一、該原則不適用于刑法疑問

     一些學(xué)者主張,，對刑法疑問,，即“因為法律規(guī)定不明、適用困難以致對被告的行為是否符合法律的相應(yīng)規(guī)定所生的疑問”,，要適用該原則做出有利于被告人的處理,。筆者不同意這種觀點。首先,，“存疑有利于被告人”原則是形成并適用于刑事訴訟法領(lǐng)域的,，而不是刑法領(lǐng)域，并且該原則在刑事訴訟領(lǐng)域的適用,，即對于事實有疑問做出有利于被告人的處理,，有無罪推定,、疑罪從無、程序正當(dāng)?shù)壤碚摰闹С?而在刑法領(lǐng)域,，則缺乏類似的理論支撐,。其次，“疑問”的性質(zhì)不同,，解決方法也不同,。“存疑有利于被告人”原則中的“疑”與刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)“排除合理懷疑”的“疑”是同質(zhì)的,，是事實之疑,，即對某案件事實的“不知道”; 而刑法疑問之“疑”實質(zhì)上是法律適用的“意見不同”，也就是案件定性上的爭議,，與案件事實是否清楚沒有必然聯(lián)系,。審判實務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)對案件事實沒有疑問而對定性意見不一的情況,，如“許霆案”就是這樣,。許霆在ATM 上“多取款”17. 5 萬元這一事實是清楚的，但對許霆的行為如何定性,，卻眾說紛紜,。顯然，爭議的原因在于有法律疑問需要澄清,，而“存疑有利于被告人”原則并不適用于對法律疑問之澄清,。當(dāng)法律存在疑問或爭議時，應(yīng)當(dāng)依一般的法律解釋原則消除疑問,，“當(dāng)各種解釋方法得出不同的解釋結(jié)論時,，最終起決定性作用的是目的論解釋,，而不是有利于被告,。最后，法官自由裁量權(quán)的存在決定了不能采用一刀切的方法,。古羅馬法有格言云: “法官行使自由裁量權(quán)的目的是,，通過超越法律條文來發(fā)現(xiàn)正義?！庇鲇?b style="color:#f5f5dc;background-color:#6b8e23">法律條文規(guī)定不明確或者法律條文自相矛盾的情況,，怎么辦呢? 法官就應(yīng)當(dāng)放棄對法律條文的機(jī)械遵守，依照相關(guān)法律原則和刑事政策尋求正義,、實現(xiàn)正義,。如果對所有法律疑問都機(jī)械地適用“存疑時有利于被告人”原則，則難免會出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)等不公正的情況,。

    二,、該原則僅適用于刑事訴訟的特定階段

    雖然是刑事訴訟法原則，“存疑有利于被告人”原則并不適用于刑事訴訟的所有階段，而僅適用于審查起訴和審判階段,，也就是說不適用于偵查階段,。因為在偵查階段，對案件的認(rèn)識過程尚未終結(jié),，尚未形成終局性認(rèn)識,，證明標(biāo)準(zhǔn)低于審查起訴或?qū)徟须A段。同時,，偵查階段案件有疑問是正常的,，這些疑問正是偵查活動的任務(wù)和偵查階段賴以存在的價值。所以,，實務(wù)中,，將該原則稱作“存疑時有利于嫌疑人”的叫法是錯誤的。以案件有疑問,，

主張“有利于嫌疑人”,，對該拘留的不拘留，該批捕的不批捕,，甚至主張“疑罪從無”,，顯然是把該原則用錯了訴訟階段，也是不正確的,。另外,，在審查起訴階段，存疑須是窮盡適當(dāng)調(diào)查后之“疑”,，而非審查起訴伊始之疑,。實務(wù)中，由于偵,、訴人員的知識水平,、閱歷豐富程度和訴訟角色不同，或受客觀條件的限制,，許多案件偵查終結(jié)移送審查起訴發(fā)現(xiàn)存有疑點,。其中不少疑點是可以通過補(bǔ)充偵查解決的，這也正是法律設(shè)定補(bǔ)充偵查制度的目的所在,，所以不能一遇到疑點就想起“存疑有利于被告人”原則,。因此，我國刑事訴訟法律規(guī)定,，存疑不訴決定必經(jīng)補(bǔ)充偵查程序,，即一般須經(jīng)過兩次補(bǔ)充偵查，在無第二次補(bǔ)充偵查必要的情況下要經(jīng)過一次補(bǔ)充偵查,。

    三,、該原則的實質(zhì)性適用條件是案件事實存在合理疑問

首先是有疑問,，沒有疑問是不能適用“存疑有利于被告人”原則的。因此,，將該原則簡稱為“有利于被告人”原則是不恰當(dāng)?shù)?。其次，該疑問系案件事實之疑問,。如前所述,，?b style="color:#324692;background-color:#ff8282">原則中的“疑”與證明標(biāo)準(zhǔn)“排除合理懷疑”的“疑”是同質(zhì)、同一內(nèi)涵的,，即案件事實存在疑問,，而不是法律適用存在疑問。須是對與定罪量刑有關(guān)的事實情節(jié)的懷疑,，而不是對無關(guān)緊要的細(xì)枝末節(jié)的求全責(zé)備,。再次，須是“合理”疑問,。什么是“合理疑問”或“合理懷疑”,，也是一個眾說紛紜的概念。但通說認(rèn)為,，“合理懷疑”是有理有據(jù)的懷疑,，其構(gòu)成要件主要有兩個:其一，懷疑須是有根據(jù)的懷疑,。即懷疑須來源于本案證據(jù)所證明的情況,，而不是無端猜疑。因此,，“合理懷疑必須以事實為根據(jù),，必須要有證據(jù)證明?！逼涠?，懷疑須是合理的。須是心智正常的人,，基于一般經(jīng)驗常識,，經(jīng)過審慎的思考所生之疑,，而非偏離常識,、理性的奇思亂想。

在上述范圍,、條件之下,，“存疑時有利于被告”原則有著廣泛的適用空間。但仍須防止那種不分青紅皂白的濫用做法,。例如,，對于被告人主張“被害人有過錯”,，存在疑問的，應(yīng)結(jié)合案情具體分析,，謹(jǐn)慎處理,，不能一刀切，如被告人邵某故意傷害致死劉某某一案,，案發(fā)于無他人在場的鄉(xiāng)間公路上,，對于此案的“被害人有過錯”主張，至少應(yīng)調(diào)查被告人和被害人的平時表現(xiàn)以及案發(fā)時的具體情況,，依優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)決定,，而不能貿(mào)然支持被告人的說法。再如,，在以現(xiàn)金為對象的盜竊,、搶劫等財產(chǎn)犯罪中，犯罪數(shù)額的確定問題,，被害人往往為了多得賠償和加重懲罰被告人而往大處說,，被告人則為了減輕責(zé)任而往小處說，另外,，在復(fù)雜共同犯罪的情況下,，直接實施具體盜竊、搶劫行為者還可能存在“私吞”贓款的可能,，所以與其他負(fù)責(zé)謀劃,、望風(fēng)等共犯的說

法也可能不一致。這種情況下也不能簡單依照“存疑時有利于被告”原則而采信最低數(shù)額,。

綜上所述,，“存疑有利于被告人”原則的適用是有條件限制的，這種條件可概括為: 在刑事訴訟的審查起訴,、審判中,，對有關(guān)被告人定罪、量刑的情節(jié)存在合理懷疑時,，作出有利于被告人的處理,。至于刑事實體法部分，何處應(yīng)為被告人利益處斷,，則以刑法的具體明文規(guī)定為準(zhǔn)( 如追訴時效,、數(shù)罪并罰等) ; 無明文規(guī)定的，應(yīng)依解釋規(guī)則進(jìn)行解釋,，而不能適用“存疑有利于被告人”原則進(jìn)行處理,。