一,、引言—從一個案例展開

　　被告人葉某經(jīng)事先與趙某聯(lián)系，欲以每粒人民幣40元的價格出售150粒麻果（甲基苯丙胺）,。2009年10月21日12時許,，葉某攜帶毒品至某市某路口處，欲以事先約定的6000元人民幣的價格將1包凈重11.78克（150粒）甲基苯丙胺販賣給趙某,。在與趙某見面交談后,，趙某要求將約定的每粒40元改為每粒35元，葉某拒絕,。因價格談不攏,，雙方?jīng)]有交易成功。葉某準備離開時,，被守候在現(xiàn)場的公安人員抓獲,。

　　本案中的葉某構(gòu)成販賣毒品罪是沒有疑義的，但是在本案的審理過程中,，對于葉某的犯罪形態(tài)問題,，出現(xiàn)了兩種不同的觀點。第一種觀點認為,，被告人葉某事先與他人聯(lián)系,，約定販賣毒品的數(shù)量及價格，又攜帶毒品至交易地點,，該行為已符合販賣毒品罪既遂的構(gòu)成要件，應(yīng)以販賣毒品罪既遂論處,。第二種觀點認為,，被告人葉某在販賣毒品的過程中，因價格談不攏而放棄毒品交易,，屬自動放棄犯罪,，且沒有造成損害,，系犯罪中止。

　　我們認為,，上述案件涉及到販賣毒品罪的犯罪停止形態(tài)問題,，進一步講，則主要是販賣毒品罪的既遂與未遂問題,。對于這一問題,，刑法理論界進行了諸多探索，也取得了一定的成果,，但是關(guān)于販賣毒品罪的未遂標準,，仍然存在廣泛的爭議，尚未達成有效共識,。司法實踐中,，在毒品犯罪既遂與未遂的認定上，遵循的是從嚴懲治的原則,，比如對于具體判定時產(chǎn)生爭議,、把握不準的，一般按照從嚴打擊犯罪的要求,，認定為既遂,。^[1]總而言之，我國目前關(guān)于販賣毒品罪未遂形態(tài)的研究和認識,，呈現(xiàn)出較為混亂的局面,，亟需在理論上作出進一步的厘清和論證。因此,，就販賣毒品罪的未遂問題展開分析,，對于本罪的正確定罪和量刑，實現(xiàn)刑事司法的精確和公正,，均具有十分重要的意義,。

　　二、販賣毒品罪未遂標準的確立

　?。ㄒ唬┠壳拔覈P(guān)于販賣毒品罪未遂標準的理論與實踐

　　我國刑法學界關(guān)于販賣毒品罪的未遂標準,，主要形成了三種不同的觀點。第一種觀點認為,，當販賣毒品的買賣雙方意思達成一致,，也即雙方達成毒品買賣契約的，就應(yīng)當認為構(gòu)成既遂,。^[2]第二種觀點認為,，“販賣毒品犯罪的既遂與否，應(yīng)以毒品是否進人交易環(huán)節(jié)為準,。至于行為人是否已將毒品出售獲利,，或是否已實際成交,，不影響販賣毒品罪既遂的成立。若行為人具有販賣毒品的故意,，由于意志以外的原因毒品未能進入交易環(huán)節(jié),，則以販賣毒品罪未遂論處?！?a href='http://article./ArticleHtml/Article_61659.shtml#m3' title='跳轉(zhuǎn)到該注釋' name='3' data-nsrc='IlPT2AEptyoA_yixCFOxXnANedT62v3IJwSJLCtM28SxpUStefzeFt6oZDy6M8SLZpPP-XCKe1xRdUzfQjoz7qQqbugxgDVqhHfccfn6bNLWWMdFag2n2gG'>^[3]第三種觀點認為,，“販賣毒品行為是一種有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為，行為人構(gòu)成販賣毒品罪的既遂,，在主觀上要具有販賣毒品的故意,，在客觀上實施了有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為。如果行為人沒有實際交付毒品,，而僅與他人達成協(xié)議,，不能認為販賣毒品行為人構(gòu)成販賣毒品罪的既遂?！?a href='http://article./ArticleHtml/Article_61659.shtml#m4' title='跳轉(zhuǎn)到該注釋' name='4' data-nsrc='IlPT2AEptyoA_yixCFOxXnANedT62v3IJwSJLCtM28SxpUStefzeFt6oZDy6M8SLZpPP-XCKe1xRdUzfQjoz7qQqbugxgDVqhHfccfn6bNLWWMdFag2n2gK'>^[4]

　　與學界對販賣毒品罪未遂形態(tài)的關(guān)注不同的是,，司法實踐中，最高司法機關(guān)并沒有針對毒品犯罪的停止形態(tài)問題作出專門解釋,，至今仍在適用的1994年12月20日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜全國人大常委會關(guān)于禁毒的決定＞的若干問題的解釋》,、2000年4月20日最高人民法院《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標準有關(guān)問題的解釋》、2000年4月《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》和2008年12月《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》等司法解釋和指導性文件均未涉及犯罪形態(tài)問題,。而在毒品犯罪的審判實踐中,，對于毒品犯罪堅持的則是一種嚴懲的態(tài)度。比如最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導在全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會（2008年9月）上的講話中就人民法院審理毒品犯罪案件的主要工作任務(wù)時指出,，對嚴重毒品犯罪保持“嚴打”的高壓態(tài)勢,，是禁毒工作的一項重要方針，也是人民法院審理毒品犯罪案件一直堅持的政策,。要繼續(xù)堅持“嚴打”方針,，依法嚴懲嚴重毒品犯罪。必須依法樹立從嚴懲處毒品犯罪的指導思想,，用好用足刑罰武器,，有效打擊、震懾和預防毒品犯罪,。^[5]在這種思想的指導下,，對于毒品犯罪既遂與未遂的認定也呈現(xiàn)出從嚴的趨勢。比如最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導在上述講話中同時提到,，在毒品犯罪既遂與未遂的認定上,，應(yīng)當以有利于依法嚴厲懲罰犯罪為原則。具體判定時如產(chǎn)生爭議,、把握不準的,，應(yīng)按照從嚴打擊犯罪的要求，認定為既遂,。就販賣毒品罪而言,，只有在出現(xiàn)極為典型的未遂情形下，才按照犯罪未遂來處理,。比如,，其毒品是祖上傳下來的，尚未出手即被查獲,，可以認定為販賣毒品未遂,；但是，毒品交易雙方約定交易地點后尚未見面,，在路途中即被抓獲的,，對于賣方，仍應(yīng)認定為犯罪既遂,，因為他是為賣而買到毒品,，或者為賣而通過走私、制造獲得了毒品,。^[6]盡管這些會議上的講話并不具有司法解釋的效力,，但不可否認的是，講話對地方司法機關(guān)審理毒品犯罪特別是對毒品犯罪未遂形態(tài)的認定起到了普遍性的指導作用,。比如有的省份紅頭文件明確要求,，查辦和審理毒品犯罪案件，要在“定罪上標準放寬,、責任上從重判處,、經(jīng)濟上徹底搞垮”，其顯而易見的功利與實用主義導致在犯罪形態(tài)的認定問題上,，司法官員緊緊圍繞“重處”作結(jié)論,，甚至在判決中完全回避犯罪形態(tài)問題。^[7]

　?。ǘω溬u毒品罪未遂標準理論與實踐的評析

　　1．對理論界販賣毒品罪未遂標準的評述

　　刑法學界關(guān)于販賣毒品罪未遂標準的三種觀點中,，第一種觀點將販賣毒品的買賣雙方意思達成一致（也即雙方達成毒品買賣契約的）作為販賣毒品既遂的標準，實際上是將民法中買賣合同的原理直接搬到刑法中,。但是,，刑法對行為的要求與民法對行為的要求是截然不同的。交易性犯罪行為的成立與交易性合同的成立是兩個完全不同的概念,。就交易性犯罪行為而言,，只有實施了具體的交易行為才能滿足刑法對行為定型性的要求，而交易性行為的契約行為,，充其量只是刑法中的預備行為,。兩者并不能等同,。因此，第一種觀點不妥,。第二種觀點將毒品是否進入交易環(huán)節(jié)作為販賣毒品罪既遂與未遂的標準,，認為已經(jīng)進入交易環(huán)節(jié)的是既遂，由于意志以外的原因尚未進入交易環(huán)節(jié)的是未遂,。這種觀點看似比第一種觀點更進一步,，但是，何為交易環(huán)節(jié)并不清楚,。比如,，雙方達成毒品買賣契約這種行為能否看成是廣義上的交易環(huán)節(jié)？賣方在去交易地點的途中是否已經(jīng)進入交易環(huán)節(jié),？賣方在交易地點與買方商定價格和數(shù)量的行為是否處于交易環(huán)節(jié),？交易環(huán)節(jié)是以空間為標準還是以時間為標準來界定？這些問題都是第二種觀點所無法回答的,。這種模糊性也直接導致了在販賣毒品罪未遂認定上的不確定性,，因此，第二種觀點也不妥,。第三種觀點將“在主觀上要具有販賣毒品的故意,，在客觀上實施了有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為”作為販賣毒品罪既遂的標準，其大體上是可取的,，但是在論證方面尚需要進一步深入,。

　　2．對司法實踐中販賣毒品罪未遂標準的反思

　　在毒品犯罪既遂與未遂的認定上，司法實踐以有利于依法嚴厲懲罰犯罪為原則,，在具體判定產(chǎn)生爭議,、把握不準時，按照從嚴打擊犯罪的要求,，認定為既遂的做法值得反思,，這實際上是一種實踐高于理論、司法僭越立法以及司法隨意性的體現(xiàn),，這一做法至少存在以下幾個方面的問題,。

　　首先，這不符合罪刑法定原則,。當代的罪刑法定主義理念,，已經(jīng)將形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面有機地結(jié)合起來，從而使形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面成為貫徹罪刑法定原則的統(tǒng)一要求,。罪刑法定原則的形式側(cè)面主要是指犯罪與刑罰必須經(jīng)由成文的法律來規(guī)定,，“‘沒有法律就沒有犯罪，沒有法律也就不存在刑罰?！哦灾?，其原理就是法官要認定犯罪和判定刑罰，必須依據(jù)預先規(guī)定何種行為構(gòu)成犯罪,、并科以何種刑罰的法律,。”^[8]我國刑法總則針對犯罪行為的不同停頓狀態(tài)分別規(guī)定了犯罪預備,、犯罪既遂、犯罪未遂和犯罪中止四種犯罪停止形態(tài),。每一種犯罪停止形態(tài)都有其嚴格的要求和適用條件,，因此，在犯罪行為既遂與未遂的認定上,，應(yīng)當嚴格依據(jù)刑法總則的有關(guān)規(guī)定進行,，不能隨意和含混。司法實踐以有利于依法嚴厲懲罰犯罪為原則,，在具體判定產(chǎn)生爭議,、把握不準時，按照從嚴打擊犯罪的要求,，認定為既遂的做法顯然超越了我國刑法總則關(guān)于犯罪停止形態(tài)的明確規(guī)定,，與罪刑法定原則的形式要求不符。罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面包括兩個方面的內(nèi)容：一是刑罰法規(guī)的明確性原則,；二是刑罰法規(guī)的內(nèi)容的適正性,。后者要求刑罰法規(guī)只能將具有合理處罰根據(jù)的行為作為處罰對象，而且必須規(guī)定與犯罪的輕重相均衡的刑罰,。所以,，刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正性實際上包含兩個方面的要求：其一是禁止處罰不當罰的行為；其二是禁止殘虐的,、不均衡的刑罰,。^[9]而在這一實質(zhì)側(cè)面的背后，其實還有更高層次的普遍原理即“實質(zhì)的保障人權(quán)原理”作支撐,。這個原理,，蘊涵著保障人的基本自由，尊重人的基本權(quán)利的思想,。也就是說,，在實質(zhì)地保障著以個人尊嚴為背景的權(quán)利和自由不受國家刑罰權(quán)的肆意侵害。^[10]作為刑事立法和刑法解釋學的指導原則,，罪刑法定實質(zhì)側(cè)面的內(nèi)涵也應(yīng)當貫穿于刑事司法活動過程的始終,。但是，司法實踐以有利于依法嚴厲懲罰犯罪為原則，在具體判定產(chǎn)生爭議,、難以把握時,，按照從嚴打擊犯罪的要求認定為既遂的做法，極有可能將原本屬于犯罪未遂的情形按照犯罪既遂處理,，因而造成刑罰配置的不均衡,，也極易造成對人的基本自由和人的基本權(quán)利的侵害，這顯然不符合罪刑法定原則實質(zhì)側(cè)面的要求,。

　　其次,，這一做法將刑事政策作為定罪量刑的直接依據(jù)，混淆了刑事政策與刑法的關(guān)系,，導致刑法條文的刑事政策化,。刑事政策與刑法之間具有密切的聯(lián)系。一般認為,，刑事政策對刑事實體法和刑事程序法均具有導向功能,。其中，對刑事實體法的導向功能主要體現(xiàn)在劃定打擊范圍,、確定打擊重點,、設(shè)定打擊程度和選定打擊方式上。^[11]但是,，刑事政策與刑法之間也具有重要的區(qū)別,。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在：第一，刑事政策與刑法的地位不同,。刑法是對犯罪人進行定罪量刑的依據(jù),，而刑事政策不能直接作為定罪量刑的依據(jù)，但是可以指導對犯罪人的定罪量刑特別是刑罰裁量,。從這個意義上而言,，刑事政策位于刑法之上。與刑法相比,，刑事政策更為根本,、更為原則。第二,，刑事政策與刑法的運行領(lǐng)域不同,。學界一般將刑事政策分為基本刑事政策和具體刑事政策。前者是全局性的,、根本性的和長期性的刑事政策,，比如懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策；后者是局部的,、個別性的和階段性的刑事政策,，比如“嚴打”刑事政策。無論是基本的刑事政策還是具體的刑事政策，其都貫穿于刑事立法,、刑事司法乃至刑事執(zhí)行過程中,。而刑法則是在刑事司法過程中發(fā)揮作用，更進一步講,，刑法主要圍繞著定罪量刑活動,。第三，刑事政策與刑法本身的特性也不同,。刑事政策作為國家和社會對犯罪的有組織的反應(yīng)體系,，具有區(qū)別于刑事法律的特殊屬性。一方面,，“如果說法律特別是刑事法作為一種特殊的公共政策具有穩(wěn)定性,、明確性、封閉性,、普遍性,、規(guī)范性等特性的話,，因而其更傾向于追求公正和安全的話，那么刑事政策作為指導法律運作的公共政策則具有意向性,、靈活性,、動態(tài)性,、開放性等特性?！?a href='http://article./ArticleHtml/Article_61659.shtml#m12' title='跳轉(zhuǎn)到該注釋' name='12' data-nsrc='IlPT2AEptyoA_yixCFOxXnANedT62v3IJwSJLCtM28SxpUStefzeFt6oZDy6M8SLZpPP-XCKe1xRdUzfQjoz7qQqbugxgDVqhHfccfn6bNLWWMdFag2n2g3U'>^[12]這說明,，刑事政策需要隨著社會形勢的發(fā)展變化而適時調(diào)整，由此決定了刑事政策必須具備一定的靈活性和多樣性,，比如,，從1983年到2001年將近20年的時間里，我國先后發(fā)動了三次全國性的嚴打戰(zhàn)役,，應(yīng)該說,，“嚴打”是這一時期刑事政策的主旋律，而最近幾年又提出了寬嚴相濟的刑事政策,，從“嚴打”到寬嚴相濟,，便是刑事政策隨著犯罪態(tài)勢而適時調(diào)整的真實寫照。另一方面,，刑事政策帶有政治屬性,。“刑事政策對刑法甚至刑事活動的指導作用具有直接性,，其影響力也不言而喻,。同時，刑事政策完全又是一種在動態(tài)中確立的東西，它無不帶有與政治掛鉤的本質(zhì)屬性,。換言之,，它是為統(tǒng)治階級政治利益服務(wù)的，而它對于刑事法律的作用恰恰就是其獨有政治性的寫照,?！?a href='http://article./ArticleHtml/Article_61659.shtml#m13' title='跳轉(zhuǎn)到該注釋' name='13' data-nsrc='IlPT2AEptyoA_yixCFOxXnANedT62v3IJwSJLCtM28SxpUStefzeFt6oZDy6M8SLZpPP-XCKe1xRdUzfQjoz7qQqbugxgDVqhHfccfn6bNLWWMdFag2n2g3V'>^[13]但是，刑法條文一經(jīng)制定,，就必須具備穩(wěn)定性,；而且其運行也須遵循刑事司法理性，因而具有法律屬性,?？梢哉f，靈活性與穩(wěn)定性,，政治屬性與法律屬性,，分別對應(yīng)著刑事政策和刑法的特性。靈活性彌補著穩(wěn)定性,，穩(wěn)定性規(guī)制著靈活性,，二者彼此分明卻良性互動。政治屬性和法律屬性也是如此,?！靶淌抡叩淖儎有耘c刑事法律的穩(wěn)定性之間形成一種互動關(guān)系，恰恰是刑事政策發(fā)揮作用的一個基本前提,?！?a href='http://article./ArticleHtml/Article_61659.shtml#m14' title='跳轉(zhuǎn)到該注釋' name='14' data-nsrc='IlPT2AEptyoA_yixCFOxXnANedT62v3IJwSJLCtM28SxpUStefzeFt6oZDy6M8SLZpPP-XCKe1xRdUzfQjoz7qQqbugxgDVqhHfccfn6bNLWWMdFag2n2g3W'>^[14]

　　刑事政策與刑法的上述區(qū)別，決定了刑事政策不能在刑事司法領(lǐng)域過分擴張和泛化,，特別是在我國目前缺乏將刑事政策內(nèi)容轉(zhuǎn)化為司法依據(jù)的途徑這一背景下,，刑事政策更不能取代刑事法律成為具體案件的直接標準，否則,，極易導致刑罰施用無法規(guī)格化和明確化,。但是我們看到，司法實踐以有利于依法嚴厲懲罰犯罪為原則,，在具體判定產(chǎn)生爭議,、把握不準時，按照從嚴打擊犯罪的要求,，認定為既遂的做法,，主要源于代表國家審判機關(guān)的有關(guān)領(lǐng)導在全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會上的講話，而這一講話,，顯然帶有刑事政策的性質(zhì),。實際上,，2009年第2集的《刑事審判參考》是毒品犯罪案件的專刊,，在本集設(shè)置的六個欄目中,，最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導的講話是放在“刑事政策”一欄中予以刊登的，因此,，這一講話實際上代表了一種刑事政策,。從該講話中就毒品犯罪既遂和未遂認定標準的內(nèi)容以及部分地方的司法實踐來看，這一刑事政策顯然已經(jīng)超越了我國刑法總則關(guān)于故意犯罪停止形態(tài)的有關(guān)規(guī)定,，而成為了認定毒品犯罪具體案件既遂和未遂的直接標準,。“其實質(zhì)不是刑事政策的法律化,，而是法律的強行刑事政策化,，或者說是刑事政策的越位和擴張?！?a href='http://article./ArticleHtml/Article_61659.shtml#m15' title='跳轉(zhuǎn)到該注釋' name='15' data-nsrc='IlPT2AEptyoA_yixCFOxXnANedT62v3IJwSJLCtM28SxpUStefzeFt6oZDy6M8SLZpPP-XCKe1xRdUzfQjoz7qQqbugxgDVqhHfccfn6bNLWWMdFag2n2g3X'>^[15]由于刑事政策具有較強的靈活性,，因此，將刑事政策作為具體案件的直接標準,，司法過程就表現(xiàn)出了較強的階段性與感性化,，這一狀況對刑事法治的建設(shè)與法律的穩(wěn)定性、權(quán)威性無疑會帶來消極的影響,。另外,，司法實踐針對販賣毒品罪既遂與未遂認定的上述做法也與刑事法治背景下法律至上的觀念相悖,。新中國成立以后,，由于在相當長的一段時期內(nèi)只有不全面的單行刑事法規(guī)，缺乏統(tǒng)一的刑法典,，所以對犯罪行為的認定,、懲罰與預防，在相當大程度上都是由黨頒布刑事政策,，由司法機關(guān)依據(jù)它來認定犯罪,、懲罰犯罪、預防犯罪,，從而使刑事政策起到了法律規(guī)范的作用,。^[16]應(yīng)當看到，在法治資源不充足,、立法不發(fā)達的情況下,，政策優(yōu)先于法律，法律讓位于政策,，甚至將刑事政策作為具體案件的直接標準,，具有一定的現(xiàn)實合理性,，這也是我國刑事政策與刑法之間關(guān)系的傳統(tǒng)做法。但是在我國目前刑事立法較為發(fā)達,、提倡刑事法治的背景下,，刑法條文應(yīng)當固守其自身的理性和規(guī)律，成為具體案件的直接標準,，取得獨立于刑事政策的地位,。換言之，在刑事案件的具體判定中,，應(yīng)當準確區(qū)分法律和政策的關(guān)系,，牢牢樹立起法律至上的觀念。

　　再次,，這一做法與刑事司法的精確性不符,。“刑法與其他法律相比,，由于它的屬性及所涉對象均有特殊性,，在某種意義上講，它決定著人的生命的存在與否,，或者講決定著人的自由與否,，故其法性作用是其他法律無法做到的，也正因為這樣,，其適用性必須要在極度理性的基礎(chǔ)下進行,。”^[17]換言之,，刑法學的適用必須要精確無誤,。甚至有人主張，對于犯罪應(yīng)適用什么樣的刑罰,，應(yīng)當用幾何學的精確度來解釋,。^[18]我們認為，刑事司法的精確性是司法活動的重要價值,，也是實現(xiàn)司法公正的必要條件,。我國刑法總則針對犯罪行為的不同階段分別規(guī)定了犯罪預備、犯罪既遂,、犯罪未遂和犯罪中止四種犯罪停止形態(tài),，每一種犯罪停止形態(tài)都有其嚴格的要求和適用條件，且據(jù)此配置了輕重不等的刑罰,?？梢钥闯觯⒎ㄕ咭呀?jīng)就犯罪行為的可罰性程度作出了評價和規(guī)定,，因而在犯罪停止形態(tài)具體認定產(chǎn)生爭議時,，應(yīng)當嚴格界定犯罪行為的停止形態(tài),，并適用相應(yīng)的刑罰評價和規(guī)定，換言之,，對犯罪人施用的刑罰輕重應(yīng)當與他所實施的犯罪行為的程度和行為人的責任相適應(yīng),。這也是刑法適用精確性的要求。而不是在既未遂具體判定產(chǎn)生爭議時采取回避的態(tài)度,，人為提高或者降低犯罪行為的可罰性,，從而改變其犯罪停止形態(tài)。正如有學者所言,，“在具體情況下提高行為的可罰性,，永遠不可能成為加重處罰的根據(jù)，在立法者已經(jīng)對行為的可罰性程度作出了評價和規(guī)定的情況下,，法官依據(jù)一般性的加重處罰根據(jù)對可罰性程度作出評價尤其是不允許的,。”^[19]顯然,，司法實踐對毒品犯罪既未遂具體判定產(chǎn)生爭議時的功利主義做法,，將在犯罪形態(tài)上具有爭議的情形用一種處理方式強加給所有的情形，極有可能將販賣毒品罪的既遂和未遂不加區(qū)分,，導致犯罪未遂在販賣毒品罪中的適用空間非常狹小,，相應(yīng)地也會使得既遂的適用范圍非常廣泛，這嚴重偏離了刑事司法的精確性要求,，實際上是一種只注重秩序而完全忽視個人自由和正義的做法,。

　　（三）販賣毒品罪既遂與未遂的認定,，應(yīng)以行為人是否實際交付毒品為標準

　　我們認為,，販賣毒品罪既遂與未遂的認定，應(yīng)以行為人是否實際交付毒品為標準,，并結(jié)合販賣行為是否真正的,、實質(zhì)意義上的完成來考量,。具體而言,，行為人已經(jīng)實際交付毒品的，表明販賣毒品行為已經(jīng)真正的,、實質(zhì)的完成,，是販賣毒品罪的既遂；行為人由于意志以外的原因尚未實際交付毒品的,，表明販賣毒品行為并未在真正的,、實質(zhì)意義上完成，是販賣毒品罪的未遂,。至于行為人是否進入毒品交易現(xiàn)場,，是否當場收到毒品的對價,，均不是販賣毒品罪既遂與未遂所考慮的因素。因此,，刑法學界關(guān)于販賣毒品罪未遂標準的第三種觀點大體是妥當?shù)?。以行為人是否實際交付毒品并結(jié)合考量販賣行為是否真正的、實質(zhì)意義上的完成作為販賣毒品罪既遂與未遂的認定標準,，一方面是由于這種標準較為清晰,，具有較強的可操作性，能對司法實踐提供有益的指導,；另一方面,，這也是基于販賣毒品罪本身的性質(zhì)和具體行為方式以及我國刑法關(guān)于故意犯罪停止形態(tài)的有關(guān)規(guī)定所得出的結(jié)論。換言之,，這是基于刑法學規(guī)范分析所得出的結(jié)論,。“刑事法學,，尤其是刑法學,，是一門規(guī)范科學，它要解決的問題是行為規(guī)則自身的目的,、涵義及其適用,，因此，它所適用的研究方法,，只能是規(guī)范學的方法,。”^[20]規(guī)范分析對構(gòu)建販賣毒品罪未遂標準的要求就是在充分考慮販賣毒品罪本身的性質(zhì)和具體行為方式并結(jié)合我國刑法總則關(guān)于故意犯罪停止形態(tài)的有關(guān)規(guī)定來進行,。對此,，將在下文作進一步的論述。

　　三,、販賣毒品罪未遂標準確立的依據(jù)

　　如上文所述,，我們堅持認為販賣毒品罪既遂與未遂的判定應(yīng)當以是否實際完成毒品交付并結(jié)合考量販賣行為是否真正的、實質(zhì)意義上的完成為標準,。之所以得出這種結(jié)論,，就刑法規(guī)范分析而言，主要有以下幾個方面的理由,。

　?。ㄒ唬┘人煨螒B(tài)對行為犯量的規(guī)定性

　　行為犯，指以法定犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪,。^[21]行為犯的既遂并不要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果,，而是以行為完成為標志。但是,，這個行為不是一著手即告完成的,，按照法律的要求,，這種行為要有一個實行過程，要達到一定程度,，才能視為行為的完成,。因此，在著手實行犯罪的情況下,，如果達到了法律要求的程度就是完成了犯罪行為,，就應(yīng)視為犯罪的完成即既遂的構(gòu)成；如果因犯罪人意志以外的原因未能達到法律要求的程度,，未能完成犯罪行為,，就應(yīng)認定為未完成犯罪而構(gòu)成犯罪未遂。^[22]可以說,，行為的實施達到一定的程度是既遂形態(tài)對行為犯量的規(guī)定性,。那么，行為犯中行為人所實施的行為要達到什么樣的程度才能視為行為的完成即構(gòu)成犯罪既遂呢,？我們認為,，這種行為犯量的規(guī)定性主要體現(xiàn)在行為的“堆積”性上。我國刑法規(guī)定的行為犯中,，其要達到既遂,，一般均要求行為具有“堆積”性。這里的“堆積”性又有兩種表現(xiàn)形式,，一是行為的“積合”,；二是行為的“集合”。行為的“積合”,，是指行為實施過程所經(jīng)歷的各個階段行為必須完整,。任何一個行為，從著手實施到完成,，都必須經(jīng)歷若干階段性行為,，這些階段性行為同時具備，才能視為一個完整的行為,，也才能視為一個行為真正的,、實質(zhì)意義上的完成。比如在作為典型行為犯的強奸罪中,，其要達到既遂,，必須是行為人實施了以暴力,、脅迫等手段行為加上性交行為,。在這里，暴力,、脅迫等手段行為和性交行為可以說是一個“積合”行為即完整的強奸行為,，只有這兩個行為同時具備,，才能視為強奸行為的完成，從而構(gòu)成強奸罪的既遂,。反之,，僅有暴力、脅迫等手段行為而沒有性交行為,，則只是強奸行為過程中的一個片段,，顯然尚未達到強奸罪既遂所要求的程度，因而只能認定為犯罪未遂,。又比如在作為行為犯的脫逃罪中,，行為人絕不是一開始實施脫逃行為就是犯罪的既遂和完成，而是達到逃脫了監(jiān)禁羈押的狀態(tài)和程度,，即擺脫了監(jiān)管機關(guān)與監(jiān)管人員的實力支配（控制）時,，^[23]才能作為犯罪行為的完成和犯罪既遂成立的標志，未達到此程度的就是犯罪行為的未完成,，應(yīng)成立脫逃罪未遂,。行為的“集合”，是指同時具備多個完整的行為才能視為行為犯中行為的實施完成即既遂,。比如我國《刑法》第264條規(guī)定,，盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的,，處3年以下有期徒刑,、拘役或者管制，并處或者單處罰金,。根據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定,，對于一年內(nèi)人戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上的，應(yīng)當認定為“多次盜竊”,，以盜竊罪定罪處罰,。其中的“多次”盜竊（或者在公共場所扒竊3次以上）便是多次完整的“盜竊”行為的“集合”。換言之,，只有盜竊或者在公共場所扒竊達到一定的次數(shù)即“量”的要求,，方可視為該種類型盜竊行為真正的、實質(zhì)意義上的完成,，進而以該種類型的盜竊既遂來加以認定,。又比如我國《刑法》第301條規(guī)定，聚眾進行淫亂活動的,，對首要分子或者多次參加的,，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。其中,，“多次參加的”便是行為“集合”性的體現(xiàn),。另外，我國刑法規(guī)定的有些行為雖然沒有明確要求“多次”,，但是根據(jù)行為本身的性質(zhì)以及刑法條文的表述,，在對其進行解釋時，也應(yīng)當認為只有具備了“多次”實施該行為即行為具有“集合”性時,，方可視作該行為的實施完畢即該行為的犯罪既遂,。比如我國《刑法》第260條規(guī)定，虐待家庭成員,，情節(jié)惡劣的,，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制,。很顯然,，虐待罪就不可能由一個單一的舉動（如一次打罵）構(gòu)成，因為虐待只能是一系列反復實施的行為（如某父親經(jīng)常打罵其子女的行為）,。在這里,，虐待行為的“集合”性是構(gòu)成虐待罪的前提，行為不具備“集合”性,，刑法所規(guī)定的虐待罪的前提就不存在,，此時不能視為虐待行為真正的、實質(zhì)意義上的完成,，也就不能認定為虐待罪的既遂,。^[24]

　　我國刑法學通說認為，販賣毒品罪是行為犯,。這說明,，販賣毒品罪的既遂并不要求造成物質(zhì)性的有形的犯罪結(jié)果，而是以行為的“堆積”性為標志,。進一步講,，即是以行為的“積合”性為標志。很顯然,，達到既遂的販賣毒品罪之行為必須是一個完整的行為,，而不是行為過程中的某個片段。販賣毒品行為不是一著手即告完成,，按照法律的要求和既遂形態(tài)對行為犯量的規(guī)定性,，販賣毒品要有一個實行過程，要達到一定程度,，才能視為販賣毒品行為的完成,。我們認為,，一個完整的販賣毒品行為，應(yīng)該包括毒品的實際交付行為,，而且,，毒品的實際交付,，是販賣毒品行為真正的,、實質(zhì)意義上完成的標志。沒有毒品的實際交付行為,，只能說明販賣毒品行為實行未終了,，此時如果因犯罪人意志以外的原因致使販賣毒品行為停止下來，未能完成毒品的實際交付行為,，說明販賣行為并未真正的,、實質(zhì)意義上的完成，應(yīng)該認定為未完成販賣毒品犯罪從而構(gòu)成犯罪未遂,。因此,，以是否實際完成毒品交付并結(jié)合考量販賣行為是否真正的、實質(zhì)意義上的完成作為判斷販賣毒品罪既遂和未遂的標準,，是符合既遂形態(tài)對行為犯量的規(guī)定性的,。當然，需要特別指出的是,，既遂形態(tài)對行為犯量的規(guī)定性中的“量”與毒品犯罪數(shù)量中的“量”并非同一個概念,，后者是指毒品犯罪涉及到的毒品的數(shù)量多少，而前者則是對行為犯之行為的一種形式上的要求,。

　?。ǘ┘人煨螒B(tài)對行為犯質(zhì)的規(guī)定性

　　既遂形態(tài)對行為犯質(zhì)的規(guī)定性，是指既遂形態(tài)對行為犯法益侵害性及其程度上的要求,。不同的犯罪形態(tài)所反映出來的對行為的質(zhì)的要求是不同的,，反過來，不同犯罪行為的停止狀態(tài)的質(zhì)的不同,，決定了不同的犯罪停止形態(tài),。我國刑法總則針對犯罪行為的不同停頓狀態(tài)及其法益侵害程度分別規(guī)定了犯罪預備、犯罪既遂,、犯罪未遂和犯罪中止四種犯罪停止形態(tài),，并配置了相應(yīng)的刑罰加重或者減輕之事項，便是落實犯罪形態(tài)對不同的犯罪行為停頓狀態(tài)質(zhì)的要求,。就行為犯而言,，盡管行為犯不會產(chǎn)生物質(zhì)性的、有形的危害結(jié)果,，但是刑法處罰行為犯的實質(zhì)根據(jù)在于行為犯對法益的侵害或者威脅程度,，而對這種侵害或者威脅程度的認識，則必須通過行為實施過程來加以認識。正如有學者指出的,，“刑法理論與司法實踐可能難以歸納行為犯的侵害結(jié)果內(nèi)容,，但這并不是說可以絲毫不顧及行為對法益的侵害與威脅，而是意味著必須通過實行行為的進程認識其對法益的侵害程度,?！?a href='http://article./ArticleHtml/Article_61659.shtml#m25' title='跳轉(zhuǎn)到該注釋' name='25' data-nsrc='IlPT2AEptyoA_yixCFOxXnANedT62v3IJwSJLCtM28SxpUStefzeFt6oZDy6M8SLZpPP-XCKe1xRdUzfQjoz7qQqbugxgDVqhHfccfn6bNLWWMdFag2n2gCX'>^[25]從這個角度來說，行為犯是有結(jié)果發(fā)生的,，這個結(jié)果就是法益侵害的結(jié)果,。只是在行為犯中，行為構(gòu)成的滿足與行為的最后活動同時發(fā)生,，盡管不會出現(xiàn)一個可以與之分離的結(jié)果,，但是結(jié)果存在于行為人的行為本身，這種行為就表現(xiàn)為行為構(gòu)成的滿足,。^[26]很顯然,，這種結(jié)果是伴隨在行為過程中發(fā)生的，犯罪既遂與否仍然在于法益侵害結(jié)果是否發(fā)生,，而不是簡單地通過行為的存在能夠說明的,。^[27]犯罪既遂這種對行為犯法益侵害結(jié)果的要求，便是既遂形態(tài)對行為犯質(zhì)的規(guī)定性,。

　　關(guān)于販賣毒品罪的客體,，我國刑法學界的通說認為是國家對毒品的管理制度。^[28]也有學者認為本罪的法益是公眾健康,。^[29]還有人認為本罪的本質(zhì)在于其危害了人民健康,。^[30]在大陸法系刑法學中，盡管毒品犯罪被歸入針對社會法益的犯罪,，但是一般認為,，毒品犯罪主要侵害的是不特定、多數(shù)人的健康,，^[31]或者公眾健康,。^[32]我們認為，販賣毒品罪所侵犯的客體既有國家對毒品的管理秩序,，也有公眾的健康,，這兩者均是販賣毒品罪的客體。如果說國家對毒品的管理秩序是販賣毒品罪的直接客體,，那么公眾的健康則是販賣毒品罪的間接客體,。實際上，司法機關(guān)有關(guān)人員在提及毒品犯罪的危害時就指出,，“毒品問題的發(fā)展蔓延,，不僅直接危害吸毒人員的身心健康和家庭幸福,，給國家和人民群眾造成巨大的經(jīng)濟損失，而且導致誘發(fā)犯罪,、傳播疾病等一系列社會問題,。”^[33]在刑法理論上,，盡管將販賣毒品罪的客體界定為國家對毒品的管理制度,，但是對毒品管理制度的論述中，均涉及到了毒品對人類健康的危害,。比如有教材指出,，“這些麻醉藥品和精神藥品之所以被稱為毒品,，是因為如果一旦使用不當,，便會使人形成癮癖，如果任其泛濫,，則會嚴重危害人類的健康和幸福,。因此，國家對其生產(chǎn),、供應(yīng)和使用實行嚴格的管制,，以防止其被濫用?！?a href='http://article./ArticleHtml/Article_61659.shtml#m34' title='跳轉(zhuǎn)到該注釋' name='34' data-nsrc='IlPT2AEptyoA_yixCFOxXnANedT62v3IJwSJLCtM28SxpUStefzeFt6oZDy6M8SLZpPP-XCKe1xRdUzfQjoz7qQqbugxgDVqhHfccfn6bNLWWMdFag2n2gGW'>^[34]這說明,，對公眾健康的侵害是毒品犯罪無法回避的一個問題，也是刑法處罰毒品犯罪的深層基礎(chǔ),，甚至可以說,，對公眾健康的侵害或者威脅程度，是判斷毒品犯罪行為社會危害性和刑罰當罰性的重要標尺,。既然如此,，對公眾健康的侵害或者威脅程度，就成為在對販賣毒品罪犯罪形態(tài)的認定上不得不考慮的一個問題,。

　　就販賣毒品行為而言,，毒品是否已經(jīng)實際交付，對于販賣毒品行為法益侵害性即販賣毒品行為質(zhì)的影響是十分明顯的,，對于販賣毒品行為是否真正的,、實質(zhì)意義上的完成的影響也是十分明顯的。在販賣毒品行為的實施過程中,，毒品尚未實際交付,，盡管此時也會對國家對毒品的管理秩序造成一定的侵害，但是由于毒品畢竟沒有流向社會,，其對公眾健康的危害或者威脅就不是很突出,，因而就總體而言,，其販賣毒品行為的法益侵害性及其程度并未達到既遂形態(tài)對販賣毒品行為質(zhì)的要求。而與毒品尚未交付相比,，毒品的實際交付就已經(jīng)使購買者或者最終使用者處于一種比未交付前更接近健康受損的危險狀態(tài),，這種情況下的法益侵害及其程度顯然要比毒品尚未交付之情形要嚴重，因而在刑罰適用上也應(yīng)當有所偏重,。換言之,，只有毒品完成了實際交付，其對公眾健康的危害程度才達到了販賣毒品行為既遂對行為危害程度的要求,。從這個意義上而言,，販賣毒品行為危險擬制的行為基礎(chǔ)必須是交付，因為只有交付的完成方可以推定進入了一種法益抽象危險的狀態(tài),。過于提前的危險擬制既缺乏經(jīng)驗的支撐,，也有悖于刑法的法益保護原則，更脫離了罪責原則的藩籬,。^[35]因此,，以是否實際完成毒品交付并結(jié)合考量販賣行為是否真正的、實質(zhì)意義上的完成作為判斷販賣毒品罪既遂和未遂的標準,，也是由既遂形態(tài)對行為犯質(zhì)的規(guī)定性所決定的,。

　　（三）犯罪“未得逞”的界定

　　我國《刑法》第23條規(guī)定,，已經(jīng)著手實行犯罪,，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂,。因而,，在認定犯罪未遂的時候，判斷犯罪是否得逞就是一個非常重要的問題,?？梢哉f，犯罪是否得逞,，是區(qū)分犯罪既遂與犯罪未遂的主要標志,。我國刑法學界關(guān)于犯罪未得逞的判斷標準，主要存在犯罪結(jié)果說,、犯罪目的說和犯罪構(gòu)成要件說之爭,。犯罪結(jié)果說認為犯罪未得逞是指犯罪行為沒有產(chǎn)生法律規(guī)定的犯罪結(jié)果，犯罪目的說認為犯罪未得逞是指犯罪行為沒有實現(xiàn)行為人預期的犯罪目的,。犯罪結(jié)果說和犯罪目的說又分別被稱為客觀說和主觀說,。^[36]我國的通說是犯罪構(gòu)成要件說，也稱為構(gòu)成要件齊備說,。例如我國有學者指出,，犯罪未遂形態(tài)中的犯罪“未得逞”,，就是犯罪行為沒有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件，而犯罪既遂形態(tài)則是齊備了犯罪構(gòu)成的全部要件,。因此,，犯罪構(gòu)成要件是否全部具備是犯罪既遂形態(tài)與犯罪未遂形態(tài)相區(qū)別的標志。具體犯罪構(gòu)成要件的完備與否,，其顯著標志是看刑法分則具體犯罪構(gòu)成所規(guī)定和要求的客觀要件的完備與否,。^[37]我們認為，構(gòu)成要件齊備說是對“未得逞”的一種規(guī)范的,、終局性的判斷,，但是這一判斷并不能反映犯罪“未得逞”的事實和本質(zhì)特征，也不能取代對犯罪得逞與否的事實判斷,。同樣,，構(gòu)成要件齊備說也無法為犯罪得逞與否的判斷提供一個可操作的標準，反而與犯罪成立條件（因為按照通說,，犯罪成立與否的唯一根據(jù)就是犯罪構(gòu)成要件是否齊備）和犯罪未遂的判斷標志相混淆,。因為根據(jù)通說,，犯罪既遂與犯罪未遂區(qū)別的標志,，就是犯罪實行行為是否具備了犯罪構(gòu)成的全部要件，具備的是既遂,，未能完全具備的是未遂,。^[38]但是，犯罪“未得逞”僅僅是犯罪未遂當中的一個特征,，將犯罪未遂的判斷標準與犯罪“未得逞”的判斷標準相混淆顯然是不妥當?shù)?。因此在我們看來，對于犯罪“未得逞”的判斷,，?yīng)該結(jié)合“未得逞”這一詞的本來含義,，并結(jié)合具體個罪來進行。

　　在漢語中,，“得”之含義之一為“完成”,，^[39]“逞”之主要意思為“快心、稱愿”,，^[40]在現(xiàn)代漢語詞典中,，“得逞”指“（壞主意）實現(xiàn)，達到目的”,，^[41]換言之,，“得”指行為完成，“逞”指稱心如愿,，“得逞”即在完成行為的過程中達到目的,。由此也可以看出,，所謂的“得逞”與否，都與行為人的意志內(nèi)容相聯(lián)系,。從這個意義上而言,，判斷犯罪是否得逞，就不得不借助于行為人實施犯罪行為的目的來認定,。因此,，行為人實施行為的目的，就成為判斷是否得逞的一個重要考量因素,。在販賣毒品罪中,，盡管學界對行為人是否具有牟利目的還存在較大爭議，但不可否認的是,，行為人實施販賣毒品行為最直接的目的在于將毒品交易出去,。只有完成了毒品的交易行為，才可以說達到了行為人販賣毒品的目的,，此時也才可以說販賣行為真正的,、實質(zhì)意義上的完成。而所謂的交易出去,，很顯然必須借助于交付行為,。從毒品是否實際交付這一角度來理解販賣毒品罪得逞與否，既符合“未得逞”的本來詞義,，也能夠反映本罪得逞與否的事實特征,。由此出發(fā)，對于實踐中經(jīng)常發(fā)生的因價格談不攏而未完成毒品交易和因交易對象變更而未完成毒品交易這兩種行為犯罪形態(tài)的判斷就變得比較容易,。由于犯罪是否得逞的判斷需要借助于犯罪行為人實施犯罪行為的目的來認定,，且就販賣毒品而言，行為人的直接目的在于將毒品交易出去,，因而無論是因價格談不攏而未完成毒品交易還是因交易對象變更而未完成毒品交易,，其實質(zhì)都在于行為人沒有實現(xiàn)將毒品交易出去這一目的，未能符合“得逞”的事實和本質(zhì)特征,，因而屬于販賣毒品罪的未遂,。

　　綜上，以是否實際完成毒品交付并結(jié)合考量販賣行為是否真正的,、實質(zhì)意義上的完成作為判斷販賣毒品罪既遂和未遂的標準,，既是基于既遂形態(tài)對行為犯量的規(guī)定性，也是由既遂形態(tài)對行為犯質(zhì)的規(guī)定性所決定的,，同時這一標準符合犯罪“未得逞”的事實和本質(zhì)特征,。因而我們認為，這一標準的確立是有著較為充分的依據(jù)的,。

　　四,、販賣毒品罪未遂標準的貫徹

　　如前文所述,，販賣毒品罪既遂與未遂的認定，應(yīng)以行為人是否實際交付毒品并結(jié)合考量販賣行為是否真正的,、實質(zhì)意義上的完成為標準,，行為人已經(jīng)實際交付毒品的，表明販賣毒品行為已經(jīng)真正的,、實質(zhì)的完成,，是販賣毒品罪的既遂，行為人由于意志以外的原因尚未實際交付毒品的,，表明販賣毒品行為并未在真正的,、實質(zhì)意義上完成，是販賣毒品罪的未遂,。但是,，這一標準還面臨著進一步貫徹的問題。

　?。ㄒ唬Α柏溬u”的理解

　　關(guān)于販賣毒品罪中“販賣”一詞的含義,，學界有以下幾種不同的觀點：一種觀點認為，“販賣,，即買賣毒品,。”^[42]一種觀點認為,，“販賣毒品是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品,。”^[43]與此類似的表述還有,，“販賣毒品，是指在境內(nèi)非法轉(zhuǎn)手倒賣或者自行制造,、自行銷售毒品的行為,，包括批發(fā)和零售。以販賣為目的收買毒品的,，也屬于販賣毒品,。”^[44]最高人民法院《關(guān)于適用＜全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定＞的若干問題的解釋》第2條規(guī)定,，販賣毒品,，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。同時,，我國《刑法》第355條規(guī)定,，依法從事生產(chǎn)、運輸,、管理,、使用國家管制的麻醉藥品,、精神藥品的人員，違反國家規(guī)定,，向走私,、販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的，向吸食,、注射毒品的人提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品,、精神藥品的，依照本法第347條的規(guī)定（走私,、販賣,、運輸、制造毒品罪）定罪處罰,。

　　據(jù)此,，我國販賣毒品罪中的“販賣”包括以下幾種情形：第一，將毒品買人后又轉(zhuǎn)手賣出,，這是最為典型的“販賣”毒品,；第二，自己制造后又銷售的,，即自制自銷,；第三，以販賣為目的而非法收購毒品,；第四,，將父輩、祖輩遺留下來的鴉片等毒品賣出牟利,；^[45]第五,，依法從事生產(chǎn)、運輸,、管理,、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員,，向販賣毒品的犯罪分子提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品,、精神藥品的；第六,，依法從事生產(chǎn),、運輸、管理,、使用國家管制的麻醉藥品,、精神藥品的人員，以牟利為目的，向吸食,、注射毒品的人提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品,、精神藥品的。

　　就第一,、第二,、第四、第五和第六種行為而言,，由于他們都涉及到將毒品轉(zhuǎn)移出去,，因此以毒品實際交付并結(jié)合考量販賣行為是否真正的、實質(zhì)意義上的完成作為販賣行為完成的標志是可行的,。換言之,，以毒品是否實際交付并結(jié)合考量販賣行為是否真正的、實質(zhì)意義上的完成作為販賣毒品罪既遂與未遂的認定標準在這五種“販賣”行為上是能夠得以貫徹的,。但是對于“販賣”的第三種情形即以販賣為目的而非法收買毒品,，由于并未涉及到“賣”毒品的行為，因而情況顯得頗為復雜,。對此我們認為,，以販賣為目的而非法收買毒品的，也應(yīng)當堅持以行為人是否實際交付毒品并結(jié)合考量販賣行為是否真正的,、實質(zhì)意義上的完成作為既遂與未遂的認定標準,。詳言之，以販賣為目的而非法收買毒品,，也屬于販賣毒品的行為,，應(yīng)以販賣毒品罪論處，但并不是按照販賣毒品罪的既遂論處,，而是以行為人是否完成了毒品的實際交付并結(jié)合考量販賣行為是否真正的,、實質(zhì)意義上的完成為標準，分別按照不同的犯罪形態(tài)來處理,。具體而言,，如果行為人僅僅實施了以販賣為目的而收買毒品的行為，尚未來得及販賣或者開始實施販賣行為但在毒品實際交付之前即被抓獲,，由于尚未實際交付毒品，其收買行為只是販賣毒品行為的準備行為,，表明販賣行為并未真正的,、實質(zhì)意義上的完成，應(yīng)按照販賣毒品罪的未遂來處理,。如果行為人在實施了以販賣為目的的收買行為之后進一步實施了販賣行為,，且已完成了毒品的實際交付，表明販賣行為已經(jīng)真正的、實質(zhì)意義上的完成,，則應(yīng)認定為販賣毒品罪的既遂,。

　　（二）因價格談不攏或因交易對象變更而未完成毒品交易的形態(tài)認定

　　因價格談不攏或因交易對象變更而未完成毒品交易,，這是司法實踐中比較常見,、多發(fā)的情形，其犯罪形態(tài)的認定也是司法實踐中比較疑難的問題,，因而需要進一步研究,。首先是因價格談不攏而未完成毒品交易。價格談不攏主要有兩種情況,，第一種是毒品交易雙方事先并未就毒品交易價格達成協(xié)議,，而是在交易現(xiàn)場進行價格磋商，由于磋商不成而導致交易未完成,；第二種是毒品交易雙方事先已經(jīng)就毒品交易的價格達成協(xié)議,，但是在交易現(xiàn)場由于賣方或者買方臨時提高或者降低價格而導致最終未完成毒品交易。本文開始部分提及的案例便是該種情形,。對于因價格談不攏而未能完成毒品交易,，我們認為，價格談不攏實質(zhì)上是交易一方提出的價格在客觀上不能滿足交易另一方的交易目的,，從而導致毒品交易無法完成,，即犯罪“未得逞”，盡管最終放棄交易是出于行為人的主觀意志,，但是其放棄交易的原因卻是客觀上的障礙,。因此，價格談不攏系行為人意志以外的原因,，行為人因此而未能完成毒品交易即尚未實際交付毒品的,，表明販賣行為未能真正的、實質(zhì)意義上的完成,，應(yīng)當認定為販賣毒品罪的未遂,。其次是因交易對象變更而未完成毒品交易。販賣毒品罪中的對象變更,，是指行為人在販賣毒品的過程中,，因交易對象的臨時改變而導致未能完成毒品交易的情形。交易對象的變更往往是由多種原因造成的,，其對販賣毒品行為的順利實施也會帶來一定的影響,，其中最主要的就是交易對象的變更很容易導致販賣毒品行為的臨時中斷。那么,，對于這種因交易對象變更而未完成毒品交易的行為,，應(yīng)當如何認定其犯罪形態(tài)呢,？對此我們認為，行為人放棄繼續(xù)交易主要是害怕變更的交易對象會給交易行為帶來風險,，因而盡管最終未能完成毒品交易行為是由于行為人的放棄,，但是這種放棄并不具有自愿性，而是帶有被迫性,。很顯然,，這種情形下導致毒品交易未能完成的原因也是基于客觀上的障礙，行為人在客觀障礙面前不得不放棄毒品交易,，這與行為人在實施盜竊的過程中聽到警笛誤以為是來抓自己（實際上并不是）而被迫放棄盜竊行為具有異曲同工之處,。因而販賣毒品罪中交易對象的變更系犯罪分子意志以外的原因，且這種交易對象的變更直接導致行為人未能完成毒品交易即未能實際交付毒品以及販賣毒品之目的沒有實現(xiàn)即犯罪“未得逞”,，其完全符合我國《刑法》第23條關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定,，應(yīng)當按照販賣毒品罪未遂論處?？傊?，對于因價格談不攏或因交易對象變更而未完成毒品交易的形態(tài)認定，應(yīng)當在遵循毒品是否實際交付并結(jié)合考量販賣行為是否真正的,、實質(zhì)意義上的完成這一標準的基礎(chǔ)上,，結(jié)合刑法總則關(guān)于犯罪未遂的有關(guān)規(guī)定嚴格進行。

　　五,、結(jié)語

　　司法實踐中販賣毒品罪未遂標準,，既與罪刑法定原則相沖突，又混淆了刑事政策和刑法的關(guān)系,，還與刑事司法的精確性要求不符,，因而實不足取。販賣毒品罪既遂與未遂的認定,，應(yīng)以行為人是否實際交付毒品并結(jié)合考量販賣行為是否真正的,、實質(zhì)意義上的完成為標準。行為人已經(jīng)實際交付毒品的,，說明販賣行為已經(jīng)真正的,、實質(zhì)意義上的完成，是販賣毒品罪的既遂,，行為人由于意志以外的原因尚未實際交付毒品的,，說明販賣行為未能真正的、實質(zhì)意義上的完成,，是販賣毒品罪的未遂,。至于行為人是否進人毒品交易現(xiàn)場，是否當場收到毒品的對價,，是否獲利等，均不是販賣毒品罪既遂與未遂所應(yīng)考慮的對象。以是否實際完成毒品交付并結(jié)合考量販賣行為是否真正的,、實質(zhì)意義上的完成作為判斷販賣毒品罪既遂和未遂的標準,，既是基于既遂形態(tài)對行為犯量的規(guī)定性，也是由既遂形態(tài)對行為犯質(zhì)的規(guī)定性所決定的,，同時這一標準符合犯罪“未得逞”的事實和本質(zhì)特征,。對于實踐中常見的因價格談不攏或因交易對象變更而未完成毒品交易的情形，應(yīng)當按照販賣毒品罪的未遂來處理,。

　　回到本文開始提到的販賣毒品案例,。被告人葉某經(jīng)事先與趙某聯(lián)系，以每粒人民幣40元的價格出售150粒麻果（甲基苯丙胺）,。葉某攜帶毒品至交易現(xiàn)場,，但因交易雙方價格談不攏而未能完成毒品的實際交付，即被公安人員抓獲,，顯然符合販賣毒品罪未遂的構(gòu)成要件,，應(yīng)以販賣毒品罪未遂論處。