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建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理難點與法律適用 作者：陳昶屹 中國人民大學(xué)民商法博士 中國社會科學(xué)院博士后 建設(shè)工程的范圍與民事案由 n1、建設(shè)工程范圍： （1）土木工程 （2）建筑工程 （3）線路管道和設(shè)備安裝工程 （4）裝修工程 n2,、民事案由：建設(shè)工程合同糾紛包括 n（1）建設(shè)工程勘察合同糾紛 n（2）建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛 n（3）建設(shè)工程施工合同糾紛（一般） n（4）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛 n（5）建設(shè)工程分包合同糾紛 n（6）建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛 n（7）裝飾裝修合同糾紛（特殊） n（8）鐵路修建合同糾紛 n（9）農(nóng)村建房施工合同糾紛 n結(jié)論：裝修工程屬于建設(shè)工程范圍,，但案由上屬于獨立于建設(shè)工程施工合同糾紛之外的裝修裝修合同糾紛 1合同效力審查范式與建設(shè)工程施工合同效力審查 合同效力審查 1、主體締約能力 2,、客體標(biāo)的對象 3,、內(nèi)容合規(guī)合法 4、形式合約合法 建設(shè)工程合同效力 1,、主體：工程資質(zhì) 違法轉(zhuǎn)包 非法分包 2,、標(biāo)的：招投標(biāo) 3、內(nèi)容：規(guī)劃,、建筑等法律法規(guī) 4,、形式：合同備案 目的：保證工程的質(zhì)量 無效建設(shè)施工合同類型歸納之一： 1、違反招投標(biāo)法的強制性規(guī)定類 （1）必須招標(biāo)而招標(biāo)或中標(biāo)無效 （2）低于底標(biāo)訂立合同 （3）實質(zhì)性變更中標(biāo)核心內(nèi)容 （4）商業(yè)行賄回扣變標(biāo)類 招投標(biāo)方式訂立建設(shè)工程施工合同的成立認(rèn)定難點 n1,、事實判斷：成立與未成立,、生效與未生效 n 價值判斷：有效與無效 n2、建設(shè)工程施工合同的訂立方式：直接發(fā)包與招標(biāo)發(fā)包 n3,、難點：招標(biāo)發(fā)包的合同成立時間——發(fā)出中標(biāo)通知書的效力認(rèn)定 n分析：招標(biāo)——要約邀請,、投標(biāo)——邀約、定標(biāo)——承諾（學(xué)術(shù)界與司法實務(wù)界無爭議） n現(xiàn)實問題：發(fā)出中標(biāo)通知書后,，未簽訂書面建設(shè)工程施工合同,，合同成立與否？ n爭議問題：發(fā)出中標(biāo)通知書的法律后果認(rèn)定分歧 n爭議緣由：建設(shè)工程合同的書面要式主義 nA,、發(fā)出中標(biāo)通知書——承諾生效,、合同成立、違約責(zé)任 nB,、發(fā)出中標(biāo)通知書,、未簽訂書面合同——合同未成立,、締約過失 n結(jié)論：第一種正確，理由：招投標(biāo)法第45條第2款采用中標(biāo)通知書承諾的發(fā)信主義而非合同法規(guī)定承諾的到達(dá)主義 n 雙方不簽訂合同而直接施工,，在施工過程中或工程結(jié)束后雙方發(fā)生爭議,。此時招投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)作為解決雙方爭議的依據(jù)。 無效建設(shè)施工合同類型歸納之一： n（1）必須招標(biāo)而招標(biāo)或中標(biāo)無效 n在國家發(fā)改委2000年5月1日發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中,，對于《招投標(biāo)法》第三條涉及的項目的性質(zhì),、規(guī)模進(jìn)行了細(xì)化，屬于該規(guī)定內(nèi)的項目應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為必須進(jìn)行招投標(biāo)的項目,；不屬于該規(guī)定范圍內(nèi)的項目,，不宜認(rèn)定屬于法律法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的項目。 n 第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察,、設(shè)計,、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購,，必須進(jìn)行招標(biāo)： n工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 n（２０００年４月４日國務(wù)院批準(zhǔn)２０００年５月１日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布） （3）實質(zhì)性變更中標(biāo)核心內(nèi)容 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂改變工期、工程價款,、工程項目性質(zhì)等中標(biāo)結(jié)果的協(xié)議（主觀原因）,，應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容；合同的實質(zhì)性內(nèi)容一般指工程量,、工程質(zhì)量,、工程價款、施工工期等內(nèi)容,。如發(fā)生實質(zhì)性變更,，應(yīng)當(dāng)以備案合同作為結(jié)算依據(jù),。 協(xié)議變更合同是法律賦予合同當(dāng)事人的一項基本權(quán)利。建設(shè)工程開工后,，因設(shè)計變更,、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等（客觀原因），發(fā)包人與承包人通過補充協(xié)議,、會談紀(jì)要,、往來函件、簽證等洽商記錄形式變更工期,、工程價款,、工程項目性質(zhì)的，不應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容,。 （4）商業(yè)行賄回扣變標(biāo)類 中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn),、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利,、向建設(shè)方捐款等承諾,，亦應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。 無效建設(shè)施工合同類型歸納之二： 2,、違反工程資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)類 沒有取得資質(zhì)（絕對無效） 借用他人資質(zhì)（絕對無效）：沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效 超越資質(zhì)等級（效力待定）：在建設(shè)工程竣工前（非法庭辯論終結(jié)前）取得相應(yīng)資質(zhì)等級,，按有效處理 難點：一般資質(zhì)（總承包資質(zhì)）與專業(yè)資質(zhì)對工程合同效力認(rèn)定的影響？ 例如：房屋建筑工程施工總承包一級與鋼結(jié)構(gòu)工程承包資質(zhì) 分析：建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包,、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列 關(guān)鍵：查詢專業(yè)承包資質(zhì)是否被施工總承包資質(zhì)覆蓋,，如果覆蓋則一般資質(zhì)有效，不覆蓋則屬于超越資質(zhì)等級的情形而認(rèn)定無效 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋：第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定,，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； （二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的,。 第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級,，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的,，不予支持。 建筑法第二十六條：承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書,，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程,。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書,、營業(yè)執(zhí)照,，以本企業(yè)的名義承攬工程。 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第五條：建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包,、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列,。第十三條 建筑業(yè)企業(yè)可以申請一項或多項建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì),；申請多項建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)選擇等級最高的一項資質(zhì)為企業(yè)主項資質(zhì),。 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見：（七）選擇總承包序列某一類別資質(zhì)作為本企業(yè)主項資質(zhì)的,，可申請總承包序列內(nèi)各類別資質(zhì)。取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè),，不再申請總承包資質(zhì)覆蓋范圍內(nèi)的各專業(yè)承包類別資質(zhì),，即可承攬專業(yè)承包工程?？偝邪髽I(yè)投標(biāo)或承包其總承包類別資質(zhì)覆蓋范圍以外的專業(yè)工程,，須具備相應(yīng)的專業(yè)承包類別資質(zhì)；總承包企業(yè)不得申請勞務(wù)分包類別資質(zhì),?？偝邪悇e覆蓋的相應(yīng)專業(yè)承包類別的對照表，另行制定印發(fā)后執(zhí)行,。 《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書,，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程,。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程,。 無效建設(shè)施工合同類型歸納之三： 3、非法轉(zhuǎn)包,、分包類 建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包,。 施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。 承包人非法轉(zhuǎn)包,、違法分包建設(shè)工程的行為無效,。 承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人,。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成,。 非法轉(zhuǎn)包是指承包人將其承包的全部工程都交由第三人完成。 違法分包是指承包人將其承包的部分工程肢解為若干部分后,，全部交由若干單位或個人完成的情形,。 注意：對于將全部工程勞務(wù)都分包給第三人的，只要第三人具有勞務(wù)資質(zhì),，則勞務(wù)分包合同有效,。但如是將整個工程肢解分包給若干勞務(wù)隊伍，則屬違法分包,，分包合同效,。 合同法第五十二條第（五）項：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,。 《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七條：建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位,。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包,。第二十五條施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程,。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程,。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程,。 合同無效后收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得的審判實踐 n適用情形：出現(xiàn)因違法分包,、轉(zhuǎn)包、出借資質(zhì)等情形而認(rèn)定合同無效 n問題：是否適用于所有建設(shè)工程施工合同無效的情形,？ n實踐做法之一：在作出判決的同時出具收繳決定書收繳違法所得,，由執(zhí)行庭執(zhí)行 n實踐做法之二：在判決中將非法所得歸于實際施工人，收繳一事不了了之 n實踐做法之三：給違法一方所在地的建設(shè)行政主管部門提出司法建議,，建議由建設(shè)行政主管部門按照《建筑法》的規(guī)定進(jìn)行處罰,，不在案件判決中直接涉及。 無效合同的處理方法之：陰陽合同 n如“非備案合同”對“備案合同”發(fā)生實質(zhì)性變更,，應(yīng)當(dāng)以備案合同作為結(jié)算依據(jù),。 n如果“非備案合同”與“備案合同”在工程價款給付時間、施工工期,、墊付工程款等不影響工程價款結(jié)算的方面存在差異時,，而且雙方實際是按照“非備案合同”履行的，可以考慮按“非備案合同”約定確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù),。 建設(shè)工程合同中的履行抗辯問題 n“次要義務(wù)的不履行不能對抗主義務(wù)的履行請求”的原則： n不移交竣工資料,、施工圖紙如果構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,，但不足以吞并或抵消償付工程款主要義務(wù),，除非雙方在合同中已明確約定以移交竣工資料、施工圖紙作為給付工程款的前提條件,。 建設(shè)工程竣工驗收義務(wù)與竣工交付 n驗收合格交付原則 n驗收流程：提交竣工驗收報告——組織驗收——驗收合格（備案）——交付使用 n四方驗收：設(shè)計,、建設(shè)、施工,、監(jiān)理 n法律后果：未驗收而交付使用（視為合格）,，建設(shè)方喪失質(zhì)量抗辯權(quán) n注意問題：喪失以質(zhì)量抗辯拒付工程款的權(quán)利，但不影響工程保修期內(nèi)的保修義務(wù)履行,。 合同法第二百七十九條 建設(shè)工程竣工后,，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收,。驗收合格的,，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程,。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后,，方可交付使用;未經(jīng)驗收或者驗收不合格的,，不得交付使用。 建筑法第六十一條 交付竣工驗收的建筑工程,，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件,。建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后,，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的,，不得交付使用,。 建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第十六條 建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計,、施工,、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗收。 建設(shè)工程竣工驗收應(yīng)當(dāng)具備下列條件： （一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容,； （二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料,； （三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗報告,； （四）有勘察,、設(shè)計、施工,、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件,； （五）有施工單位簽署的工程保修書。 建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的,，方可交付使用,。 建設(shè)工程司法解釋第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后,，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任,。 第十四條 當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的,，按照以下情形分別處理： ?。ㄒ唬┙ㄔO(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的,，以竣工驗收合格之日為竣工日期； ?。ǘ┏邪艘呀?jīng)提交竣工驗收報告,，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期,； ?。ㄈ┙ㄔO(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期,。 竣工結(jié)算原則 n區(qū)分建設(shè)工程施工合同有效和無效（區(qū)分驗收是否合格） n合同有效：包干價,、 n合同無效：經(jīng)竣工驗收合格，參照合同約定支付工程價款 n經(jīng)竣工驗收不合格的,，按照以下情形分別處理： n（1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持,； n（2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,，承包人請求支付工程價款的，不予支持,。 n（3）因建設(shè)工程不合格造成的損失,，發(fā)包人有過錯的（提供的設(shè)計有缺陷；提供或者指定購買的建筑材料,、建筑構(gòu)配件,、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；直接指定分包人分包專業(yè)工程等）也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,。 建設(shè)工程司法解釋第二條 建設(shè)工程施工合同無效,，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的,，應(yīng)予支持,。 第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的,，按照以下情形分別處理： ?。ㄒ唬┬迯?fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的,，應(yīng)予支持,； （二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,，承包人請求支付工程價款的,，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失,，發(fā)包人有過錯的,，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一,，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任： （一）提供的設(shè)計有缺陷； ?。ǘ┨峁┗蛘咧付ㄙ徺I的建筑材料,、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn),； ?。ㄈ┲苯又付ǚ职朔职鼘I(yè)工程。 承包人有過錯的,，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任,。 開工時間、竣工時間的確定 n重要性：開工,、竣工時間關(guān)系工期確定,、關(guān)系工期順延、關(guān)系遲延違約認(rèn)定及違約金,、遲延利息起算 n開工時間：進(jìn)場時間,、交底時間、取得施工許可證時間 n注意：當(dāng)前述幾個時間不一致,，以哪個時間為準(zhǔn),？ n取得開工許可證時間在后的，以取得開工許可證時間為準(zhǔn) n竣工時間：驗收合格之日（一般情況） n拖延組織驗收的,，以提交驗收報告之日為準(zhǔn) n未經(jīng)驗收而擅自使用,，以工程交付之日為準(zhǔn) n注意：實踐中，往往先交付使用,，后補辦竣工驗收備案的,，以哪個為準(zhǔn)？ 以交付使用時間為準(zhǔn)（有爭議：有判決以補辦驗收備案時間為準(zhǔn)） 工期的確定 n一般的工期確定：按前述規(guī)則確定開工時間與竣工時間,，即為工期 n難點：工期順延問題——關(guān)系遲延違約責(zé)任或窩工,、停工損失責(zé)任認(rèn)定 n工期：總體工期與單體工程工期 n工期順延的因素及認(rèn)定：1、施工許可證遲延 n2,、施工條件不具備 n3,、設(shè)計變更 n4、停水,、停電,、天氣、氣候 n5,、工人討要工資停工,、周圍居民干擾 n6、工程進(jìn)度款支付,、材料提供遲延 n7,、工程質(zhì)量發(fā)生爭議而鑒定 n工期順延問題可能涉及專業(yè)鑒定問題：例如設(shè)計變更導(dǎo)致工期變更 n工程合同外增項對工期認(rèn)定的影響：區(qū)分變更項還是額外增項 n注意：因不可抗力導(dǎo)致工期順延,，當(dāng)事人在協(xié)議中將不可抗力排除在免責(zé)事由之外的約定的效力認(rèn)定問題,？ 建設(shè)工程司法解釋第十五條 建設(shè)工程竣工前,，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的,，鑒定期間為順延工期期間,。 關(guān)于工程質(zhì)量達(dá)標(biāo)或參評建筑獎項的責(zé)任認(rèn)定 n質(zhì)量評級與評獎：合同中約定達(dá)到何種級別或獲得何種獎項？ n例如：級別——優(yōu)良樣本 等級 獎項——魯班獎 n責(zé)任認(rèn)定重點：1,、是整體工程還是單項工程,？ n2、負(fù)責(zé)申報的主體是否明確,？ n3,、申報時間與驗收時間與付款時間的關(guān)系？ n4,、建設(shè)單位是否有擅自使用情形,？ n5、是否僅有保證條款而無罰則條款,？ n注意：僅有保證條款及罰則條款而無申報履行方式條款,，如何認(rèn)定保證條款效力？ 付款：付款結(jié)算依據(jù) n付款要素的關(guān)系：付款結(jié)算依據(jù)的確定,、付款額度的確定,、付款條件的確定、付款時間的確定,、付款進(jìn)度的確定,、付款范圍的確定 n付款結(jié)算依據(jù)：有效合同、備案合同,、結(jié)算協(xié)議,、造價鑒定 n注意問題：建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無效后，如何確定付款結(jié)算依據(jù),？ n具體做法：在雙方?jīng)]有簽訂備案合同的情況下,，建設(shè)工程施工合同無效但工程經(jīng)竣工驗收合格或已交付使用，承包人可以請求參照合同約定支付工程款,。 ⑴如果雙方簽訂了結(jié)算協(xié)議,，可以依據(jù)結(jié)算協(xié)議確定工程總價款。 ⑵雙方?jīng)]有簽訂結(jié)算協(xié)議,，則應(yīng)通過造價鑒定來確定工程總價款,。此時仍應(yīng)當(dāng)以雙方簽訂的無效合同作為鑒定依據(jù)，除非雙方均同意不以該合同為鑒定依據(jù),。 ⑶此時發(fā)包人仍應(yīng)支付拖欠工程款的利息,。 付款：付款額度 n付款額度：付款結(jié)算（包干價、暫定價、綜合單價,、調(diào)整價等） n工程造價鑒定的適用條件,、范圍及方法 n注意：發(fā)包方能否以合同約定是固定價結(jié)算為由拒付增項工程的工程款？ n在有些建筑工程施工合同中,，雙方約定采用固定價方式結(jié)算工程價款,，但實際施工過程中雙方通過洽商變更增加或減少部分施工項目，由此產(chǎn)生是否仍適用合同約定的固定價結(jié)算的問題,。 n處理方法： ⑴如果發(fā)生洽商變更,，應(yīng)看雙方合同中約定是否增減合同價款，或雙方有無另行約定,； ⑵在約定采用固定價結(jié)算時,，如果工程沒有完成,，則應(yīng)采取“按比例鑒定法”來確定應(yīng)付工程款,，即讓鑒定機構(gòu)算出在同一取費標(biāo)準(zhǔn)下已完工程部分的價款和整個合同工程價款,，將兩者比例乘以合同約定的固定價。 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定,，當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理,；沒有約定的,，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息,?！〉谑藯l 利息從應(yīng)付工程價款之日計付,。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,，下列時間視為應(yīng)付款時間： （一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日,； （二）建設(shè)工程沒有交付的,，為提交竣工結(jié)算文件之日,； （三）建設(shè)工程未交付,，工程價款也未結(jié)算的,，為當(dāng)事人起訴之日,。 第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款,，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的,，不予支持,。
n付款條件：有約定從約定,，無約定必須具備工程進(jìn)度驗收,、竣工驗收,、工程交付、工程結(jié)算等 n注意1：當(dāng)事人約定,，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的,，按照約定處理,。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持,。 n限制條件：必須是當(dāng)事人將“收到竣工結(jié)算文件后,，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的意思表示明確訂入合同條款或者另外達(dá)成協(xié)議,，同時對具體的答復(fù)期限也必須有明確的約定,，否則不能適用“不答復(fù)視為認(rèn)可”這一規(guī)定,。 n在適用“不答復(fù)視為認(rèn)可”這一規(guī)定時還應(yīng)注意由于承包人所報送的結(jié)算資料通常含有許多“水分”,，因此法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行必要的審核。如果發(fā)現(xiàn)其中有明顯虛報的部分,，應(yīng)當(dāng)主動予以剔除,，盡力避免當(dāng)事人之間利益顯著失衡。如果發(fā)現(xiàn)承包人報送的結(jié)算資料與實際情況存在顯著性的大的差距,，則應(yīng)當(dāng)委托專業(yè)鑒定部門進(jìn)行鑒定。 n注意2：實踐中，約定分包單位或掛靠單位等待發(fā)包人結(jié)算完畢之后再結(jié)算付款的約定效力,？發(fā)包人與承包人造價結(jié)算損害實際施工人結(jié)算利益的效力,？ 付款：付款時間與付款范圍 n付款時間（遲延利息起算時間）：有約定的,，從約定；當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,，下列時間視為應(yīng)付款時間： n（1）建設(shè)工程已實際交付的,，為交付之日,； n（2）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日,； n（3）建設(shè)工程未交付,，工程價款也未結(jié)算的,，為當(dāng)事人起訴之日,。 付款范圍：進(jìn)度款,、結(jié)算尾款,、違約金或遲延利息,、質(zhì)量保證金 注意：質(zhì)量保證金返還責(zé)任與工程保修責(zé)任的區(qū)別、質(zhì)保金返還時間不等于工程保修期屆滿時間 工程質(zhì)量瑕疵抗辯與工程款支付,、工程質(zhì)量保修的關(guān)系 n工程質(zhì)量的確定：工程質(zhì)量鑒定予以確定 n發(fā)包人工程質(zhì)量瑕疵抗辯：因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理,、返工或者改建,，發(fā)包人請求減少支付工程價款的,，應(yīng)予支持。 n注意：驗收合格與工程質(zhì)量瑕疵的關(guān)系,、價款減少與保修責(zé)任的關(guān)系,、質(zhì)量瑕疵抗辯中反駁與反訴的關(guān)系 n工程質(zhì)量瑕疵的處理：區(qū)分驗收合格前與驗收合格后 n驗收合格前：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： n（1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的,，應(yīng)予支持,； n（2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的,，不予支持,。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的,，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,。 n驗收合格后：質(zhì)量保修責(zé)任、質(zhì)保金扣除,、損害賠償責(zé)任 建設(shè)工程施工合同中的解除權(quán)與合同解除問題 n解除方式：協(xié)商解除,、法定解除權(quán)解除、約定解除權(quán)解除,、任意解除權(quán)解除,、附解除條件或期限的解除 n發(fā)包人的法定解除權(quán)： （1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （2）合同約定的期限內(nèi)沒有完工,，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的,； （3）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的,； （4）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包,、違法分包 n承包人的法定解除權(quán)： （1）未按約定支付工程價款的； （2）提供的主要建筑材料,、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的,； （3）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。致使承包人無法施工,，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù),。 n問題與爭議：發(fā)包人是否享有承攬人的任意解除權(quán)？ n解除的效果：支付已完工程價款,、賠償對方的損失 n建設(shè)工程施工合同解除后,，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款,；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的,，參照不合格工程處理規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的,，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失,。 n問題與爭議：解除賠償?shù)膿p失是否包括無過錯方工程的預(yù)期利潤？ 建設(shè)工程施工合同的訴訟構(gòu)造 n廣義建設(shè)工程施工合同類型：建設(shè)工程施工合同,、分包合同,、轉(zhuǎn)包合同、勞務(wù)分包合同、擴大勞務(wù)分包合同,、包清工合同等 n當(dāng)事人：發(fā)包人,、設(shè)計人、勘察人,、監(jiān)理人,、總承包人、專業(yè)分包人,、實際施工人,、非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人,、實際施工班組工長（包工頭）,、勞務(wù)工人等 n訴訟構(gòu)造：原被告及第三人如何確定 n建設(shè)工程質(zhì)量（減價、損害賠償類）類：發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟,。 n拖欠工程款（質(zhì)保金）類：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理,。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任 n注意：實踐中,，包工頭在無施工單位主體的情況下以個人名義起訴主張討要工程款時如何確定原被告及第三人,？ 訴訟構(gòu)造之：包工頭以實際施工人名義討要全部班組工人勞務(wù)工程款 n在一些案件中,，包工頭主張全班組工人的勞務(wù)費,。這時為保護工人利益,，防止包工頭不將勞務(wù)費發(fā)給工人，通常是要求全班組工人起訴,。但有時班組工人已撤場返還原籍,。如果堅持讓工人自己來起訴，會增加訴累,。 n具體做法： n①為防止包工頭攜款潛逃導(dǎo)致工人無法實際獲取勞務(wù)費，因此一般情況下包工頭不能作為原告起訴索要全班組的勞務(wù)費,。 n②包工頭如果與上一級發(fā)包單位之間存在合同關(guān)系,，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同追索承包費用，而不是班組工人的勞務(wù)費,。包工頭將工程款取走,，也不能免除非法發(fā)包、轉(zhuǎn)包單位對拖欠工人勞務(wù)費所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的連帶給付責(zé)任,。 n③如果包工頭明確追索的是每個工人的勞務(wù)費,，并且引用關(guān)于保護農(nóng)民工的相關(guān)規(guī)定，要求前幾手發(fā)包、轉(zhuǎn)包單位共同承擔(dān)連帶責(zé)任,，則告知其應(yīng)當(dāng)由工人自己來起訴,。 訴訟構(gòu)造之：農(nóng)民工追索勞務(wù)費時是否必須追加包工頭為被告 n在許多勞務(wù)糾紛案件中，農(nóng)民工往往將工程承包單位與發(fā)包單位列為被告,，包工頭也直接以農(nóng)民工身份所要勞務(wù)費,，并且還充當(dāng)農(nóng)民工一方的證人或訴訟代理人，在該種情況下應(yīng)否追加包工頭為被告,？ n具體做法： n如果農(nóng)民工與承包單位之間并無直接的用工關(guān)系,，是承包單位將工程違法轉(zhuǎn)包給包工頭，包工頭自行招工,、自行管理,，自己發(fā)工資的，則應(yīng)當(dāng)將包工頭追加為被告,。這樣有利于查清事實,、分清責(zé)任，也可減少虛假訴訟,。 n⑴如果農(nóng)民工在起訴時沒有告包工頭,，法院應(yīng)向農(nóng)民工釋明，要求追加包工頭為被告,。如果農(nóng)民工在釋明后不同意追加包工頭,，法院應(yīng)依職權(quán)追加。 n⑵如果單位對農(nóng)民工是否曾在工地工作及工作量提出質(zhì)疑的,，法院應(yīng)要求農(nóng)民工一方舉出相應(yīng)證據(jù),，并對證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真審查，避免出現(xiàn)訴訟欺詐,。 農(nóng)民工討要建設(shè)工程勞務(wù)款之責(zé)任形態(tài)及責(zé)任范圍 n責(zé)任形態(tài)：直接清償責(zé)任,、連帶清償責(zé)任n主體責(zé)任范圍： n包工頭對欠付工資承擔(dān)全部清償責(zé)任。 n勞務(wù)分包企業(yè)對包工頭欠付工資應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任,。 n總承包企業(yè)和建設(shè)單位在一般情況下,，僅在其欠付工程款的范圍內(nèi)，與勞務(wù)分包企業(yè),、包工頭對欠付工資承擔(dān)連帶清償責(zé)任 n但是,，如果建設(shè)單位、總承包企業(yè)將工程直接發(fā)包給不具有用工資質(zhì)的組織或者個人時,，應(yīng)當(dāng)對全部欠付工資與該組織或個人承擔(dān)連帶清償責(zé)任,。 （完） 不足之處或有其他意見或建議的歡迎大家留言討論
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來自： 涂嬌嬌 > 《建設(shè)工程》
