為賭博網站提供金支付結算服務的定性

--李某開設賭場案

【基本案情】

被告人李某自2012年5月份以來,，在其家中利用從互聯網下載的“藍盾在線”,、“陽光在線”等客戶端軟件，并使用50元到5000元不等的籌碼,，多次組織崔某某,、王某某、李某某,、馬某及單位同事李某,、任某某、胡某某,、范某某等人在其家中玩網投“百家樂”進行網絡賭博,。期間,，被告人李某記錄的賬本明細顯示，李某曾組織人員賭博七天,，賭資累計35.02萬元,。

【案件焦點】

本案作為一起新型的網絡聚眾賭博的刑事犯罪，其爭議焦點主要集中在如何認定網絡“賭博罪”與“開設賭場罪”的甄別區(qū)分方面,。

【法院裁判要旨】

三門峽市義馬法院經審理后認為,，被告人李某明知是賭博網站，仍幫助其收取賭資達20萬以上,，其行為已構成開設賭場罪。公訴機關指控的罪名成立,，本院予以支持,。被告人李某辯稱自己構成聚眾賭博罪，而不構成開設賭場罪的辯護理由,，不符合相關法律規(guī)定,，本院不予支持。

我國刑法規(guī)定,，以營利為目的,，聚集賭博、開設賭場或者以賭博為業(yè)的,，處三年以下有期徒刑,、拘役或者管制，并處罰金,。被告人李某明知是賭博網站,，仍幫助收取賭資達20萬以上，依法應在上述量刑幅度內判處刑罰,。在量刑時,，本院同時考慮了以下量刑情節(jié)：被告人李某在庭審過程中，能認罪悔罪,，量刑時可酌情予以考慮,。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第五十二條,，第五十三條,、第七十二條、第六十一條及《最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

被告人李某犯開設賭場罪,，判處有期徒刑一年六個月,，并處罰金30000元,。

宣判后，被告人李某不服,，提起上訴,，三門峽市中級人民法院經審理后認為，被告人李某在明知是賭博網站的情況下擔任代理,，為崔某某,、王某某、范某某等人提供賭博網站賬戶,，幫助收取賭資用于網絡賭博,，且賭資累計達35.02萬元，其行為已經構成開設賭場罪,。公訴機關指控罪名正確,，予以支持。關于被告人李某提出“其行為不構成開設賭場罪,，而是構成賭博罪”的辯解不當,，不予采納。法院認為,，賭博罪是以營利為目的,，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為；而開設賭場行為與賭博行為有相競合內容,，但是由于開設賭場參賭人數多,、賭資數額大、賭場收入更加豐厚,，社會危害性也較一般的賭博更大,，所以，刑法在賭博罪之外單設開設賭場罪作為特別法律,。

根據最高人民法院,、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第（二）項規(guī)定：明知是賭博網站,，而為其提供資金支付結算服務,，幫助收取賭資20萬元以上的，屬于開設賭場罪的共同犯罪,，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰,。根據上述規(guī)定，被告人李某的行為符合特別法律的規(guī)定,，已構成開設賭場罪共同犯罪,，故應當以開設賭場罪進行處罰。遂依法裁定：駁回上訴,，維持原判,。

案例注解

近年來網絡賭博違法犯罪增長迅速,根據2005年最高人民法院,、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定,以營利為目的,在計算機網絡上建立賭博網站,或者為賭博網站擔任代理,接受投注的,屬于開設賭場。從形式上看賭博網站與傳統賭場有很大的不同,賭場開設在計算機網站上,投注,、賭博,、資金交割只需通過鍵盤操作、點擊鼠標即可完成,。但從本質上看,在網上開設賭博網站與傳統的開設賭場是相同的,行為人對賭博場所,、賭場內部組織和賭場經營等整個賭博活動都具有控制性。雖然網絡賭場的場所,、賭具,、賭博方式等存在于虛擬空間中,但虛擬只是形式上的,實質上行為人仍然是以賭博網站的形式為賭博提供確定的場所、空間,并通過對網站的維護,、管理來進行經營,賭博方式,、規(guī)則都是行為人預先設定的,任何人都可以進人網站進行賭博,但必須遵守行為人事先設定的規(guī)則,也就是行為人對賭博網站的整個運作具有很強的控制性,并從中獲利,其本質上仍然是開設賭場的行為。2006年《中華人民共和國刑法修正案(六)》將開設賭場單獨分立,提高刑期起點,。除了不再要求“以營利為目的”,對上述《解釋》其客觀行為,、侵犯的客體未作修改,第二上述《解釋》仍可繼續(xù)參照適用,但應注意不應再要求“以營利為目的”,。其后2012年最高人民法院,、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》該司法解釋又對網絡開設賭場行為進一步細化,，對開設賭場共同犯罪行為予以規(guī)定,。

綜上所述，網絡開設賭場與傳統開設賭場行為除了“賭場”虛擬化之外,，其犯罪的手段方式本質相同,。本案中被告人李某聚眾賭博行為存在著賭博罪中與開設賭場罪的法條競合。所謂法條競合,，是指行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數個在犯罪構成上具有包容關系的刑法規(guī)范,，只適用其中一個刑法規(guī)范的情況。剖析聚眾賭博和開設賭場罪的競合,，是一個行為出于一個罪過,，導致一個結果而觸犯數個罪名，所以這種競合屬于法條競合,。在法條競合情形下,，根據“特別法優(yōu)于一般法”原則，本案應當優(yōu)先適用《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》之特別法規(guī)定,，認定被告人李某犯開設賭場罪,，以共犯論處。