辦理賭博刑事案件司法解釋解讀

danasu 2017-10-07

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來源：中國人大網(wǎng) www.npc.gov.cn　作者：陳國慶　韓耀元　邱利軍

●“聚眾賭博”要求３人以上,，在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站可認定為“開設(shè)賭場”,。應(yīng)注意將賭博與一般娛樂活動相區(qū)別。
        ●境外賭博構(gòu)成賭博罪的,，可以追究刑事責(zé)任,。
        ●非法發(fā)行、銷售彩票行為按非法經(jīng)營罪定罪處罰,。
        ●對國家工作人員實施賭博犯罪從重處罰,，借“賭博”為名行賄受賄的按賄賂罪處理。
        ４月２６日最高人民法院審判委員會,、５月８日最高人民檢察院檢察委員會分別審議通過了《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于５月１３日起施行?，F(xiàn)對《解釋》的有關(guān)規(guī)定解讀如下：

        ■《解釋》的制定目的
        近年來,，賭博違法犯罪問題嚴重，人民群眾反映非常強烈,。自今年１月起在全國范圍內(nèi)開展了集中打擊賭博違法犯罪專項行動,，為解決專項行動中暴露出的法律問題,，并為處理賭博違法犯罪案件提供明確的法律依據(jù)，“兩高”研究室共同研究起草了《解釋》稿,。
        制定《解釋》的主要目的，一是對刑法關(guān)于賭博罪的規(guī)定進行解釋,，明確賭博罪的具體構(gòu)成要件,；二是突出打擊重點，明確當(dāng)前賭博犯罪中出現(xiàn)的新情況,、新問題的法律適用依據(jù),，如網(wǎng)絡(luò)賭博、組織到境外賭博等,；三是注意掌握政策界限,，嚴格區(qū)分賭博違法犯罪與群眾正當(dāng)娛樂活動的界限。

        ■《解釋》的主要內(nèi)容及適用中應(yīng)注意的問題
        １．明確了“聚眾賭博”,、“開設(shè)賭場”的構(gòu)成條件,。刑法第三百零三條規(guī)定的賭博罪有三種行為方式，即“以營利為目的,，聚眾賭博,、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)”?！督忉尅返谝?、二條分別對“聚眾賭博”、“開設(shè)賭場”作了界定,。
        在第一條關(guān)于“聚眾賭博”的界定中,，一是明確了“聚眾賭博”的人數(shù)，即“組織３人以上賭博”,。二是規(guī)定了“聚眾賭博”的三種情形,。即第（一）項規(guī)定“組織３人以上賭博，抽頭漁利累計數(shù)額達到５０００元的”,。該項將“以營利為目的”的要件客觀化為“抽頭漁利”,。第（二）項規(guī)定“組織３人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到５萬元的”,。該項不要求“抽頭漁利”,，只要“賭資數(shù)額累計達到５萬元”即應(yīng)定賭博罪。第（三）項規(guī)定“組織３人以上賭博,，參賭人數(shù)累計達到２０人的”,。
        刑法規(guī)定的賭博罪的三種行為方式，都要求“以營利為目的”,，“以營利為目的”主要體現(xiàn)為兩種形式：一是看組織他人賭博是否“抽頭漁利”,，二是看組織他人賭博本人是否參與賭博,，司法實踐中重點要打擊的是賭博活動的組織者，因此只要“組織３人以上賭博”,，雖沒有抽頭漁利行為但組織者本人參于賭博,，都應(yīng)認為屬于“以營利為目的”。
        除此之外,，近年來,，我國公民到境外旅游增多，一些人員或者組織通過在我大中城市設(shè)立辦事機構(gòu),、在公開發(fā)行的報刊上刊登廣告,、向我境內(nèi)郵寄邀請信或者廣告單等各種方式，組織,、招引我國公民赴境外賭博,，造成了巨額資金流失境外，危害嚴重,?！督忉尅返谝粭l第（四）項明確規(guī)定，“組織中華人民共和國公民１０人以上赴境外賭博,，從中收取回扣,、介紹費的”，屬于“聚眾賭博”,。適用中應(yīng)注意“組織１０人以上”是指一次組織１０人以上,。
        在第二條關(guān)于“開設(shè)賭場”的界定中，《解釋》第二條明確規(guī)定,，“以營利為目的,，在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理,，接受投注的,，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘開設(shè)賭場’”。網(wǎng)絡(luò)賭博活動具有聯(lián)接便捷,、操作簡單,、資金劃撥迅速、不需要進行現(xiàn)金交易和隱蔽性強等特點,，對賭徒有著極大的誘惑力,，往往參與人數(shù)多、賭金巨大,，社會危害嚴重,，《解釋》特對此作明確規(guī)定。實踐中為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的情況較復(fù)雜,，有總代理,、有一級,、二級、三級代理等,，有的代理接受投注的注數(shù)和人數(shù)很多,，有的卻不多，但無論擔(dān)任哪一級代理,，無論接受投注的注數(shù)和人數(shù)多少,，只要以營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理,，接受投注，就屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設(shè)賭場”,。需要說明的是,，對于何謂“以賭博為業(yè)”，高法曾于１９８５年對“以賭博為業(yè)”作出過具體界定,，本《解釋》不用再作重復(fù)解釋,。
        ２．明確了我國公民在境外犯賭博罪應(yīng)如何適用法律。刑法第七條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的,，適用本法,，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究,?！蔽覈谭ㄒ?guī)定賭博罪的最高刑是三年以下有期徒刑，按照刑法第七條規(guī)定,，對我國公民在境外犯賭博罪一般是不予追究的,。但近幾年來，我國公民在境外犯賭博罪的情況越來越嚴重,，尤其是開設(shè)賭場,，吸引我國公民賭博，危害極大,。為有效遏制這種狀況,，考慮到刑法第七條第一款規(guī)定的是“可以不予追究”，而不是“應(yīng)當(dāng)不予追究”,。最高司法機關(guān)有權(quán)根據(jù)實際需要作出是否予以追究的規(guī)定,。因此，《解釋》第三條規(guī)定,，“中華人民共和國公民在我國領(lǐng)域外周邊地區(qū)聚眾賭博,、開設(shè)賭場，以吸引中華人民共和國公民為主要客源,，構(gòu)成賭博罪的,，可以追究刑事責(zé)任”,。適用中需要注意的是并非所有在境外犯賭博罪的都要追究，要掌握三個條件,，一是在我國領(lǐng)域外周邊地區(qū),；二是聚眾賭博或者開設(shè)賭場；三是以吸引中華人民共和國公民為主要客源,。不同時滿足這三個條件的,，不能追究。
        ３．明確了非法發(fā)行,、銷售彩票行為按非法經(jīng)營罪定罪處罰,。非法發(fā)行、銷售“六合彩”等彩票,，利用的是人們博彩暴富的賭博心理,，與一般的賭博行為有共同特點，但其主要侵害的是國家對彩票的管理,，嚴重擾亂了市場秩序,，社會危害性更大。對擅自發(fā)行,、銷售彩票,，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰,?！督忉尅返诹鶙l明確規(guī)定：“未經(jīng)國家批準(zhǔn)，擅自發(fā)行,、銷售彩票,，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定,，以非法經(jīng)營罪定罪處罰,。”
        ４．明確了對國家工作人員實施賭博犯罪等從重處罰的情形,。國家工作人員實施賭博犯罪是本次集中行動的打擊重點,，《解釋》充分體現(xiàn)了這一精神?！督忉尅返谖鍡l第（一）項規(guī)定“具有國家工作人員身份的”實施賭博犯罪從重處罰,。所謂“具有國家工作人員身份”，就是指刑法第九十三條規(guī)定的“國家工作人員”,。
        ５．明確了通過賭博或為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄,、受賄行為構(gòu)成犯罪的依照賄賂罪定罪處罰,。上述行為是一種新的比較隱蔽的賄賂犯罪,，《解釋》第七條對此予以了明確,，適用中應(yīng)注意的問題主要是,，對上述行為能否一概以賄賂罪追究，還要結(jié)合其他條件確定。如對行賄者而言，通過賭博故意輸給國家工作人員金錢,，以及為國家工作人員賭博提供資金的行為，是否“為謀取不正當(dāng)利益”,。對國家工作人員而言,，是否利用職務(wù)上的便利為行賄者謀取了利益等。
        ６．明確了哪些情形不以賭博論處,，嚴格了罪與非罪以及娛樂活動,、經(jīng)營活動與賭博違法犯罪的界限?！督忉尅返诰艞l明確規(guī)定：“不以營利為目的,，進行帶有少量錢物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為,，不以賭博論處,?！弊鞔嗽瓌t規(guī)定的目的,，主要是為了保護群眾正當(dāng)?shù)膴蕵坊顒雍徒?jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動，維護社會的和諧,、穩(wěn)定,，也為了避免實踐中可能產(chǎn)生的打擊面過大的問題，突出打擊非法彩票,、網(wǎng)絡(luò)賭博,、赴境外豪賭等重點。根據(jù)這一規(guī)定,，對親朋好友間的帶有少量錢物輸贏的娛樂活動不但不能定賭博罪,，而且也不宜作為違反治安管理的賭博違法行為查處。具體多少數(shù)額的錢物算“少量錢物”,；多少數(shù)額的費用算“正常的場所和服務(wù)費用”,，由有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)另行規(guī)定。
        此外《解釋》第四條,、第八條還對共犯問題,、賭資及賭資追繳問題作了規(guī)定。

        ■“設(shè)置圈套誘人參賭”的定性處理
        實踐中經(jīng)常發(fā)生設(shè)置圈套誘人參賭的情況,，俗稱“詐賭”,。１９９５年１１月６日，最高人民法院在《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或以暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》中,，明確規(guī)定行為人設(shè)置圈套引誘他人參賭獲取錢財?shù)?，屬賭博行為,，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰,。而且俗話說“十賭九騙”,，在賭博中往往存在一定騙局，參賭被騙者也是賭博違法行為的實施者,，定賭博罪不涉及被騙財物的返還問題,。而如對此行為定詐騙則存在被騙財物的返還問題。實踐中,，“設(shè)賭詐騙”的情形很復(fù)雜,，對于設(shè)置欺騙性質(zhì)的“賭局”，直接通過控制輸贏結(jié)果來騙取錢財?shù)男袨?，?yīng)定詐騙,。總之,，在對“設(shè)賭詐騙”定性時,，應(yīng)按１９９５年１１月６日最高人民法院的批復(fù)和刑法的有關(guān)規(guī)定處理。