,，該鑒定意見不能作為定案的依據(jù)?？胤絼t認(rèn)為,，該鑒定意見雖無鑒定人簽名，但那只是很小的瑕疵,，不影響鑒定意見的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)作為定案的依據(jù),。

請(qǐng)問：本案中的鑒定意見能否作為定案依據(jù),？

三、某丙被指控?fù)尳僮?。被害人指控他在凌晨五點(diǎn)從她身上搶走了一個(gè)金項(xiàng)鏈,。被告人承認(rèn)金項(xiàng)鏈?zhǔn)撬米叩模q稱其行不屬于搶劫,，因?yàn)樗窃诒缓θ送嫠r(shí)不小心將項(xiàng)鏈掉在地上后,，從地上將項(xiàng)鏈撿起來拿走的。為反駁被告人答辯的真實(shí)性,，控方舉證證明被告人八年前曾因販毒被判處五年有期徒刑,，以此證明被告人撒謊。被告方反對(duì),，認(rèn)為被告人曾因販毒被定罪的事實(shí)與其誠實(shí)與否無關(guān),，不應(yīng)當(dāng)被用來證明其在法庭上的辯解虛假。

問：假設(shè)你是法官,，對(duì)此爭(zhēng)議將如何作出裁決,？

四、某丁被指控故意殺人,。一審判決認(rèn)定他罪名成立,，判處死刑立即執(zhí)行。幾乎同時(shí),，某庚被指控?fù)尳倌潮憷?。庚到某大型律師事?wù)所咨詢，律師A接待了某庚,。庚跟A說：我沒有搶劫,；搶劫便利店的時(shí)間和某丁被指控實(shí)施殺人的時(shí)間在同一時(shí)間,；人是我殺的，不是某丁殺的,；搶劫案發(fā)生時(shí)我正在殺人,；請(qǐng)你給我出個(gè)主意，我應(yīng)該怎么辦,？

問：如果你是律師A,，你是否應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)或者人民法院告發(fā)庚，以便丁不被判處死刑,？

五,、戊被指控故意傷害。法庭上,，檢察官擬出示三張照片,，其中第一張系刀插在被害人小腹完全沒入的照片（只見刀柄和冒血的小腹），第二張是刀正在從被害人腹部拔出來一半時(shí)的照片,，第三張是刀完全被拔出來之后的照片（含刀柄）,。控方擬以此證明被告人就是用照片中的刀捅傷了被害人,。被告方提出反對(duì),，要求出示該刀具的原件?？胤浇忉屨f,，該刀具原件在案發(fā)當(dāng)年夏天因洪水爆發(fā)將公安機(jī)關(guān)物證室的樓沖垮，所有物證均丟失,，因此無法出具原件,，但在偵查階段，該刀具已經(jīng)被告人辨認(rèn),，被告人承認(rèn)就是用照片中的這把刀捅傷的被害人,；被告人母親也對(duì)刀進(jìn)行了辨認(rèn)，承認(rèn)照片中的刀就是他兒子絕不肯離手的那把刀,。

問：照片能否作為定案的依據(jù),？

參考答案及評(píng)分要點(diǎn)

一、均有關(guān)聯(lián)性,。

理由是：首先,，該證據(jù)的內(nèi)容，是被告人樂意接受測(cè)謊,，不懼怕測(cè)謊,；其指向的證明目標(biāo)，是被告人面對(duì)測(cè)謊內(nèi)心坦蕩，以此間接證明被告人沒有實(shí)施所指控的犯罪,，因此,，其證明的目標(biāo)具有實(shí)質(zhì)性。其次,，盡管以被告人樂意接受測(cè)謊,、不懼怕接受測(cè)謊表明被告人內(nèi)心坦蕩并間接證明被告人可能沒有實(shí)施所指控的犯罪證明力比較弱，但是比起沒有上述對(duì)話內(nèi)容而言,，有上述對(duì)話內(nèi)容表明被告人沒有實(shí)施所指控犯罪將更有可能,，因此，該證據(jù)能夠起到一定的證明作用,，有證明力,，滿足證明性要求。

本題回答有關(guān)聯(lián)性,，給5分,。回答理由中清晰闡述本案中證據(jù)內(nèi)容及其指向的證明目標(biāo),，并闡明證據(jù)內(nèi)容與證明目標(biāo)之間的鏈接關(guān)系的,，給滿分。

注意本題測(cè)試的不是測(cè)謊結(jié)論的關(guān)聯(lián)性,，而是辯護(hù)人的提問及被告人的回答與案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性,。因此凡是以測(cè)謊結(jié)論為討論對(duì)象的,，除給基本分以外,，不再給分。

本題的關(guān)鍵在于證據(jù)內(nèi)容證明的目標(biāo)是被告人內(nèi)心坦蕩,。凡是清晰闡述這一關(guān)鍵的,，給16-20分。如只是泛泛地回答實(shí)質(zhì)性,、證明性的概念,，不具體指明本案何以具有實(shí)質(zhì)性、何以具有證明性的,，給12分以下,。

二、不能作為定案的依據(jù),。

理由是：首先,，我國司法解釋明文規(guī)定，鑒定意見缺乏鑒定人簽名或蓋章的,，不得作為定案的依據(jù),。其次，之所以要求鑒定意見必須有鑒定人簽名、蓋章,，是因?yàn)殍b定意見屬于專家意見,，專家是以其專業(yè)知識(shí)為法庭認(rèn)定事實(shí)提供幫助，其提供的幫助具有專業(yè)性,、個(gè)人性,、主觀性，要求其簽名或蓋章一是以此強(qiáng)調(diào)提供意見的專家應(yīng)當(dāng)為此負(fù)責(zé),，二是為當(dāng)事人質(zhì)疑專家的資格乃至其意見的正確性提供基礎(chǔ),。一份鑒定意見如無專家簽名，實(shí)施鑒定的專家責(zé)任感會(huì)下降,，其意見的準(zhǔn)確性也隨之下降,，這將在實(shí)質(zhì)上降低專家意見的證據(jù)價(jià)值；另外,，反對(duì)方當(dāng)事人將無從得知作出鑒定的專家究竟是鑒定機(jī)構(gòu)中具備鑒定資格的專家,，還是只是鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)清掃衛(wèi)生的清潔工。最后,，根據(jù)法律和司法解釋規(guī)定,，反對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)鑒定意見中的專家出庭作證；如無鑒定人簽名,，連鑒定人是誰都不知道,，也就無從申請(qǐng)專家出庭作證，侵犯了當(dāng)事人的基本權(quán)利,。

本題如回答不能作為定案的依據(jù),，給基本分5分?；卮鹚痉ń忉屢?guī)定,，未對(duì)司法解釋作進(jìn)一步闡述的，給5-12分,。對(duì)簽名要求做進(jìn)一步闡釋的,，可給12-20分。

三,、被告人8年前曾經(jīng)販毒的事實(shí)與被告人誠實(shí)與否無關(guān),。

被告人曾經(jīng)販毒的事實(shí)作為品格證據(jù)用于證明被告人品行惡劣從而實(shí)施了當(dāng)下指控的犯罪（搶劫），根據(jù)品格證據(jù)排除規(guī)則,，不具有可采性,。但是，當(dāng)證人曾經(jīng)被定罪的事實(shí)滿足一定條件時(shí)（重罪,，在一定期限范圍內(nèi),，與誠實(shí)品格有關(guān)）,，該定罪記錄用于質(zhì)疑證人證言的可信度，具有可采性,。本案中被告人選擇作證,，其證言可受到不誠實(shí)品格證據(jù)的質(zhì)疑，但曾經(jīng)販毒的事實(shí),，并不包含誠實(shí)與否的因素,，因此仍然不具有可采性。

本題是送分題,，該案是書上的案例,，課堂上也曾討論。只要能找到書中正確位置,，把法官的裁決結(jié)論簡(jiǎn)要提煉并適當(dāng)展開即可,。

本題答案完全開放。如不同意書中判決意見,，只要能夠自圓其說,，例如指出販毒之人其實(shí)經(jīng)常撒謊，因此販毒行為與誠實(shí)品格有關(guān),，也可以酌情給分,；如論證充分，甚至也可以給16-20分,。

需要注意的是,，本案不屬于典型的品格證據(jù)案件。本案考察的是被告人曾經(jīng)因毒品犯罪被定罪的事實(shí)是否可以用來作為質(zhì)疑被告人證言的真實(shí)性,，而不是有關(guān)被告人品格是否可以用來給被告人定罪,。因此，凡是以品格證據(jù)排除規(guī)則作為理由來論證該案被告人曾因販毒被定罪的證據(jù)不具有可采性的,，都要扣分,。

四,、不應(yīng)當(dāng)告發(fā)庚,。

理由是：我國刑事訴訟法和律師法規(guī)定了律師-委托人交流秘密特免權(quán)，對(duì)于委托人和律師之間的交流,，作為律師應(yīng)當(dāng)保密,；我國法律也為這項(xiàng)權(quán)利設(shè)置了例外，但本案不屬于例外情形,。

凡是回答不告發(fā)的,，給基本分5分?；卮鸾涣髅孛芴孛鈾?quán)但沒提到不屬于例外情形的,，扣3-5分（給15-17分）。

回答告發(fā)庚的，一般不給分,。但如明確指出本案庚符合律師-委托人交流秘密特免權(quán)保護(hù)范圍且不屬于例外情形,，只是仍堅(jiān)持告發(fā)庚的，可以給5-12分,?？荚囍幸灿型瑢W(xué)回答基于良心的考慮決定告發(fā)庚的，由于其回答顯示其對(duì)特免權(quán)知識(shí)中的制度部分還是掌握了的,，因此可以給10-12分,；但是其對(duì)于該制度設(shè)計(jì)的原理并未完全掌握，其對(duì)于法律的信仰也未確立,，因此要酌情扣分,。

五、照片可以作為定案依據(jù),。

理由是：照片是物證的載體,。作為物證，本案刀具應(yīng)當(dāng)經(jīng)過驗(yàn)真,。本案中的殺人兇器在偵查階段已經(jīng)拿給被告人及其母親辨認(rèn),，均表示無異議，相當(dāng)于已經(jīng)驗(yàn)真,。至于照片,，顯然是在刀具仍未辨認(rèn)之前所拍攝——至少其中兩張照片是還沒從被害人身上取出來的照片。辨認(rèn)顯然是在刀具從被害人身上取出來之后進(jìn)行的,。常識(shí)表明,，偵查人員在對(duì)現(xiàn)場(chǎng)拍照之后，沒有必要把不是從被害人身上取出來的刀拿給嫌疑人辨認(rèn),。除非偵查人員明知被害人身上那把刀不是嫌疑人常帶身上的那把刀,，然后故意把嫌疑人那把刀拿給嫌疑人辨認(rèn)，否則一般情況下嫌疑人辨認(rèn)的刀和被害人身上的刀應(yīng)當(dāng)是同一把刀,。只要沒有證據(jù)證明照相時(shí)偷換了物證,，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)為與原物相符；尤其是,，本案是三張照片,，雖然第一章只有刀柄，但與第三章應(yīng)當(dāng)可以經(jīng)比對(duì)確認(rèn)同一性,；在這些情況證據(jù)的基礎(chǔ)上,，應(yīng)當(dāng)可以推斷出，被告人及其母親偵查階段辨認(rèn)的刀具,，就是照片中的刀具,。本案已經(jīng)達(dá)到表面可信的程度,。

本題具有一定的迷惑性。題干首先描述了照片中的刀插在被害人身上的情形,，辨認(rèn)時(shí)卻說偵查階段被告人及其母親對(duì)刀具進(jìn)行了辨認(rèn),，但又說被告人、被告人的母親承認(rèn)是用照片中的刀捅傷了被害人,。從題干描述來看,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告人及其目前辨認(rèn)的都是照片中的刀具，則本案照片具有可采性應(yīng)無疑問,。但如將題干理解為被告人及其母親只辨認(rèn)了實(shí)物刀具,，則對(duì)偵查人員不大可能在辨認(rèn)之前就將刀具替換掉作適當(dāng)說明就是必要的。

本題答案是開放,，只要言之成理,，均可得分。