假釋考驗(yàn)期滿后 在附加剝奪政治權(quán)利期間犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪的是否應(yīng)撤銷假釋

                           張 華,、范勇剛

假釋考驗(yàn)期滿后，在附加剝奪政治權(quán)利期間,，如果犯新罪或者被發(fā)現(xiàn)漏罪的,，是否應(yīng)撤銷假釋？對(duì)這一問題,，只要連貫地將刑法總則的條文細(xì)細(xì)分析,，結(jié)論不難得出，但在司法實(shí)務(wù)中存在不同的理解。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，我國法律規(guī)定的刑罰包括主刑和附加刑,。在假釋考驗(yàn)期內(nèi)判決的附加刑是同時(shí)執(zhí)行的，假釋考驗(yàn)期滿后,，在繼續(xù)執(zhí)行附加剝奪政治權(quán)利余刑期間,，如果犯新罪或者被發(fā)現(xiàn)漏罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋,，對(duì)新罪或者被發(fā)現(xiàn)漏罪作出判決,，按照數(shù)罪并罰原則，決定執(zhí)行的刑罰,。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，假釋考驗(yàn)期僅指主刑，只有在已執(zhí)行法律規(guī)定的刑期后,，并結(jié)合其他條件,，給予一定的考驗(yàn)期；在考驗(yàn)期內(nèi)未發(fā)現(xiàn)有犯新罪或漏罪,，以及違反法律,、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，尚未構(gòu)成新的犯罪情形,，即視為刑罰已執(zhí)行完畢,。剝奪政治權(quán)利是附加刑的一種,，是法律規(guī)定的專屬權(quán)利,，并不涉及到當(dāng)事人的人身自由權(quán)利等，故在假釋考驗(yàn)期滿后,，執(zhí)行附加剝奪政治權(quán)利期間,，如果犯新罪或者被發(fā)現(xiàn)漏罪的，均應(yīng)視為主刑刑罰已執(zhí)行完畢,，無需撤銷假釋,，只需對(duì)新罪或漏罪作出判決，與附加剝奪政治權(quán)利的余刑,，按數(shù)罪并罰的原則,，決定執(zhí)行的刑罰。筆者同意第二種觀點(diǎn),，并試分析之,。

一、假釋只適用于刑罰中的主刑,，且在具體適用時(shí)必須達(dá)到法律規(guī)定的余刑,，才給予一定的考驗(yàn)期限。《刑法》第81條規(guī)定,，被判處有期徒刑的犯罪分子,，執(zhí)行原判刑期二分之一以上,；被判處無期徒刑的犯罪分子，實(shí)際執(zhí)行十年以上,，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī),，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn),，假釋后不致再危害社會(huì)的,，可以假釋。如果有特殊情況,，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),，可以不受上述執(zhí)行期限的限制。而《刑法》第32條規(guī)定刑罰分為主刑和附加刑,。如果從文意解釋而言,，我國刑罰自然包括主刑和附加刑，但主刑與附加刑的種類和具體執(zhí)行方法是完全不同的,。就假釋而言,，對(duì)其考驗(yàn)期限應(yīng)作限制解釋，即考驗(yàn)期應(yīng)針對(duì)主刑而言,，其中當(dāng)然不包括附加刑,。

二、剝奪政治權(quán)利是附加刑,，剝奪的是一種法律規(guī)定的專屬權(quán)利,，而不涉及人身自由。《刑法》第54條規(guī)定,，剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利：（一）選舉權(quán)和被選舉權(quán),；（二）言論、出版,、集會(huì),、結(jié)社、游行,、示威自由的權(quán)利,；（三）擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；（四）擔(dān)任國有公司,、企業(yè),、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。剝奪政治權(quán)利既可附加適用,，也可獨(dú)立使用,。另根據(jù)法律規(guī)定，附加剝奪政治權(quán)利的刑期從假釋之日起計(jì)算，即在假釋開始時(shí)即同時(shí)執(zhí)行剝奪政治權(quán)利的刑期,。在前述情況下,，可以存在假釋考驗(yàn)期結(jié)束，仍然有剝奪政治權(quán)利余刑需執(zhí)行的情況,，在此執(zhí)行的僅是前述法律規(guī)定的四種權(quán)利,，均不涉及當(dāng)事人人身自由等權(quán)利。本文討論的即是這種情形,。

三,、無論是犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪，抑或違反法律,、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為,，尚未構(gòu)成新的犯罪的情形，需撤銷假釋的,，均須發(fā)生在考驗(yàn)期限內(nèi),。法律規(guī)定撤銷假釋必須是在其考驗(yàn)期限內(nèi)，超過考驗(yàn)期限的,，即應(yīng)視為假釋的余刑刑罰已執(zhí)行完畢,，自然不能輕易撤銷。有人說,，適用假釋的一個(gè)實(shí)質(zhì)條件必須是認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī),，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn),，假釋后不致再危害社會(huì)的,。若出現(xiàn)前述三種情況的，本身說明就不符合假釋的適用條件,，理應(yīng)撤銷,。筆者認(rèn)為，上述情況若發(fā)生在假釋考驗(yàn)期滿后附加剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行期間,，不同于刑法規(guī)定的發(fā)生在考驗(yàn)期限內(nèi)的情形，則需另行評(píng)判,。最高人民法院1994年5月16日《關(guān)于在附加附加刑剝奪政治權(quán)利執(zhí)行期間重新犯罪的被告人是否適用數(shù)罪并罰的批復(fù)》的相關(guān)精神可以參酌,。

對(duì)于第一種犯新罪的情形，由于新罪發(fā)生在假釋考驗(yàn)期滿后的附加剝奪政治權(quán)利執(zhí)行期間,，已超過假釋的余刑考驗(yàn)期限,，即余刑刑罰視為執(zhí)行完畢，故不能撤銷,；只需對(duì)新罪依法判決,，將新罪所判處的刑罰和前罪沒有執(zhí)行完畢的附加剝奪政治權(quán)利，按照數(shù)罪并罰原則，決定執(zhí)行的刑罰,，即在新罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢以后,，繼續(xù)執(zhí)行前罪沒有執(zhí)行完畢的附加刑剝奪政治權(quán)利。

第二種發(fā)現(xiàn)漏罪的情形,，因發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)也已超過假釋的考驗(yàn)期限,，故不應(yīng)撤銷；對(duì)于遺漏的罪行,，根據(jù)法律規(guī)定,，只要不超過法律規(guī)定的時(shí)效，依法仍然應(yīng)當(dāng)追訴,，即對(duì)新罪依法判決,，連同沒有執(zhí)行完畢的附加刑剝奪政治權(quán)利，按照數(shù)罪并罰原則,，決定執(zhí)行的刑罰,。

此外，第三種違反法律,、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為,，尚未構(gòu)成新的犯罪的情形，如同前述兩種情形,，無需撤銷,，也無需進(jìn)入訴訟程序，只要依法作出處理即可,。

    ——文章刊登于最高人民法院《人民法院報(bào)》2007年5月15日

海上張華,，男，1964年生,，現(xiàn)為上海市第二中級(jí)人民法院審判員,、三級(jí)高級(jí)法官。微信昵稱：紹興師爺,，因祖籍浙江紹興,，平生喜好文字，故自稱,。從業(yè)格言：法律的生命既在于邏輯更在于經(jīng)驗(yàn),。師爺特別欣賞美國理查德·波斯納法官所說的：“審判與法律實(shí)務(wù)或法律教學(xué)行當(dāng)完全不同，不干這一行,，你就不可能理解審判,。”1982年9月進(jìn)法院工作，自始在高院研究室工作,；1984年至2010年從事中級(jí)法院的一審刑事審判,，2010年至今在少年審判庭從事刑事,、民事等綜合審判。

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