《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百九十三條 【單位行賄罪】單位為謀取不正當利益而行賄,，或者違反國家規(guī)定,，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費,，情節(jié)嚴重的,，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,，處五年以下有期徒刑或者拘役,，并處罰金。因行賄取得的違法所得歸個人所有的,，依照本法第三百八十九條,、第三百九十條的規(guī)定定罪處罰。

（引用高銘暄,、馬克昌《刑法學（第七版）》）

客體：國家工作人員的職務廉潔性,，犯罪對象僅限于國家工作人員。

客觀方面：單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規(guī)定,，給予國家工作人員以回扣,、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的行為,。

主體：單位,。

主觀方面：故意，并具有謀取不正當利益的目的,。

從法律條文和刑法理論來看,，出罪路徑主要有以下幾點：

（一）犯罪行為不存在，即不存在行賄或者違反國家規(guī)定給予國家工作人員以回扣,、手續(xù)費且情節(jié)嚴重的行為,。

首先，行為人被勒索給予財物的,，不是行賄,；

其次，正常公開的饋贈是人之常情也不是行賄,；

其三,，犯罪對象實質性欺騙（并不是國家工作人員甚至不是其他單位或者人員的，純粹實施詐騙行為吸引行為人實施行賄的）,。

從以上看,，這些不侵犯刑法保護客體的行為都不成立犯罪。

（二）行為尚未達到刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴重”,。

情節(jié)的認定以數(shù)額為基礎原則,，結合行賄對象的特殊性等情節(jié)來認定是否成立犯罪。具體為：

1．單位行賄數(shù)額在二十萬元以上的,；

2．單位為謀取不正當利益而行賄,，數(shù)額在十萬元以上不滿二十萬元，但具有下列情形之一的：

（1）為謀取非法利益而行賄的,；

（2）向三人以上行賄的,；

（3）向黨政領導、司法工作人員,、行政執(zhí)法人員行賄的,；

（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。

（三）主體方面,，主要是看行為是否代表單位意志,，若并不代表單位意志，只是單位中的個人的行為,，不成立單位行賄罪,。

（四）在主觀方面,，由于本罪要求必須具有故意且具有謀取不正當利益的目的。

可以看出,，具有間接故意或者過失的行為都不成立本罪,。

首先，本罪是規(guī)定在《刑法》第八章貪污賄賂罪之中的,，具體到以行為和客體劃定的犯罪范圍中,，本罪屬于行賄罪一類，本文就本罪與《刑法》中其他行賄罪名做以下區(qū)分：

（一）行賄罪與單位行賄罪

從行賄罪的規(guī)定來看,，“為謀取不正當利益,，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪,。

在經(jīng)往來中,，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物,，數(shù)額較大的,，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣,、手續(xù)費的,，以行賄論處。

因被勒索給予國家工作人員以財物,，沒有獲得不正當利益的,，不是行賄?！?/span>

區(qū)分的重點在于行為主體的不同,，可以說單位行賄罪是行賄罪的特殊條款，如同合同詐騙罪和詐騙罪的關系一樣,，是特殊規(guī)定與一般規(guī)定的區(qū)別。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法,、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則,，只要行為人是單位的，一律歸入單位行賄罪,，行為人非單位的,，不歸入單位行賄罪。

（二）對有影響力的人行賄罪,、對單位行賄罪與單位行賄罪

從對有影響力的人行賄罪的規(guī)定來看,，“為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人,，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的,，處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處罰金；情節(jié)嚴重的,，或者使國家利益遭受重大損失的,，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金,；情節(jié)特別嚴重的,，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處七年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金,。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金,，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金,?！保▽τ杏绊懥Φ娜诵匈V罪）“為謀取不正當利益，給予國家機關,、國有公司,、企業(yè)、事業(yè)單位,、人民團體以財物的,，或者在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定,，給予各種名義的回扣,、手續(xù)費的，處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處罰金,。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金,，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,，依照前款的規(guī)定處罰?！保▽挝恍匈V罪）

區(qū)分的重點在于犯罪對象,，單位行賄罪必須對國家工作人員行賄，若行賄的對象非國家工作人員的,，不是單位行賄罪,。

其他人參與到該罪實施中的，認定為本罪的共同犯罪,，以單位行賄罪定罪處罰,。

筆者在公示的法院判決中,，發(fā)現(xiàn)對單位行賄罪的相同行為（單位實施行賄行為而對象拒收的），有兩種不同認定意見：

認定為行賄罪未遂

具體案例：

（1）新恒順地產(chǎn)有限公司,、盧某某被控單位行賄罪一案一審刑事判決書

（2015）宜刑初字第172號

判決認定：其中送給劉某的20萬元,，由于劉某對行賄款項拒收，故這20萬元應認定為犯罪未遂,，對此部分數(shù)額可比照既遂犯罪從輕處罰,。

（2）何某武、湛江市粵西技工學校被判單位行賄一案二審刑事判決書

（2016）粵07刑終321號

判決認定：行賄人民幣1萬元,，犯罪雖然已經(jīng)著手實行,，但由于行賄對象李某當場拒絕收下，屬于行賄人意志以外的原因而未得逞,，是犯罪未遂,，對該部分犯罪事實可以比照既遂犯從輕處罰。

認定為行賄罪既遂

具體案例：

（1）河南睿智凈化設備有限公司,、胡某某被控單位行賄罪一案一審刑事判決書

（2015）宜刑初字第160號

法院查明：被告單位河南睿智凈化設備有限公司為使江蘇環(huán)亞醫(yī)用科技集團股份有限公司（原江蘇環(huán)亞建設工程有限公司）能夠在河南省人民醫(yī)院工程項目招標中中標,，且在中標后承攬工程的質保，2011年端午節(jié)前,，河南睿智凈化設備有限公司的控股股東被告人胡某某找到時任河南省人民醫(yī)院黨委書記蔡某某幫忙,，并從該公司取出現(xiàn)金20萬元裝入茶葉盒到蔡某某辦公室送給蔡某某，并告知蔡某某請托事項,，蔡某某發(fā)現(xiàn)后當面拒收,。之后，胡某某得知蔡某某的母親生病住院,，便以看望病人的名義到醫(yī)院將20萬元裝入粽盒送給蔡的母親,，并打電話告知了蔡某某。2012年8月,，蔡某某通過李某某,、李某甲兄弟二人，以轉賬形式將20萬元退還給胡某某,。案發(fā)后,，胡某某將20萬元行賄款退繳宜陽縣人民檢察院。

法院認為：被告單位河南睿智凈化設備有限公司為單位謀取不正當利益,，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員財物,，數(shù)額達20萬元,，情節(jié)嚴重，其單位的行為已構成單位行賄罪,。被告人胡某某作為單位具體實施犯罪的主要負責人員,，其行為已構成單位行賄罪,。公訴機關指控犯罪成立，予以支持,。胡某某兩次向蔡某某行賄且有明確的請托事項,，行賄行為已經(jīng)完成。故辯護人認為20萬元應認定為行賄未遂的辯護意見不能成立,，不予支持,。

（2）安陽市中亞房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司洹文苑項目部、劉海慶被控單位行賄罪,、濫用職權罪一案一審刑事判決書

（2016）豫0505刑初77號

法院查明：5.2013年下半年,，被告人劉海慶為感謝殷都區(qū)紗廠路街道辦事處原黨工委書記許某在簽訂征收補償協(xié)議中提供幫助，在安鋼職工醫(yī)院向許某行賄現(xiàn)金人民幣1萬元,，許某當時即予以退還,。

6.2015年上半年，被告人劉海慶因洹文苑項目繳納土地出讓金和滯納金向殷都區(qū)經(jīng)濟技術開發(fā)公司借款,，為了能夠獲得安陽市殷都區(qū)財政局某局原副局長兼殷都區(qū)經(jīng)濟技術開發(fā)公司原董事長李某的幫助,，在李某辦公室向李某行賄現(xiàn)金人民幣10萬元。李某當時即予以退還,。

案發(fā)后,，被告人劉海慶代表被告單位已將向許某、李某行賄的11萬元退至安陽市殷都區(qū)人民檢察院,。

法院認為：被告單位洹文苑項目部為謀取不正當利益,，向國家機關工作人員行賄30.8萬元，情節(jié)嚴重,，劉海慶作為洹文苑項目部負責人,，也是具體實施行賄行為的直接責任人，洹文苑項目部及劉海慶均構成單位行賄罪,，公訴機關指控洹文苑項目部及劉海慶犯單位行賄罪罪名成立,。

在這個案子中，被拒收的11萬元是納入到了行賄數(shù)額計算中的,，最終得到了30.8萬元的犯罪數(shù)額且成立單位行賄罪,。

從以上案例可以看出，法院在對單位實施行賄行為而對象拒收的情況,，認定行賄罪存在爭議,，既存在認定為未遂，又存在認定為既遂的情況,。而在《刑法》量刑處罰上,，未遂與既遂是有巨大區(qū)別的。根據(jù)《刑法》“第二十三條　【犯罪未遂】已經(jīng)著手實行犯罪,，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,，是犯罪未遂,。

對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰,?！蔽此旆缸罡呤强梢詫崿F(xiàn)減輕處罰的，這就體現(xiàn)出這一爭議點的巨大差別,。從刑法謙抑性的角度考慮,，筆者主張：第八章犯罪主要保護的是國家工作人員的廉潔性和財產(chǎn)利益，對于犯罪的打擊范圍應當采取限縮的態(tài)度,，應當按未遂的認定方向走,。此外，筆者發(fā)現(xiàn)一個有意思的現(xiàn)象,，（2015）宜刑初字第172號和（2015）宜刑初字第160號刑事判決書是由同一個合議庭做出的,，卻持兩種完全不同的觀點。

在追究單位行賄罪的刑事責任時,，對因行賄而進行違法犯罪活動進而構成其他犯罪的,，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。

目前本罪的量刑在《刑法》規(guī)定下,，還需遵守《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》法發(fā)［2017］7號

二,、量刑的基本方法

量刑時，應以定性分析為主,，定量分析為輔,，依次確定量刑起點、基準刑和宣告刑,。

1.量刑步驟

（1）根據(jù)基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點,；

（2）根據(jù)其他影響犯罪構成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù),、犯罪后果等犯罪事實,，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；

（3）根據(jù)量刑情節(jié)調節(jié)基準刑,，并綜合考慮全案情況,，依法確定宣告刑。

2.調節(jié)基準刑的方法

（1）具有單個量刑情節(jié)的,，根據(jù)量刑情節(jié)的調節(jié)比例直接調節(jié)基準刑,。

（2）具有多個量刑情節(jié)的，一般根據(jù)各個量刑情節(jié)的調節(jié)比例,，采用同向相加,、逆向相減的方法調節(jié)基準刑；具有未成年人犯罪,、老年人犯罪,、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪,，防衛(wèi)過當,、避險過當、犯罪預備,、犯罪未遂,、犯罪中止，從犯,、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)的,，先適用該量刑情節(jié)對基準刑進行調節(jié)，在此基礎上,，再適用其他量刑情節(jié)進行調節(jié),。

（3）被告人犯數(shù)罪，同時具有適用于各個罪的立功,、累犯等量刑情節(jié)的,，先適用該量刑情節(jié)調節(jié)個罪的基準刑，確定個罪所應判處的刑罰,，再依法實行數(shù)罪并罰,，決定執(zhí)行的刑罰。

3.確定宣告刑的方法

（1）量刑情節(jié)對基準刑的調節(jié)結果在法定刑幅度內,，且罪責刑相適應的,，可以直接確定為宣告刑；如果具有應當減輕處罰情節(jié)的,，應依法在法定最低刑以下確定宣告刑,。

（2）量刑情節(jié)對基準刑的調節(jié)結果在法定最低刑以下，具有法定減輕處罰情節(jié),，且罪責刑相適應的,，可以直接確定為宣告刑；只有從輕處罰情節(jié)的,，可以依法確定法定最低刑為宣告刑,；但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準,，也可以在法定刑以下判處刑罰,。

（3）量刑情節(jié)對基準刑的調節(jié)結果在法定最高刑以上的，可以依法確定法定最高刑為宣告刑,。

（4）綜合考慮全案情況,，獨任審判員或合議庭可以在20%的幅度內對調節(jié)結果進行調整，確定宣告刑。當調節(jié)后的結果仍不符合罪責刑相適應原則的,，應提交審判委員會討論,，依法確定宣告刑。

（5）綜合全案犯罪事實和量刑情節(jié),，依法應當判處無期徒刑以上刑罰,、管制或者單處附加刑、緩刑,、免刑的,，應當依法適用。

三,、常見量刑情節(jié)的適用

量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié),，根據(jù)案件的全部犯罪事實以及量刑情節(jié)的不同情形，依法確定量刑情節(jié)的適用及其調節(jié)比例,。對嚴重暴力犯罪,、毒品犯罪等嚴重危害社會治安犯罪，在確定從寬的幅度時,，應當從嚴掌握,；對犯罪情節(jié)較輕的犯罪，應當充分體現(xiàn)從寬,。具體確定各個量刑情節(jié)的調節(jié)比例時,，應當綜合平衡調節(jié)幅度與實際增減刑罰量的關系，確保罪責刑相適應,。

1.對于未成年人犯罪,，應當綜合考慮未成年人對犯罪的認識能力、實施犯罪行為的動機和目的,、犯罪時的年齡,、是否初犯、偶犯,、悔罪表現(xiàn),、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，予以從寬處罰,。

（1）已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪,，減少基準刑的30%-60%；

（2）已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪,，減少基準刑的10%-50%,。

2.對于未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實行程度,、造成損害的大小,、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準刑的50%以下。

3.對于從犯,，應當綜合考慮其在共同犯罪中的地位,、作用等情況，予以從寬處罰,，減少基準刑的20%-50%,；犯罪較輕的，減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰,。

4.對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動機,、時間,、方式、罪行輕重,、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況,，可以減少基準刑的40%以下；犯罪較輕的,，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰,。惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外。

5.對于坦白情節(jié),，綜合考慮如實供述罪行的階段,、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況,，確定從寬的幅度,。

（1）如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的20%以下,；

（2）如實供述司法機關尚未掌握的同種較重罪行的,，可以減少基準刑的10%-30%；

（3）因如實供述自己罪行,，避免特別嚴重后果發(fā)生的,，可以減少基準刑的30%-50%。

6.對于當庭自愿認罪的,，根據(jù)犯罪的性質,、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況,，可以減少基準刑的10%以下,。依法認定自首、坦白的除外,。

7.對于立功情節(jié),，綜合考慮立功的大小、次數(shù)、內容,、來源,、效果以及罪行輕重等情況，確定從寬的幅度,。

（1）一般立功的,，可以減少基準刑的20%以下；

（2）重大立功的,，可以減少基準刑的20%-50%,；犯罪較輕的，減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰,。

8.對于退贓,、退賠的，綜合考慮犯罪性質,，退贓,、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓,、退賠的數(shù)額及主動程度等情況,，可以減少基準刑的30%以下；其中搶劫等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握,。

9.對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的,，綜合考慮犯罪性質、賠償數(shù)額,、賠償能力以及認罪,、悔罪程度等情況，可以減少基準刑的40%以下,；積極賠償?shù)珱]有取得諒解的,，可以減少基準刑的30%以下；盡管沒有賠償,，但取得諒解的,，可以減少基準刑的20%以下。其中搶劫,、強奸等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握,。

10.對于當事人根據(jù)刑事訴訟法第二百七十七條達成刑事和解協(xié)議的，綜合考慮犯罪性質,、賠償數(shù)額,、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況，可以減少基準刑的50%以下,；犯罪較輕的,，可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰,。

11.對于累犯，應當綜合考慮前后罪的性質,、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況,，增加基準刑的10%-40%，一般不少于3個月,。

12.對于有前科的,，綜合考慮前科的性質、時間間隔長短,、次數(shù),、處罰輕重等情況，可以增加基準刑的10%以下,。前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外,。

13.對于犯罪對象為未成年人、老年人,、殘疾人、孕婦等弱勢人員的,，綜合考慮犯罪的性質,、犯罪的嚴重程度等情況，可以增加基準刑的20%以下,。

14.對于在重大自然災害,、預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間故意犯罪的,，根據(jù)案件的具體情況,，可以增加基準刑的20%以下”。