商事登記自由裁量權(quán)的規(guī)范和控制

-----商事登記制度綜合改革之我見（2）

魏均新

目前商事登記制度的改革，尚未觸碰到商事登記的自由裁量權(quán)及其規(guī)范問題,。2017年8月19日“工商行政管理半月沙龍”報道,，廣東肇慶市工商局對商事主體住所（經(jīng)營場所）申報制進行了規(guī)范，詳細列明了商事主體住所（經(jīng)營場所）申報制的范圍和申報條件內(nèi)容,。其實這種規(guī)范并非什么新鮮事,，杭州市局早在十幾年前就做了，談不上是對商事登記自由裁量權(quán)的規(guī)范,，仍然無法從根本上解決“辦事難”的商事登記規(guī)范統(tǒng)一問題,。

2016年12月26日，國家工商總局出臺了《工商總局關(guān)于全面推進企業(yè)簡易注銷登記改革的指導(dǎo)意見》（工商企注字〔2016〕253號）,，這是國家工商總局順應(yīng)商事登記制度改革,，出臺的一項意義深遠的政策。目的就是“為進一步深化商事制度改革,完善市場主體退出機制”,，實實在在的簡化繁瑣的注銷登記程序,，提高辦事效率，惠及辦事群眾,。但在具體執(zhí)行中,，“簡易”并不簡易，大有被忽悠的感覺,。問題就出在對簡易注銷“條件”認定的裁量上,。

工商總局明確規(guī)定，“企業(yè)在申請簡易注銷登記時只需要提交《申請書》《指定代表或者共同委托代理人授權(quán)委托書》《全體投資人承諾書》(強制清算終結(jié)的企業(yè)提交人民法院終結(jié)強制清算程序的裁定,破產(chǎn)程序終結(jié)的企業(yè)提交人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序的裁定),、營業(yè)執(zhí)照正,、副本即可,不再提交清算報告、投資人決議,、清稅證明,、清算組備案證明、刊登公告的報紙樣張等材料(企業(yè)登記申請文書規(guī)范和企業(yè)登記提交材料規(guī)范(2015年版)已相應(yīng)修訂),。”看似簡單,，但對申請材料是否符合條件的認定上，裁量千差萬別,，因為各類情況也是千差萬別,。

實案：有一家2002年成立的公司，后因經(jīng)營不善,，公司停業(yè),。2005年因未按規(guī)定辦理年檢手續(xù)而被吊銷營業(yè)執(zhí)照，公司實際早已消亡,。2017年3月,，因公司股東張某需要辦理社保,，被告知在工商注冊系統(tǒng)中他有一家公司，必須注銷了才能辦理,。而這家公司是張某和其丈母娘,、小姨子合辦的，小姨子在前幾年去世,，留下一孩子,。對此，注冊登記人員作出裁量要求：第一,，提供小姨子的財產(chǎn)繼承證明,，而且要公證證明。按照繼承法,，張某的丈母娘,、妹夫和外甥都有繼承權(quán)，所以需要三人簽字,。第二,，由張某、張某丈母娘和小姨子的財產(chǎn)繼承人簽署《全體投資人承諾書》以及《申請書》《指定代表或者共同委托代理人授權(quán)委托書》,。第三,，營業(yè)執(zhí)照正副本遺失的報紙公告,。這在形式上似乎是有道理的,，但其實已經(jīng)很悖論了。公司早已消亡,，僅僅存在于公司登記機關(guān)的檔案中,，何來股東財產(chǎn)？又如何辦理財產(chǎn)繼承,？即便是辦理了財產(chǎn)繼承的公證證明也是虛假的,。但不按注冊人員的要求，就無法辦理注銷登記,，但按要求辦理何止不是簡易,，簡直是繁瑣了！

國家工商總局長期以來致力于商事登記的規(guī)范化,?！豆镜怯浌芾項l例》對公司申請設(shè)立和變更、注銷登記應(yīng)當(dāng)提交文件的規(guī)定,，其兜底條款表述為“國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件”或者“法律,、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交的其他文件”，也即地方公司登記機關(guān)并沒有“其他需要提交文件”的裁量權(quán),，無增加申請材料的決定權(quán),，目的在于實現(xiàn)全國公司登記的統(tǒng)一。不僅如此，國家工商總局還編制大量的企業(yè)登記規(guī)范材料（如工商企字[2005]199號《內(nèi)資企業(yè)登記表格和內(nèi)資企業(yè)登記申請?zhí)峤徊牧弦?guī)范》）,。按理如此規(guī)范,，一個按統(tǒng)一規(guī)定提交的公司設(shè)立登記申請材料，上海給予核準(zhǔn)登記,，北京,、廣州、杭州,、廈門,、深圳、烏魯木齊,、拉薩,、海口,、太原,、哈爾濱等全國各地的公司登記機關(guān)，都應(yīng)當(dāng)予以核準(zhǔn)登記,。充其量只是預(yù)先核準(zhǔn)的企業(yè)名稱內(nèi)容的差別而已,。但實際并非如此，各地都會“結(jié)合本地實際”作出些規(guī)定,，而且對何為符合條件的申請材料也有差異很大的裁量權(quán),，別說全國統(tǒng)一，就是一個省,、一個地級市,，甚至一個縣（區(qū)、市等）都無法統(tǒng)一,。有的更是不同注冊登記人員有不同的申請材料要求,。換言之同樣條件，甲那里可以獲得準(zhǔn)予登記,，而在乙那里未必如此,。

商事登記的規(guī)范差，主要不是程序和條件規(guī)范不到位,，而是判定符合條件的自由裁量權(quán)控制差,、正因為規(guī)范差，商事登記還是最容易受到有權(quán)機關(guān),、上級領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)的事項,。

筆者不理解，為什么《公司法》只規(guī)定“公司登記機關(guān)的上級部門強令公司登記機關(guān)對不符合本法規(guī)定條件的登記申請予以登記,，或者對符合本法規(guī)定條件的登記申請不予登記的,，或者對違法登記進行包庇的,，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。” 而沒有規(guī)定“地方政府強令公司登記機關(guān)…”,。實務(wù)中對公司登記予以干預(yù)的主要是地方政府,，以發(fā)展地方經(jīng)濟、招商引資為由,，要求變通處理,，美其曰“先登記后規(guī)范”。先別說這些都是個案,，不具有普遍性,，由于商事登記與地方事務(wù)具有很緊密的聯(lián)系，地方政府對商事登記機關(guān)又處于主要領(lǐng)導(dǎo)地位,，因而這種地方干預(yù)絕非個案,。

筆者認為，商事登記制度的改革,，就工商行政管理機關(guān)自身而言,，需要規(guī)范商事登記的自由裁量權(quán)。這不僅能夠有效實施高效便民的商事登記制度改革的政策,，更能夠減弱地方政府的干預(yù),，防范登記注冊人員的執(zhí)法風(fēng)險，保障商事登記的規(guī)范統(tǒng)一,。

目前商事登記,，無論是創(chuàng)新還是簡化，對商事登記的執(zhí)法人員而言壓力還是很大的,。過大的商事登記申請條件的裁量權(quán),，對執(zhí)法人員而言未必都是福音，一旦登記的商事主體出現(xiàn)爆炸等嚴(yán)重事故,，都會提心吊膽，自己的登記是否存在問題,。故規(guī)范商事登記自由裁量權(quán),，也要從兩方面考慮：一方面要減輕商事登記執(zhí)法人員的審查負擔(dān)，讓他們騰出更多的精力做好商事登記工作,；另一方上級商事登記機關(guān)要有所擔(dān)當(dāng),，適當(dāng)集中裁量權(quán)，嚴(yán)格履行上級登記機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下級登記機關(guān)的職責(zé),。

一,、上級登記機關(guān)制定“剛性”商事登記裁量權(quán)規(guī)范

依照《公司登記管理條例》第四條第二款“下級公司登記機關(guān)在上級公司登記機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)下開展公司登記工作?！?、《企業(yè)法人登記管理條例》第四條“企業(yè)法人登記主管機關(guān)（以下簡稱登記主管機關(guān)）是國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局,。各級登記主管機關(guān)在上級登記主管機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)下，依法履行職責(zé),，不受非法干預(yù),。” 等規(guī)定,，商事登記實行的是上級登記機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下級登記機關(guān)的體制,，與工商體制是否取消垂直沒有關(guān)系。既然是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系,，那么下級就有法定職責(zé)執(zhí)行上級的指示,、命令和相關(guān)規(guī)定，否則就是違法,。這就為上級登記機關(guān)制定強制性裁量規(guī)范提供了法律依據(jù),。

我們國家地緣遼闊，各地差異又非常大,，就目前體制下,，商事登記機關(guān)數(shù)量幾近3000個，要實現(xiàn)全國商事登記的完全統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)是不現(xiàn)實的,。但這并不是說無需規(guī)范,，任由各地自由創(chuàng)新。既然商事登記法律法規(guī)是全國統(tǒng)一的,，因而大體原則應(yīng)該是能夠做到統(tǒng)一的,。

國家工商總局作為全國最高商事登記機關(guān)，應(yīng)當(dāng)制定具有全國效力的“剛性”規(guī)范,，同時授權(quán)省,、自治區(qū)、直轄市登記機關(guān)制定結(jié)合本地區(qū)實際的補充規(guī)范,。確有必要的,，還可以進一步授權(quán)地市級的登記機關(guān)制定補充規(guī)范。這就要求基本的裁量規(guī)范,，由國家工商總局規(guī)定,，例外的事項可以由地方工商行政管理部門補充規(guī)定。商事登記機關(guān)具體實施商事登記中,，原則上沒有對申請材料予以擴展,、減少的裁量權(quán)，遇到確實需要擴展,、減少的,，應(yīng)當(dāng)按照權(quán)限作出處理。類似于本文所列的張某申請簡易注銷公司的案例,，注冊登記人員及其所在的縣級登記機關(guān)對此不具有裁量權(quán),，應(yīng)當(dāng)向上級登記機關(guān)請示,，由上級登記機關(guān)依職權(quán)作出相應(yīng)決定，并按照“個案認定普遍適用”的原則辦理,。規(guī)范需要根據(jù)商事登記實踐中出現(xiàn)的問題,，不斷予以修訂完善。

二,、商事登記實行分類制

商事登記予以規(guī)范,，需要減輕商事登記執(zhí)法人員的審查負擔(dān)，這也是當(dāng)場準(zhǔn)予登記所必備的條件,。如何減輕,，實行商事登記分類制是一條有效途徑。

所謂分類制,，不是指商事登記主體的分類,，而是難易程度的分類，一般可分為兩類,；普通類和特殊類,。普通類由注冊登記人員當(dāng)場決定，提交的申請材料實行固化,，注冊登記人員只有是否符合固化條件的裁量權(quán),，不具有增加或者減少提交申請材料的裁量權(quán)，包括擴展材料增加的裁量權(quán),。換言之,，對于普通類事項的核準(zhǔn)登記，注冊登記人員只能照固化的要求辦理,，不得自行增加或者減少,。筆者認為，目前至少下列登記事項可以列入普通類：

1,、不涉及前置審批的單純經(jīng)營范圍變更,；

2、有房屋產(chǎn)權(quán)證等合法有效住所使用證明或者由商務(wù)公司托管的單純住所（經(jīng)營場所）變更登記,；

3,、遷出本登記管轄區(qū)的變更登記；

4,、沒有發(fā)現(xiàn)糾紛，有相應(yīng)符合法律規(guī)定的證明文件的單純法定代表人變更登記,；

5,、簡單的法人企業(yè)、合伙企業(yè),、個人獨資企業(yè)和農(nóng)民專業(yè)合作社法人的分支機構(gòu)設(shè)立登記以及負責(zé)人變更登記,；

6,、持有人民法院生效裁判文書，依法可以直接辦理的股東名稱（姓名）變更登記,；

7,、依法無需召集股東會即可轉(zhuǎn)讓股權(quán)的變更登記；

8,、符合簡易注銷登記條件的注銷登記,；

9、其他登記機關(guān)認為可以適用及時辦理的登記事項,。

隨著登記規(guī)范的進一步提升,，普通類登記事項應(yīng)逐步擴大，至少90%的登記事項應(yīng)當(dāng)列入普通類,。

下列登記事項可以列入特殊類,；

1、發(fā)現(xiàn)公司產(chǎn)生內(nèi)部糾紛的變更登記事項,；

2,、需要聽證的登記事項；

3,、人民法院已經(jīng)凍結(jié)股權(quán)的變更登記事項,；

4、有歷史遺留問題的改制企業(yè)涉及股東名稱,、法定代表人等變更登記的,；

5、股東人數(shù)在10人以上涉及股東權(quán)益的變更登記事項,；

6,、股份有限公司、有限合伙企業(yè)以及需要前置審批的除普通類以外的設(shè)立,、變更登記事項,；

7、其他登記機關(guān)認為疑難復(fù)雜的登記事項,。

普通類與特殊類可以根據(jù)情況進行轉(zhuǎn)換,。程序上由注冊登記人員提出，報登記注冊機構(gòu)負責(zé)人同意實行轉(zhuǎn)換,。特殊類事項需啟動實質(zhì)審查程序,。

實行商事登記事項分類，前提是申請材料需要予以固化,，從而大幅度減輕注冊登記人員的審查負擔(dān),。

三、規(guī)范申請材料,，減輕注冊登記人員審查負擔(dān)

申請材料的規(guī)范程度越高,，注冊登記人員需要裁量的范圍也越小,，他們的審查的負擔(dān)自然也會越輕。

據(jù)調(diào)查了解,，杭州某區(qū)的商事登記窗口,，有的申請人排隊辦理時長超過2個小時，有的還無法當(dāng)天取號當(dāng)天辦理,。為什么會出現(xiàn)這種狀況呢,？除了登記條件放寬，申請辦理登記的數(shù)量大幅增加外,，主要是注冊登記人員審查申請?zhí)峤坏牟牧腺M時較多,。一個公司章程，有的有十幾頁,，從頭至尾看一遍,，仔細點至少要15分鐘；由于規(guī)范差,，標(biāo)準(zhǔn)難以把握,，需要仔細看的申請材料何止一個公司章程。

注冊登記人員對申請材料的審查,，可以說是謹小慎微,，到了連錯別字都不放過的地步。由于股東虛假簽字,，常常成為商事登記敗訴的主因,，所以為避免此類狀況，注冊登記人員還需要調(diào)出影印檔案對申請材料的筆跡進行比對工作,。也因為審查過于嚴(yán)格,，有的股東會決議或者公司章程僅僅是幾個錯別字，被要求重新制作,，造成申請人的不滿,。

筆者認為，減輕注冊人員的審查負擔(dān),。最主要的是轉(zhuǎn)變觀念,，強化規(guī)范。

（一）充分尊重“指定代表或者共同委托代理人”的授權(quán)權(quán)利,，允許其在授權(quán)范圍內(nèi)當(dāng)場修正申請文件的文字錯誤

實踐中,，往往就因為申請文件的一個錯字，一句不適當(dāng)詞句,，而被退回重新制作相關(guān)文件,。如僅因為“股東會決議”與“股東會決定”的一字之差，而被退回重新再來,。如果我們充分尊重“指定代表或者共同委托代理人”的授權(quán)權(quán)利,，加以作一定的完善，上述問題完全可以當(dāng)場修正,，當(dāng)場予以核準(zhǔn)登記,。

《公司登記管理條例》第五十二條第一款第（三）項規(guī)定“申請文件、材料存在可以當(dāng)場更正的錯誤的,，應(yīng)當(dāng)允許申請人當(dāng)場予以更正,，由申請人在更正處簽名或者蓋章，注明更正日期,；經(jīng)確認申請文件,、材料齊全，符合法定形式的,，應(yīng)當(dāng)決定予以受理,。”這里的所謂申請人,，應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)授權(quán)的“指定代表或者共同委托代理人”,。這從法律授權(quán)委托關(guān)系而言是成立的?！爸付ù砘蛘吖餐写砣恕鲍@得相應(yīng)授權(quán),，他在授權(quán)范圍的行為，效力及于指定人或者授權(quán)委托人（對其具有法定約束力）,。國家工商總局的企業(yè)登記申請格式文書《指定代表或者共同委托代理人證明》,，就有“核對登記材料中的復(fù)印件并簽署核對意見”“修改企業(yè)自備文件的錯誤”“修改有關(guān)表格的填寫錯誤”等等授權(quán)委托內(nèi)容。

故原則上申請人提交的申請文件中,，屬于申請人簽署的相關(guān)文件,，包括公司章程、股東會決議等等,，出現(xiàn)明顯錯誤的,，只要不作實質(zhì)性改變都可以授權(quán)“指定代表或者共同委托代理人”當(dāng)場予以修正。

（二）強化商事登記規(guī)范,，制定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)文本,。

十幾年來，各地對于公司注冊登記必須提交的公司章程,、股東會決議,、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等等制作了相應(yīng)的參考文本，這對提高公司登記效率是有益的,，但同時也帶來負面作用,。第一，參考文本不夠精細，基本是執(zhí)法人員自身對公司法理解的基礎(chǔ)上制定的,，應(yīng)該是個原則文本,，并不一定都適合具體公司的需要；第二,，既然是參考文本,，就允許申請人在此基礎(chǔ)上進行修改或者干脆另起爐灶，這又勢必增加注冊登記審查人員的負擔(dān),；第三,，這種逐字逐句的審查是很繁瑣的，因而注冊登記人員為減輕自己的負擔(dān),，往往將參考文本作為范本,，強行要求申請人按照此修改，不得越雷池一步,。因此,，參考文本弊病也是顯而易見的。

為此建議以政府購買服務(wù)的形式,，由大專院校,、專業(yè)律師以及注冊登記專業(yè)人員等研究起草公司登記應(yīng)當(dāng)提交的法律文件標(biāo)準(zhǔn)文本（主要是公司章程等文本），可以按商事主體的不同類型,、不同需要設(shè)置若干類標(biāo)準(zhǔn)文本,。而且起草的文本還可以通過向社會公開征求意見的形式，加以完善,。

標(biāo)準(zhǔn)文本直接上網(wǎng)允許公眾下載,，下載文本在技術(shù)上應(yīng)含有制定單位的水印等防偽痕跡。申請人選擇標(biāo)準(zhǔn)文本的,，除企業(yè)名稱,、股東姓名等填寫事項以外，不可改動,。登記注冊人員不再對選擇使用標(biāo)準(zhǔn)的申請材料進行審查,。這在國外公司登記中也有這種形式，如澳大利亞公司登記,。當(dāng)然申請人也可以自行制定公司章程等文件,，但一般的中小公司完全可以選擇適用標(biāo)準(zhǔn)文本。如此標(biāo)準(zhǔn)文本的適用率應(yīng)該在90%以上,，包括設(shè)立,、變更和注銷登記都可選擇使用標(biāo)準(zhǔn)文本。

（三）規(guī)范申請材料的審查標(biāo)準(zhǔn)

對商事登記申請材料進行審查,，并作出是否登記的決定是行政執(zhí)法的基本要求,，但審查的范圍不能無限擴大,，僅限于自己的職責(zé)范圍。擅自擴大,，不僅“吃力不討好”,，還有違依法行政。故規(guī)范申請材料的審查標(biāo)準(zhǔn),，有效控制對申請材料是否符合要求的裁量權(quán),，是保障商事登記規(guī)范統(tǒng)一的實踐要求。

規(guī)范商事登記申請材料的審查標(biāo)準(zhǔn),，不僅僅是申請材料本身審查要求，還要顧及對登記事項的審查范圍,。第一,，盡可能固化申請材料，縮小裁量范圍,。也即絕大部分申請材料的審查主要對象是固化申請材料,，“照準(zhǔn)執(zhí)行”即可；只有特殊類的才需要一定的裁量權(quán),，但此裁量權(quán)也需要有一個框架,，并規(guī)定各級商事登記機關(guān)的裁量權(quán)限。第二,，需要明確“營業(yè)執(zhí)照是合法經(jīng)營憑證”的有限性,，不能誤認為只要有了營業(yè)執(zhí)照，其經(jīng)營行為就是合法的,。比如開個飯館,，僅憑營業(yè)執(zhí)照仍然不能合法經(jīng)營飯館，還需要領(lǐng)取后置的餐飲食品經(jīng)營許可證方可開業(yè),；還有領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照,，但經(jīng)營中產(chǎn)生噪聲等環(huán)境影響，如此經(jīng)營也不是合法的,。明確“營業(yè)執(zhí)照合法經(jīng)營憑證”的有限性,，’目的在于商事登記機關(guān)在登記中，無需考慮申請人領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后能否取得后置許可,，也無需考慮因其經(jīng)營方式問題導(dǎo)致違反其他法律法規(guī)的行為,，只要符合商事登記條件即予以登記。第三,，簡化程序是手段,，不是目的。合法規(guī)范才是目的,。簡化程序不能逾越依法行政的底線,。有的放寬登記條件,，挑戰(zhàn)依法行政，反而更不利于申請人以及利害關(guān)系人,，也容易使商事登記機關(guān)自身陷入被動,。

商事登記制度的改革，自然涉及到“事中事后監(jiān)管”的問題,，很多商事登記中的問題,，還需要監(jiān)管手段予以解決，比如拿別人身份證開公司的問題,，商事登記自身無法解決,。

 2017年8月23日 

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