回顧

職業(yè)打假再起爭議

　　國家工商總局日前發(fā)布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例（征求意見稿）》共70條規(guī)定，其中第二條的內(nèi)容引起了較多關(guān)注和討論,。其提到“金融消費(fèi)者以外的自然人,、法人和其他組織以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例,，”這項(xiàng)關(guān)于“適用對(duì)象”的界定,，被認(rèn)為是“職業(yè)打假人”將不再受《消法》保護(hù)。

通常,，“疑假買假或知假買假，而后進(jìn)行索賠,，獲得賠償”這樣的行為被算作是“職業(yè)打假”,，而圍繞職業(yè)打假的爭論也一直存在。那么,，職業(yè)打假如何界定,？相關(guān)行為是否應(yīng)受法律保護(hù)？伴隨此次意見稿的發(fā)布,，相關(guān)爭議再起波瀾,。

觀點(diǎn)1　職業(yè)打假應(yīng)有明確法律界定職業(yè)打假人算不算消費(fèi)者

進(jìn)行職業(yè)打假多年的王海認(rèn)為，不應(yīng)把敲詐等違法行為和“疑假買假”的職業(yè)打假混淆,。據(jù)說是有一些人采取調(diào)包的方式,，去詐騙經(jīng)營者,，或者說是以其他的方式對(duì)商家進(jìn)行敲詐，這個(gè)和打假是沒有任何關(guān)系的,。如果真正的職業(yè)打假,、民間打假，即便索取巨額賠償也不構(gòu)成犯罪,，因?yàn)樗敲袷聶?quán)利,。

針對(duì)此次征求意見稿中第二條的規(guī)定，王海認(rèn)為,，這個(gè)規(guī)定很讓人吃驚,，因?yàn)橹灰皇怯糜谏a(chǎn)經(jīng)營，都是消費(fèi)者,。知假買假也好,，或者民間打假也好，索賠索取的是懲罰性賠償,，不是屬于經(jīng)營收入,，也不是指以營利為目的的所謂的這個(gè)“利”，它的性質(zhì)是一個(gè)民事賠償,。

王海表示,，已經(jīng)通過網(wǎng)絡(luò)提交了相關(guān)意見?！拔覀円呀?jīng)申請(qǐng)政府公開判斷的標(biāo)準(zhǔn),。如何判斷它是不是以營利為目的，也提交了建議：讓生產(chǎn)經(jīng)營者直接索取懲罰性賠償,，加入到打假的隊(duì)伍來,，更有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)?！?/span>

職業(yè)打假是否以營利為目的

有觀點(diǎn)認(rèn)為,，職業(yè)打假者，是市場(chǎng)的民間維護(hù)力量,，這種行為是合法的,，甚至認(rèn)為應(yīng)該是鼓勵(lì)的，原因就是希望假貨越來越少,。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為,，要認(rèn)真地研究消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的法律法規(guī)，要像啄木鳥一樣到商家,、超市,、商店去發(fā)現(xiàn)這些存在問題的商品。

在談到職業(yè)打假時(shí)，南京一名法官曾用了一個(gè)詞,，叫“愛恨兩難”,。行政執(zhí)法力量可能有不足，但是職業(yè)打假價(jià)值取向已經(jīng)不完全是提高產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量,，往往關(guān)注的是與獲得賠償相關(guān)的事情,。

職業(yè)打假算不算敲詐

最高人民法院民事審判第一庭庭長張勇健曾在2014年就《最高人民法院發(fā)布關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》明確表示：“知假買假”這樣的行為不影響行為人主張消費(fèi)者權(quán)益。但是,，所謂職業(yè)打假人,，甚至形成的一些公司、集團(tuán),，在這個(gè)問題上沒有對(duì)這個(gè)司法解釋作出明確規(guī)定,，仍然還是在一種探索的過程中。

而就此次征求意見稿的第二條內(nèi)容,，中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍認(rèn)為,，如該條例通過，正是明確了職業(yè)打假人不在消法保護(hù)范疇,。朱巍表示,，以營利為目的就是一個(gè)職業(yè)打假人，職業(yè)打假人應(yīng)該不是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)的范疇,。并不是說職業(yè)打假人的舉報(bào)不對(duì),，而是針對(duì)這個(gè)舉報(bào)，對(duì)商家的處罰更多應(yīng)該由行政管理部門做出,，而不能把這個(gè)作為職業(yè)打假人的一個(gè)營利渠道,，這就偏離了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法初衷。（佚名） 

觀點(diǎn)2職業(yè)打假退場(chǎng)是法治國家前進(jìn)的必然

不管是就現(xiàn)實(shí)而言,，還是就市場(chǎng)治理而言,，不管就誠信社會(huì)的建設(shè)而言，還是就其他國家的經(jīng)驗(yàn)而言,，讓職業(yè)打假者退出歷史舞臺(tái),，是歷史的必然，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然,，也是一個(gè)法治國家前進(jìn)的必然,。

就現(xiàn)實(shí)而言，職業(yè)打假者的效應(yīng)和作用在衰減,。

如果說，在我國假冒偽劣商品最泛濫的階段,，職業(yè)打假者的出現(xiàn)讓消費(fèi)者解氣并因此受益,，那么經(jīng)過這些年的發(fā)展，一方面，隨著各項(xiàng)法規(guī),、制度的逐步完備,，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)有了很大改觀，而消費(fèi)者自身的維權(quán)意識(shí)也有了很大提升,。另一方面,，很多職業(yè)打假者走到今天，已從一種明晰的正面形象轉(zhuǎn)為一種模糊的灰色形象,。據(jù)一些媒體報(bào)道,，職業(yè)打假人往往通過私了的方式收錢噤聲，而不是通過監(jiān)管部門來推動(dòng)消費(fèi)者維權(quán),。如此,，當(dāng)職業(yè)打假者利用自己的優(yōu)勢(shì)和造假售假者合謀時(shí)，商家在職業(yè)打假者那里受到的損失必然會(huì)讓更多的消費(fèi)者來買單,。從這個(gè)意義上來說,，職業(yè)打假反而起了壞作用。

就市場(chǎng)治理而言,，法制治理才是根本,。讓職業(yè)打假者不再受消法保護(hù)，讓法律和監(jiān)管回歸其應(yīng)有的軌道,，更好地保護(hù)消費(fèi)者的利益,，這才是根本之道。

職業(yè)打假者為什么成功率較高,，是因?yàn)樗麄冎O熟各種法律條文并具有識(shí)別假貨的豐富經(jīng)驗(yàn),。如果消費(fèi)者舉報(bào)后，監(jiān)管部門利用自身的力量為消費(fèi)者補(bǔ)上這個(gè)短板,，職業(yè)打假者就沒有了這個(gè)優(yōu)勢(shì),。恰恰是我們的法律還有不完善的地方，一些政府部門監(jiān)管不力,、體制不順,，使得消費(fèi)者維權(quán)無力而產(chǎn)生深深的無奈感。由于消費(fèi)環(huán)境仍缺乏對(duì)民眾自發(fā),、自主維權(quán)的支持,，導(dǎo)致普通消費(fèi)者維權(quán)渠道的逼仄烘托了職業(yè)打假者的虛火。

從邏輯上來說,，規(guī)范商家行為是果,，手段是因。職業(yè)打假只是一種手段,，法制治理才是最優(yōu)手段,。如果有法制治理的能力，職業(yè)打假就無存在的必要。

就誠信社會(huì)的建設(shè)而言,，知假買假雖然在客觀上確實(shí)具有正面效果,但其行為有違誠實(shí)信用原則,。對(duì)社會(huì)而言,有違誠實(shí)信用的知假買假索賠與假冒偽劣和欺詐行為具有同樣的危害。如果選擇支持知假買假者獲得懲罰性賠償,，市場(chǎng)上的假冒偽劣和欺詐行為可能會(huì)得到一定程度的遏制,，但社會(huì)誠信建設(shè)會(huì)出現(xiàn)偏向，社會(huì)誠信體系會(huì)受到損傷,這個(gè)損失或許更大,。

就像改革開放初期,，由于政府部門各方面能力不足，又急于發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),，資本的原始積累的某些灰色地帶就在政府的疏忽或無奈中牟利,。但是，當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度時(shí),，隨著法律逐漸完善,，政府監(jiān)管能力的提高，原來的一些擦邊球式的資本游戲就要被禁止了,。

依靠職業(yè)打假來拯救商品質(zhì)量,，其作用有限，更不是一勞永逸之舉,。最終,，我們還是要靠執(zhí)法部門和社會(huì)各界聯(lián)動(dòng)起來，一起抵制假貨,，逼仄假貨制售空間,，依法打假，依法維權(quán),，依法對(duì)制售假貨行為課以重典,，既維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，也維護(hù)商家企業(yè)的權(quán)益,，讓職業(yè)打假人自然消失,。

現(xiàn)在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例（征求意見稿）》提出職業(yè)打假人將不再受消法保護(hù)的問題，國家工商總局必須有充分的準(zhǔn)備：法律條文的完善,、監(jiān)管力量的充足,、執(zhí)行能力的高效、某些制度的理順,、宣傳的到位等,，這考驗(yàn)著工商總局的智慧。它其實(shí)提出了一個(gè)深刻的問題：在我們法制治理逐步完善的時(shí)候,，原來靠那些非法制手段來輔助完成各種治理任務(wù)的辦法,，是不是該逐漸退出歷史舞臺(tái),。如果我們能在這上面得以主動(dòng)發(fā)力，這才是這次爭論的最大收獲,。（丁慎毅） 

觀點(diǎn)3職業(yè)打假有功無過

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是1994年1月1日起施行的，20多年前并無“職業(yè)打假”這一說,，而消法中對(duì)消費(fèi)者的定義,，也經(jīng)常成為商家拒絕對(duì)職業(yè)打假人進(jìn)行雙倍或三倍賠償?shù)睦碛伞Ｉ踔梁芏嗷鶎臃ㄔ旱呐袥Q,，也會(huì)截然不同,。有些法官認(rèn)為，“職業(yè)打假非為生活需要不受消法保護(hù)”,，而另一些法官則認(rèn)為“職業(yè)打假人知假買假獲利為合法利益”,，應(yīng)受法律保護(hù)。

但近幾年,，相關(guān)判決明顯都傾向于支持職業(yè)打假人,。這主要是因?yàn)椋?/span>2014年3月15日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，明確指出“因食品,、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛,，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利,，生產(chǎn)者,、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的,，人民法院不予支持”,。最高人民法院審判委員會(huì)討論通過、2014年1月26日發(fā)布的指導(dǎo)案例23號(hào)——孫銀山訴南京歐尚超市江寧店買賣合同糾紛案中,，法院生效裁判認(rèn)為：“消費(fèi)者是相對(duì)于銷售者和生產(chǎn)者的概念,。只要在市場(chǎng)交易中購買、使用商品或者接受服務(wù)是為了個(gè)人,、家庭生活需要,，而不是為了生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者職業(yè)活動(dòng)需要的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘為生活消費(fèi)需要’的消費(fèi)者,，屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整的范圍,。孫銀山并未將所購香腸用于再次銷售經(jīng)營，超市也未提供證據(jù)證明其購買商品是為了生產(chǎn)經(jīng)營,。因此超市認(rèn)為孫銀山‘買假索賠’不是消費(fèi)者的抗辯理由不能成立,。”顯然,，在此問題上,，最高人民法院是傾向于支持職業(yè)打假人知假買假的,。而征求意見稿恰恰與之相反，如果得以通過,，很可能出現(xiàn)職業(yè)打假人依法索賠,，工商部門不支持，到法院起訴卻一告一個(gè)準(zhǔn)的情況,。

但到法院起訴畢竟需要一定的時(shí)間與經(jīng)濟(jì)支出,，也會(huì)耗費(fèi)相當(dāng)?shù)乃痉ㄙY源，執(zhí)法部門和司法機(jī)關(guān)對(duì)同類法律的看法截然不同,，不僅有損法律尊嚴(yán),，也會(huì)讓基層執(zhí)法部門無所適從，甚至被群眾指責(zé)包庇不法商家,。

確實(shí)有職業(yè)打假人為了多獲利,，通過把商品放置過期、收買商家員工人為制造假貨或過期物品等手段來惡意索賠,。但這種人畢竟是少數(shù),，不能因?yàn)橛泻θ褐R就全面否定職業(yè)打假人，更不能因此就對(duì)職業(yè)打假人設(shè)限,。這種問題的出現(xiàn),，本身就是商家管理不到位造成的，要是真的及時(shí)處理過期商品,，怎么會(huì)連大量商品失蹤都不知道,？如果不知情的顧客不小心買了去，不一樣是在出售過期商品,？

法律允許職業(yè)打假人打假索賠,，但并不支持其通過非法途徑人為制造假冒偽劣商品來索賠，對(duì)有上述違法行為者,，理應(yīng)依法處罰,。違法成本高了，才沒人敢以身試法,。但其他職業(yè)打假人的正常打假索賠行為,，不能因此受到限制，更不能因打假牟利就否定其行為的正當(dāng)性,，甚至拒絕其索賠,。

職業(yè)打假人的存在，的確不是正?，F(xiàn)象,。這只能說明假冒偽劣商品太多，才給了職業(yè)打假人發(fā)財(cái)?shù)臋C(jī)會(huì),。要是執(zhí)法部門能盡職盡責(zé),，阻止假冒偽劣商品流向市場(chǎng),，打假根本不可能成為一種職業(yè)。執(zhí)法部門與其抱怨職業(yè)打假人太多,，占據(jù)了其相當(dāng)多的調(diào)解精力,，不如好好查查自己轄區(qū)內(nèi)還有沒有假冒偽劣商品。

至于那些故意“作局”的惡意舉報(bào)者,，完全可以依法懲治,。造假維權(quán)“零成本”，并不是指責(zé)職業(yè)打假人的理由,，反而進(jìn)一步凸顯了有關(guān)部門的無能。職業(yè)打假人的存在,，不僅有效彌補(bǔ)了監(jiān)管空白,，給更多消費(fèi)者提了醒，也提高了商家的售假成本,，讓其不敢再肆無忌憚地出售假冒偽劣商品,。在優(yōu)化市場(chǎng)環(huán)境，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益方面,，職業(yè)打假人明顯有功無過,。?。顕鴹潱?/span>

觀點(diǎn)4監(jiān)管部門才應(yīng)是職業(yè)打假人

近年來,，以“知假買假”為主要特征的職業(yè)打假行為一直游走于法律的邊界，并在人們褒貶不一的爭議聲中得以生存與發(fā)展,，甚至成為某些人敲詐勒索,、斂財(cái)暴富的手段。新修訂的實(shí)施條例將職業(yè)打假人排除于消法的保護(hù)范疇,，無疑是對(duì)以“打假”為名行牟利之實(shí)不當(dāng)之舉的行為矯正,，當(dāng)屬法治社會(huì)的應(yīng)有狀態(tài)。新消法實(shí)施條例對(duì)職業(yè)打假人說不,，既為正當(dāng)消費(fèi)者的群體清理門戶,，也讓這種有悖道德、有失誠信和有違正義的不當(dāng)行為,，明確失去法律依托,。

值得追問的是，看似名不正言不順的職業(yè)打假緣何能大行其道,，甚至成為依法維權(quán)打假的訴訟主體,？究其原因有三個(gè)層面的因素。一是政府監(jiān)管部門的履職缺位,。作為市場(chǎng)監(jiān)管主體和販假售劣克星的工商管理部門,，沒有完全盡到為消費(fèi)者把關(guān)的責(zé)任,，而是常常處于“民不告官不究”的被動(dòng)狀態(tài)；二是消費(fèi)者自我維權(quán)能力缺失,。盡管假冒偽劣產(chǎn)品讓廣大消費(fèi)者的利益受損,，但鑒于其權(quán)益保護(hù)意識(shí)的缺乏和對(duì)訴訟維權(quán)的成本考量，多數(shù)消費(fèi)者并沒有寧可“打一元官司”也要伸張正義的勇氣和韌勁,，而是采取了“多一事不如少一事”的忍氣吞聲態(tài)度,；三是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)公益訴訟缺失。盡管各級(jí)都不乏消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織,，但并沒有切實(shí)履行其為消費(fèi)者發(fā)聲,、維權(quán)的“娘家人”職責(zé)，如果不是消費(fèi)個(gè)體的憤然舉報(bào),，鮮見由消委會(huì)發(fā)起的公益性訴訟,。由此解讀，職業(yè)打假人當(dāng)不無“適者生存”的一定道理,，甚至或成打假不力的彌補(bǔ)渠道,。

“知假買假”的根本誘因在于市場(chǎng)有“假”，而職業(yè)打假的悶聲發(fā)財(cái)正是源于由市場(chǎng)監(jiān)管不力提供的機(jī)會(huì),。如此說來,，在職業(yè)打假退出消費(fèi)保護(hù)行列之后，市場(chǎng)監(jiān)管部門就應(yīng)主動(dòng)擔(dān)負(fù)起職業(yè)打假人的角色,，這既是其凈化商品市場(chǎng),、維持經(jīng)營秩序的職責(zé)所系，更是順應(yīng)民眾訴求,、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的必然要求,。政府部門監(jiān)管到位之日，便是職業(yè)打假退避三舍之時(shí),。  （張玉勝） 

觀點(diǎn)5消費(fèi)者維權(quán)之路依舊艱難

不必諱言,，無論我們把職業(yè)打假人捧得有多高，謀利才是他們的目的?，F(xiàn)實(shí)中,，也確實(shí)有部分職業(yè)打假人為獲取利益不擇手段，把法律為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益而設(shè)立的賠償機(jī)制變成了純粹的利益交換,，給企業(yè)施壓,、鉆法律空子、“收錢噤聲”,。

對(duì)于職業(yè)打假人的真實(shí)作用,，輿論其實(shí)看在眼里。在這樣的語境下,，為什么還有不少人擔(dān)憂職業(yè)打假不受保護(hù),？

其實(shí)在消費(fèi)者心中,，相對(duì)于職業(yè)打假維權(quán)，他們更關(guān)心的是自己的消費(fèi)維權(quán)能不能低成本地實(shí)現(xiàn),。正是這一點(diǎn),，讓消費(fèi)者一聲長嘆。經(jīng)歷過多年折磨,，消費(fèi)者在勇于維權(quán),、善于維權(quán)上，依然表現(xiàn)得不夠積極,。其對(duì)應(yīng)的一點(diǎn),，就是維權(quán)成本依然居高不下。如果我們開啟了“一鍵投訴”功能,，消費(fèi)者一旦權(quán)益受損,，只要拿起手機(jī)，打開電腦,，無論是撥打電話，還是登錄網(wǎng)站,、手機(jī)客戶端,，都能一鍵投訴，一鍵解決問題,，還會(huì)把希望寄托在職業(yè)打假身上嗎,？（毛建國）