廣東省廣州市中級人民法院

民事判決書

（2017）粵01民終11455號

上訴人(原審原告)：××,，男,，1949年9月13日出生，漢族，住廣東省廣州市越秀區(qū),。

委托訴訟代理人：吳非比,，廣東××律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉勇,，廣東××律師事務(wù)所律師,。

被上訴人(原審被告)：××,住所地廣東省廣州市天河區(qū)。

負(fù)責(zé)人：××,，該所主任,。

委托訴訟代理人：陳廣鵬，廣東××律師事務(wù)所律師,。

委托訴訟代理人：傅顯揚(yáng),，廣東××律師事務(wù)所律師。

原審第三人:中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司廣東分公司,，住所地廣東省廣州市天河區(qū),。

負(fù)責(zé)人：石合群，該公司總經(jīng)理,。

委托訴訟代理人：李欣,，廣東××律師事務(wù)所律師。

原審第三人：王為民,，男,，1967年3月28日出生，漢族,，住廣東省廣州市海珠區(qū),。

委托訴訟代理人：賴煜康，廣東××律師事務(wù)所律師,。

上訴人周培元因與被上訴人廣東××律師事務(wù)所及原審第三人中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司廣東分公司（以下簡稱平安保險(xiǎn)公司）,、王為民委托合同糾紛一案，不服廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2016）粵0104民初1542號民事判決,，向本院提起上訴,。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié),。

上訴人周培元上訴請求：撤銷一審判決并改判支持周培元的訴訟請求,。

周培元向一審法院起訴請求：1.××律所賠償周培元損失7016766元及利息（自2015年6月17日起至實(shí)際清償之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)付,，暫計(jì)至2016年4月10日止為296224.47元）,；2.本案訴訟費(fèi)由××律所承擔(dān)。

一審法院經(jīng)審理查明：

2014年4月30日,，周培元（甲方）與××律所（乙方）因與李錦雄、廖浩光、麥顯楊,、李禮春,、宏峰公司等借款合同糾紛4案（借款本金分別為220萬元、170萬元,、120萬元,、100萬元），委托××律所的律師為代理人,，經(jīng)雙方協(xié)議,，訂立下列各條：一、乙方接受甲方委托,，指派王為民律師為甲方的代理人,參與上述案件的談判和解,、調(diào)解、一,、二審訴訟,、執(zhí)行；甲方同意乙方可委派律師助理配合完成輔助工作,；二,、乙方律師應(yīng)依法保護(hù)甲方的合法權(quán)益；三,、甲方必須如實(shí)地向律師敘述案情,提供有關(guān)本案證據(jù),；四、乙方律師的代理權(quán)限為:代為承認(rèn),、變更訴訟請求,進(jìn)行和解,提出上訴,申請執(zhí)行,代為簽署相關(guān)文件,；五、律師費(fèi)約定:根據(jù)廣東省律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),甲方應(yīng)付律師費(fèi)為28萬元,，此款由甲方按以下約定分期支付給乙方:第1期于簽訂本合同之日起10日內(nèi)支付5萬元,；第2期于簽訂本合同之日起90日內(nèi)支付10萬元；第3期于申請執(zhí)行前支付剩余律師費(fèi),；如本合同項(xiàng)下案件結(jié)案時(shí)間早于上述付款時(shí)間,，則應(yīng)于結(jié)案后3日內(nèi)支付全部律師費(fèi)；六,、本案在辦理過程中如發(fā)生訴訟費(fèi),、查詢費(fèi)、公告費(fèi),、評估費(fèi),、執(zhí)行費(fèi)等第三方收取的費(fèi)用，均由周培元承擔(dān),；七,、如乙方律師因辦理甲方委托事務(wù)前往廣州市區(qū)以外工作,其差旅費(fèi)由甲方承擔(dān),；八、乙方如變更訴訟請求或進(jìn)行和解,、調(diào)解,、撤訴,需征得甲方書面同意；緊急或甲方無法出具書面意見情況下,，乙方可發(fā)手機(jī)短信征求甲方意見,；十、本合同有效期自簽訂之日起至本案和解,、調(diào)解,、第一審訴訟、第二審訴訟或執(zhí)行終結(jié)為止,。

同日,，周培元出具授權(quán)委托書給王為民，委托王為民為周培元與李錦雄,、廖浩光,、宏峰公司借款合同糾紛一案中，為周培元的代理人,，代理權(quán)限為特別授權(quán),，代為承認(rèn)、變更,、放棄訴訟請求,，進(jìn)行和解、調(diào)解,、提起反訴或上訴,，代為申請執(zhí)行，代為簽收法律文書,。

2014年5月6日,，周培元向一審法院，就（2014）穗越法民一初字第2106-2109號申請?jiān)V訟保全,。一審法院作出裁定后,，并于2014年5月20日，凍結(jié)了宏峰公司名下開設(shè)在桂林銀行股份有限公司梧州分行營業(yè)部00000×××10凍結(jié)了7016766元,。

2014年5月12日,，一審法院（2014）穗越法民一初字第2106-2109號案的經(jīng)辦法官，向周培元本人作詢問筆錄,，并明確告知周培元本人,，“如需要續(xù)封，周培元需提前15天向法院提交續(xù)封申請,，逾期提交承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,?！保芘嘣救嗽谠摴P錄上簽字確認(rèn),。

周培元,、王為民在庭審中,，明確陳述稱其知道宏峰公司名下開設(shè)在桂林銀行股份有限公司梧州分行00000×××10封的時(shí)間,，并表示一審法院查封該賬戶當(dāng)天（即2014年5月20日），周培元本人和王為民就已經(jīng)知道了查封的時(shí)間,，并且知道了凍結(jié)的金額為7016766元,。

2014年5月20日,，王為民以周培元訴訟代理人的身份,，到一審法院簽訂《財(cái)產(chǎn)保全通知書》,。通知書載明上述銀行賬戶于2014年5月20日被凍結(jié)，并告知其上述凍結(jié)期為六個(gè)月（ 至2014年11月19日止）,。查封、凍結(jié)期限屆滿前,，本案還在審理中（包括上訴二審）或進(jìn)入執(zhí)行階段,，你公司必須向一審法院申請繼續(xù)查封、凍結(jié),，否則被自動(dòng)解除查封、凍結(jié),，責(zé)任由你個(gè)人（公司）承擔(dān),。

上述查封后，因周培元本人及其委托代理人均沒有提出續(xù)封申請,。直至2015年3月9日前幾天,，才申請一審法院對上述賬戶繼續(xù)凍結(jié)。一審法院于2015年3月9日向桂林銀行股份有限公司梧州分行發(fā)出上述四個(gè)案件的《協(xié)助凍結(jié)存款通知書》,，對宏峰公司的賬戶進(jìn)行凍結(jié),，但實(shí)際凍結(jié)0元,。

2016年3月11日，××律所以周培元代理人身份,，由王為民向一審法院申請恢復(fù)執(zhí)行上述四個(gè)案件。一審法院受理并立案號為（2016）粵0104執(zhí)恢35、37、38,、39號案件。2016年3月22日,，王為民向一審法院提交了《關(guān)于周培元執(zhí)行案件的調(diào)查報(bào)告及建議》,，提交了被執(zhí)行人的相關(guān)財(cái)產(chǎn)線索,，包括約10多套房產(chǎn),、車輛,、其他多個(gè)案件的執(zhí)行信息及有關(guān)情況，并申請一審法院執(zhí)行局參與分配以及采取多種執(zhí)行措施,。2016年4月14日,，周培元本人向一審法院申請撤回該四個(gè)案件的恢復(fù)執(zhí)行申請,，一審法院口頭裁定準(zhǔn)予周培元撤回該四個(gè)案件的恢復(fù)執(zhí)行申請,。

一審法院認(rèn)為,，周培元,、××律所簽訂的《委托代理合同》是雙方的真實(shí)意思表示,，沒有違反法律法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，合同合法有效。本案的爭議焦點(diǎn)產(chǎn)生于周培元及××律所均沒有在訴訟保全到期前提出續(xù)封申請，導(dǎo)致保全的財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移后，××律所是否應(yīng)該全額承擔(dān)保全財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移的責(zé)任,。

一審法院分析如下：

一,、訴訟保全查封的財(cái)產(chǎn)是否必然能夠全額執(zhí)行,？周培元因其勝訴的四個(gè)判決的債權(quán)金額較大,，故直接以最初財(cái)產(chǎn)保全的金額7016766元作為其損失的金額，并且以其知道該查封賬戶的資金被劃走時(shí)主張利息,。此主張成立的基礎(chǔ)是,，此筆款項(xiàng)能夠全額作為執(zhí)行款并且立即劃給周培元。但從現(xiàn)有證據(jù)可知,，1、該款項(xiàng)在查封時(shí)已有異議人提出異議及對異議決定提出復(fù)議申請,，可見,，該款項(xiàng)存在爭議。2,、從全國法院被執(zhí)行人信息查詢系統(tǒng)可知,，被執(zhí)行人宏峰公司涉及的十幾個(gè)執(zhí)行案，合計(jì)數(shù)千萬元的債權(quán),。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百零八條至第五百一十三條的規(guī)定,，若被執(zhí)行人資不抵債的，債權(quán)人可以申請參與分配或者申請破產(chǎn),，其結(jié)果很可能導(dǎo)致按債權(quán)數(shù)額的比例分配受償,。因此，即使宏峰公司名下的該筆款項(xiàng)仍被凍結(jié)，也不一定能夠立即全額執(zhí)行到位,，周培元主張的損失,，并未能確定。

二,、周培元主動(dòng)申請放棄恢復(fù)執(zhí)行,，系擴(kuò)大損失的行為。根據(jù)《合同法》第一百一十九條之規(guī)定,，當(dāng)事人一方違約后,，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的,，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償,。周培元在××律所向法院提交了被執(zhí)行人的大量房產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)線索，并申請恢復(fù)執(zhí)行和申請參與分配后,，周培元本人主動(dòng)申請撤回恢復(fù)執(zhí)行的申請,，放棄了該案件繼續(xù)執(zhí)行到款項(xiàng)的可能性，而期望直接從××律所“獲賠”全部執(zhí)行款,，其行為屬于故意擴(kuò)大損失,，存在明顯的過錯(cuò)。

三,、訴訟保全并非訴訟的必要流程,，而是訴訟的策略選擇。訴訟保全對于勝訴案件,，無疑是能夠獲得更佳的執(zhí)行效果,。但訴訟是存在風(fēng)險(xiǎn)的，選擇不同的訴訟策略會導(dǎo)致不同的訴訟后果,。例如,，一審的律師選擇某種的訴訟策略導(dǎo)致一審敗訴，而二審更換律師和更換策略后獲得勝訴,。那么當(dāng)事人能否僅僅以一審律師的訴訟失策而要求損害賠償,？答案顯然是不行的。否則,，任何委托行為,，只要被代理人支付了足夠?qū)r(jià)后，就可以免于承擔(dān)具體事項(xiàng)處理結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn),，處理結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)全部由代理人承擔(dān),，那么這個(gè)法律關(guān)系已經(jīng)不是委托關(guān)系，而是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的關(guān)系了,。

四,、本案是委托合同糾紛,，代理人是否承擔(dān)賠償責(zé)任的前提在于是否存在過錯(cuò)，而非代理的事情處理結(jié)果的好壞,。而過錯(cuò)的認(rèn)定,，要看代理人是否違反法定義務(wù)或合同義務(wù)。從本案而言,，申請續(xù)封并非強(qiáng)制的法定義務(wù),，而是當(dāng)事人的自主選擇；而委托合同約定的也是概括的代理權(quán)限,，并無對是否辦理訴訟保全及續(xù)封進(jìn)行明確約定,。因此，在××律所沒有違背法定或合同義務(wù)的情況下,，周培元僅以一個(gè)尚未確定的“損害結(jié)果”,，要求××律所承擔(dān)賠償責(zé)任，這屬于無過錯(cuò)責(zé)任,，這與《合同法》第四百零六條所規(guī)定的過錯(cuò)原則相違背,。

五、周培元本人應(yīng)對是否續(xù)封承擔(dān)法律后果,，且該后果并未因委托給律師而使周培元免責(zé),。首先，在一審法院查封宏峰公司銀行賬戶的當(dāng)天,，周培元就已經(jīng)明確知道查封的時(shí)間,、查封的對象和金額。其次,，一審法院該四個(gè)案件的經(jīng)辦法官亦明確告知周培元本人,，在查封到期前15天需提交續(xù)封申請。這也說明了續(xù)封并非法定義務(wù),，而是當(dāng)事人自主決定的訴訟行為,。第三，根據(jù)查封時(shí)有效的法律法規(guī)（《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封,、扣押,、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十九條及兩高院、人民銀行等五部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于查詢,、停止支付和沒收個(gè)人在銀行存款以及存款人死亡后的過戶或支付手續(xù)的聯(lián)合通知》等規(guī)定），均規(guī)定銀行存款的凍結(jié)最長期限為六個(gè)月,。周培元本人是知曉凍結(jié)存款應(yīng)在凍結(jié)期的這六個(gè)月內(nèi)申請續(xù)封的,。但周培元本人并沒有提出申請，或明確指示代理人申請續(xù)封,。那么,，周培元以此要求××律所賠償也是缺乏合同依據(jù)的,。

六、從權(quán)利義務(wù)對等上說,，周培元向××律所支付的對價(jià)為28萬元,，而主張的權(quán)利超過700萬元?！痢谅伤碇芘嘣奈惺聞?wù),，其結(jié)果應(yīng)由周培元承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。進(jìn)一步說,，若因訴訟策略失當(dāng),，而要由××律所承擔(dān)暫時(shí)執(zhí)行不到位的風(fēng)險(xiǎn)，那么案件代理若能全額或大部分執(zhí)行到位的話,，××律所是否應(yīng)該享有執(zhí)行到位的利益,？若是，周培元××律所之間的法律關(guān)系就應(yīng)該是債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系,，而非委托合同關(guān)系,。因此，擁有代理權(quán)限,，并非××律所應(yīng)對處理事情的結(jié)果承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的依據(jù),。

綜上所述，周培元主張的損失金額,、時(shí)間未能確定,，周培元主動(dòng)放棄減損措施擴(kuò)大損失，以及周培元在明確知道凍結(jié)的期限和其負(fù)有續(xù)封申請的義務(wù)的情況下,，周培元主張××律所承擔(dān)全額的訴訟風(fēng)險(xiǎn),，沒有法律依據(jù)和合同依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十三條,，《中華人民共和國合同法》第一百一十九條,、第四百零六條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百零八條至第五百一十三條,，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封,、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十九條之規(guī)定,，一審法院于2017年1月25日作出判決：駁回周培元的訴訟請求,。一審案件受理費(fèi)61365元，由周培元負(fù)擔(dān),。

經(jīng)審理,，周培元、××律所對一審法院查明的2014年5月20日王為民以周培元訴訟代理人的身份到一審法院簽訂《財(cái)產(chǎn)保全通知書》有異議,。本院對一審法院查明的其他事實(shí)予以確認(rèn),。

二審期間,，周培元向本院補(bǔ)充提交了錄音光盤及文字整理記錄，擬證明王為民承認(rèn)自己有過錯(cuò),。周培元確認(rèn)該錄音沒有獲得王為民的同意,。

另查明，一審?fù)徶?，周培元與××律所均確認(rèn)周培元?jiǎng)僭V的本金總計(jì)610萬元,，首次申請執(zhí)行的金額是7740358.13元，實(shí)際執(zhí)行到位的數(shù)額為606609.77元,，扣除執(zhí)行款8466元后,，余款598143.77元已發(fā)還給周培元，宏峰公司沒有進(jìn)入破產(chǎn)或者清算程序,。

2015年10月19日,，一審法院（2014）穗越法民一初字第2106-2109號案中向原告周培元的委托代理人王為民所作的詢問筆錄中記載：“審：原告是否已清楚該案訴訟保全的時(shí)間？原代：清楚,?！?/p>

本院認(rèn)為，本案是委托合同糾紛,，周培元上訴主ＸＸ安保險(xiǎn)公司應(yīng)該承擔(dān)保險(xiǎn)義務(wù),，超出其一審訴訟請求范圍，本案不予處理,。

本案二審審理的爭議焦點(diǎn)是：××律所應(yīng)否賠償周培元主張的在訴訟保全到期前未提出續(xù)封申請導(dǎo)致的損失及利息,。

本院對此評析如下：

第一，關(guān)于周培元的損失是否確定的問題,。已生效法律文書判決周培元應(yīng)得本金610萬元及利息,，一審法院所作裁定凍結(jié)7016766元，但由于未及時(shí)續(xù)封,，涉案保全財(cái)產(chǎn)已被轉(zhuǎn)移,，周培元實(shí)際執(zhí)行到位的數(shù)額為598143.77元，法院查無被執(zhí)行人其它可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn),，案件終結(jié)本次執(zhí)行,。周培元、××律所均確認(rèn)被執(zhí)行人宏峰公司沒有進(jìn)入破產(chǎn)或者清算程序,，故本案不適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百零八條至第五百一十三條的規(guī)定,。

若能及時(shí)續(xù)封，可將一審法院已凍結(jié)的被執(zhí)行人的款項(xiàng)全額執(zhí)行到位,。法院是在查無被執(zhí)行人其它可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)的情況下終結(jié)本次執(zhí)行的,，王為民向法院申請恢復(fù)執(zhí)行不一定能得到充分執(zhí)行，周培元主動(dòng)申請放棄恢復(fù)執(zhí)行,，其損失并未被擴(kuò)大,。

因此，××律所在代理周培元的委托案件中履行代理義務(wù)不符合合同約定導(dǎo)致周培元的損失是確定的,。

第二,，周培元與××律所簽訂的委托代理合同是合法有效的，雙方均應(yīng)依約履行,。根據(jù)周培元與××律所簽訂的委托代理合同及周培元出具給王為民的授權(quán)委托書載明,，王為民作為××律所指派的律師為周培元代理案件，其代理權(quán)限為特別授權(quán),，代為承認(rèn),、放棄、變更訴訟請求等,，參與案件一,、二審訴訟、執(zhí)行,，且××律所律師應(yīng)保護(hù)周培元的合法權(quán)益,，故××律所主張委托代理合同并未明確約定代理律師有辦理訴訟保全及提出續(xù)封申請的義務(wù)，不符合合同約定,，本院不予采納,。

第三，周培元依約支付了代理費(fèi)委托王為民代理案件,，完成了其合同義務(wù),，王為民理應(yīng)依約履行其相應(yīng)的代理義務(wù)。作為一名專業(yè)律師,，王為民清楚周培元委托案件中財(cái)產(chǎn)保全的時(shí)間為2014年5月20日,，以其專業(yè)能力應(yīng)該知道法律規(guī)定的保全期限及保全到期時(shí)間，并應(yīng)在保全到期前提出續(xù)封申請,。

根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)及當(dāng)事人陳述,，王為民律師因疏忽而未能在保全到期前提出續(xù)封申請，導(dǎo)致保全的財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移,，王為民是××律所指派的,，××律所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

第四,，收取代理費(fèi)的金額與賠償損失的金額無必然聯(lián)系,，故××律所主張從權(quán)利義務(wù)對等上說，其不應(yīng)承責(zé),，理據(jù)不足,，本院不予采納。因此,，××所未能依約履行代理義務(wù),，導(dǎo)致周培元損失,，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任,。

第五,，周培元實(shí)際參與訴訟保全程序，其知道保全的起始時(shí)間,、對象和金額,，且經(jīng)辦法官明確告知其本人在查封到期前15天提交續(xù)封申請，雖未被告知保全的具體期限及保全到期時(shí)間,，但周培元對自己的財(cái)產(chǎn)與事務(wù)應(yīng)有審慎的注意義務(wù),，亦應(yīng)去查詢保全期限，在清楚保全到期時(shí)間后按時(shí)提出續(xù)封申請或督促代理律師去完成該事務(wù),，從而避免損失的發(fā)生,。

綜上，綜合考慮本案基本案情,、違約程度,、實(shí)際損失等各方面因素，對于周培元所主張的在訴訟保全到期前未提出續(xù)封申請導(dǎo)致的損失及利息,，本院酌定××律所承擔(dān)80%的責(zé)任,，剩余20%的責(zé)任由周培元自行承擔(dān)。因此,，××律所應(yīng)賠償周培元所主張的涉案損失5613412.8元及利息,，利息從其起訴之日即2016年1月28日起計(jì)算至實(shí)際清償之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算,。

綜上所述,，周培元的部分上訴請求成立，本院予以支持,。一審法院查明事實(shí)基本清楚,，但適用法律錯(cuò)誤，處理不當(dāng),，本院依法改判,。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條,、第一百一十三條,、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一,、撤銷廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2016）粵0104民初1542號民事判決,；

二、被上訴人廣東法制盛邦律師事務(wù)所自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)賠償上訴人周培元損失5613412.8元及利息（以5613412.8元為本金，自2016年1月28日起至實(shí)際清償之日止,，按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算）,；

三、駁回上訴人周培元的其他訴訟請求,。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息,。

一審案件受理費(fèi)61365元，由上訴人周培元負(fù)擔(dān)12273元,，被上訴人廣東××律師事務(wù)所負(fù)擔(dān)49092元,。二審案件受理費(fèi)61365元，由上訴人周培元負(fù)擔(dān)12273元,，被上訴人廣東××律師事務(wù)所負(fù)擔(dān)49092元,。

本判決為終審判決。