文|上海市高級人民法院民二庭

整理：儒者如墨

第一部分法官行使釋明權(quán)的目的和基本原則

一,、法官行使釋明權(quán)的目的是什么？

首先,，使案件的事實認(rèn)定最大限度地逼近客觀真實,；

其次，使案件的處理結(jié)果最大限度地實現(xiàn)公正,；

第三,，最大限度地減少影響訴訟效率的不當(dāng)因素,；

第四，最大限度地減少不和諧,、不穩(wěn)定因素,。

（1）法官通過行使釋明權(quán)，促使當(dāng)事人對不利于自己的事實主張進(jìn)行充分攻擊和防御,，及時提出充分的訴訟資料或陳述必要意見,，充分地行使訴訟權(quán)利，竭盡證明資源,，避免訴訟突襲,，避免當(dāng)事人因訴訟知識和訴訟技巧的欠缺而不當(dāng)喪失權(quán)利,，使案件的事實認(rèn)定最大限度地逼近客觀真實,；

（2）法官行使釋明權(quán)，也要避免當(dāng)事人無端喪失實體權(quán)利和訴訟權(quán)利,，在當(dāng)事人提出的法律主張明顯不當(dāng)?shù)臅r候,，通過釋明,，使案件的處理結(jié)果最大限度地實現(xiàn)公正；

（3）法官行使釋明權(quán)的目的,，還在于避免因當(dāng)事人法律知識和訴訟技巧的欠缺而影響訴訟效率,。有許多情況，法官如不加釋明和引導(dǎo),，會影響到訴訟效率,，甚至增加訟累；

（4）法官行使釋明權(quán),，還要最大限度地減少不和諧,、不穩(wěn)定因素。有的案件處理結(jié)果是公正的,，但其中的道理當(dāng)事人未完全理解,。這時，當(dāng)事人就不容易做到息訴服判,、主動履行判決,。法官通過行使釋明權(quán)，可以在一定程度上緩解這個問題,。

二,、法官行使釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循哪些原則？

(1) 中立原則,，指要求法官在釋明時保持中立的地位、以中立平等的態(tài)度對待各方當(dāng)事人,；

(2) 公開透明原則,，指要求法官應(yīng)當(dāng)公開向各方當(dāng)事人釋明相關(guān)問題,；

(3) 適度原則，指要求法官行使釋明權(quán)應(yīng)有限度,，不能干涉當(dāng)事人行使辯論權(quán)和處分權(quán),，不能替代當(dāng)事人提出訴訟抗辯和主張；

(4) 便利訴訟和便利當(dāng)事人原則,，一要有利于充分保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán),，二要有利于訴訟的順利進(jìn)行，有利于提高訴訟效率,。

三,、法官行使釋明權(quán)運用語言應(yīng)當(dāng)注意些什么問題？

法官應(yīng)使用中立,、規(guī)范,、通俗易懂的言語。

（1）語言規(guī)范,，避免不當(dāng)言行給當(dāng)事人造成不當(dāng)影響,，引起當(dāng)事人的合理懷疑；

（2）語言通俗易懂,，以當(dāng)事人真正理解為目標(biāo),，避免因語言的專業(yè)性無法讓當(dāng)事人理解；

（3）避免采用使當(dāng)事人產(chǎn)生抵觸情緒有違中立的語言,。

四,、原告未按照要求提供當(dāng)事人主體資格等方面的訴訟材料時應(yīng)當(dāng)如何釋明？

原告提出訴訟時未提供當(dāng)事人主體資格等訴訟材料的,，應(yīng)明確告知所缺材料及對材料的具體要求,。當(dāng)事人不提供或不按要求提供上述材料，可能導(dǎo)致駁回起訴的,，必須將此后果告知當(dāng)事人,。

因為，對于不符合立案要求的訴訟,，法官在不明確告知理由及補(bǔ)救措施的情況下就貿(mào)然駁回起訴,，當(dāng)事人就會面臨無法救濟(jì)的窘境，甚至可能走上私力救濟(jì)的途徑,，激化社會矛盾,。因此，法官必須進(jìn)行必要地說明,。

五,、法官行使釋明權(quán)，哪些屬于必須釋明事項？

釋明權(quán)行使的范圍一般包括法律問題和事實問題的釋明：

（1）法律的釋明,，包括解釋法律規(guī)定,、法律術(shù)語（如法律術(shù)語“回避”、“舉證期限”等）,、告知訴訟風(fēng)險,、執(zhí)行風(fēng)險，以及對法律關(guān)系和當(dāng)事人訴辯主張的釋明等,。

（2）事實的釋明,，包括對舉證責(zé)任的分配、證明要求,、舉證期限及舉證不能或遲延舉證的后果,，產(chǎn)生自認(rèn)后果的事項、舉證是否能夠達(dá)到證明要求等,。

第二部分證據(jù)交換過程中的釋明

六,、證據(jù)交換時，法官應(yīng)當(dāng)注意哪些問題,？

在開庭之前組織證據(jù)交換的,，應(yīng)當(dāng)充分利用這個機(jī)會為開庭審理創(chuàng)造有利條件。

（1）使當(dāng)事人更多地了解對方的訴訟主張,；

（2）使當(dāng)事人發(fā)表對對方訴訟主張的意見,；

（3）使當(dāng)事人充分閱看對方提交的證據(jù)；

（4）使當(dāng)事人能夠針對對方已經(jīng)提交的證據(jù)的表面充足性,、適格性,，進(jìn)行初步的意見交換；

（5）提示當(dāng)事人進(jìn)一步提供辯駁證據(jù)或補(bǔ)充證據(jù),；

（6）提示當(dāng)事人提供符合證據(jù)形式要件的證據(jù),，例如當(dāng)事人要求對方提供證據(jù)原件的，法官應(yīng)當(dāng)提示對方當(dāng)事人開庭時攜帶證據(jù)原件,；

（7）對需要提供辯駁證據(jù)或補(bǔ)充證據(jù)的,，應(yīng)當(dāng)確定具體的時間，并告知不按要求提供的法律后果,；

（8）對于當(dāng)事人已經(jīng)發(fā)表的質(zhì)證意見,，應(yīng)當(dāng)以筆錄形式予以固定。

七,、法官是否應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證責(zé)任的分配,？

舉證責(zé)任分配，實際上是明確當(dāng)事人舉證的分工,，及時明確各方當(dāng)事人的舉證責(zé)任,，有利于當(dāng)事人充分提供已方已經(jīng)掌握的證據(jù),，并進(jìn)一步收集證據(jù)。如果舉證責(zé)任不明確,，當(dāng)事人不明確舉證風(fēng)險和舉證要求,，有可能會產(chǎn)生怠證行為，從而發(fā)生不必要的證據(jù)失權(quán)后果,。

八、法官是否應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明已提交證據(jù)的表面充足性及適格性,？

實踐中,，有的法官在作出判決前向當(dāng)事人說明其已提交的證據(jù)表面充足性及適格性，有的法官則很少向當(dāng)事人作此說明,。

若不向當(dāng)事人說明已提交的證據(jù)表面充足性及適格性,，當(dāng)事人可能由于訴訟能力低下等原因，不知道已提交的證據(jù)是否充足,、適格,，容易出現(xiàn)不能積極補(bǔ)充或補(bǔ)正證據(jù)的情形。一旦判決作出認(rèn)定,，當(dāng)事人可能會再提出原未能及時舉出的證據(jù),，而影響糾紛的及時處理。

第三部分關(guān)于訴訟請求,、請求權(quán)基礎(chǔ)不明的釋明

九,、當(dāng)事人提出的訴訟請求不明確時，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明,？

原告的訴訟請求是案件審理的基本出發(fā)點,。原告訴訟請求不明確，法院審理就會無從下手,，案件審理就無法開展,。同時，訴訟請求越明確,，就越能夠做到審執(zhí)兼顧,。明確的訴訟請求應(yīng)當(dāng)能夠適合實際履行，便于執(zhí)行,。因此,，明確訴訟請求是案件順利審理和執(zhí)行的前提。

法院應(yīng)當(dāng)采取詢問,、告知等方式對原告進(jìn)行必要的釋明,，要求其明確訴訟請求。在具體方式上,，法官可以直接向當(dāng)事人發(fā)問,，或者向當(dāng)事人進(jìn)行法律知識的分析，讓當(dāng)事人將自己的訴訟請求陳述清楚。具體釋明內(nèi)容因當(dāng)事人提起的訴訟類型而異,。確認(rèn)之訴,、形成之訴、給付之訴的法律屬性各有不同,，在審查訴訟請求時也應(yīng)當(dāng)遵循不同要求,。

例如，原告的訴訟請求是要求被告償還損失一萬元,，其中“償”和“還”的含義不同,，法官必須問明其含義到底是“賠償”還是“返還”，還是兩種含義兼而有之,，如包含二者,，則賠償部分的數(shù)額和返還部分的數(shù)額應(yīng)分別明確。又如,，原告訴訟請求是要求被告賠償銀行利息損失若干元,，法官應(yīng)當(dāng)就該部分內(nèi)容詢問原告利息的種類、計算基數(shù),、利率以及時間范圍等,。

十、原告請求確認(rèn)民事行為效力的,，法官在審理中應(yīng)當(dāng)注意向當(dāng)事人釋明哪些內(nèi)容,？

（1）要求當(dāng)事人明確請求確認(rèn)的民事行為是有效、未生效,，還是無效,；

（2）尤其應(yīng)當(dāng)注意讓當(dāng)事人將民事行為的撤銷、變更與無效予以區(qū)別,。

十一,、原告請求確權(quán)的，法官在審理中應(yīng)當(dāng)注意向當(dāng)事人釋明哪些內(nèi)容,？

原告請求確權(quán)的,，應(yīng)當(dāng)明確權(quán)利主體、權(quán)利性質(zhì),、權(quán)利內(nèi)容,。

例如，原告請求確認(rèn)對物的所有權(quán),，應(yīng)當(dāng)明確是獨有還是共有,；如果是共有，則應(yīng)明確是共同共有,，還是按份共有,。再如,，原告請求確認(rèn)股東身份，則應(yīng)明確要求持有的股權(quán)名稱,、持股比例等,。

十二、原告請求變更,、撤銷或解除法律關(guān)系的,，法官在釋明時應(yīng)當(dāng)注意什么問題？

法官在釋明時應(yīng)當(dāng)注意：

（1）要求當(dāng)事人明確變更,、撤銷,、解除的法律關(guān)系具體內(nèi)容；

（2）當(dāng)事人請求變更法律關(guān)系的,，應(yīng)當(dāng)明確變更之前和變更之后的法律關(guān)系的內(nèi)容；

（3）當(dāng)事人混淆撤銷之訴和無效確認(rèn)之訴的,，法官應(yīng)當(dāng)通過釋明幫助當(dāng)事人理清概念,，避免當(dāng)事人陷入訴訟誤區(qū)。

十三,、當(dāng)事人請求解除合同或確認(rèn)合同無效,，對于合同解除或被確認(rèn)無效后的財產(chǎn)后果，法官是否應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)釋明,？

當(dāng)事人僅提出解除合同或確認(rèn)合同無效的訴訟請求,，對于合同解除或被確認(rèn)無效后的財產(chǎn)后果，未同時提出的,，一旦法院判決解除合同或確認(rèn)合同無效,，當(dāng)事人對于解除合同或確認(rèn)合同無效后的財產(chǎn)后果，必須通過另行起訴的方式來解決,，實為增加訟累,，不利于一攬子解決爭議。所以,，應(yīng)當(dāng)提倡法官在這種情況下通過行使釋明權(quán)提醒當(dāng)事人提出相關(guān)訴訟請求,。

當(dāng)然，經(jīng)法官釋明,，當(dāng)事人仍不愿就財產(chǎn)后果提出相關(guān)訴訟請求的,，法院只能按照當(dāng)事人現(xiàn)已提出的訴訟請求處理。

十四,、原告提起公司決議無效確認(rèn)之訴或公司決議撤銷之訴,，在審查訴訟請求時，法官應(yīng)當(dāng)注意釋明什么問題,？

實踐中,，當(dāng)事人有時會把決議撤銷之訴與決議無效確認(rèn)之訴混淆起來,，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效的當(dāng)作撤銷之訴提出，或者反之,。這種情況下,，法官如果不作適當(dāng)釋明，勢必發(fā)生簡單駁回當(dāng)事人訴訟請求的情形,。當(dāng)事人只得更換正確的請求后再行訴訟,，對方當(dāng)事人也必須兩次應(yīng)訴，徒增訟累,。所以,，這種情況下，法官應(yīng)當(dāng)將公司決議無效確認(rèn)之訴與公司決議撤銷之訴的區(qū)別告知當(dāng)事人,，促使當(dāng)事人正確地提出訴訟請求,。

十五、原告提起給付之訴,，法官在釋明時應(yīng)當(dāng)注意什么問題,？

法官在釋明時應(yīng)當(dāng)注意：

（1）原告請求被告給付標(biāo)的物的，應(yīng)當(dāng)要求明確給付的責(zé)任主體及標(biāo)的物的品名,、商標(biāo),、特性、種類,、金額,、數(shù)量等各項要素。例如,，原告請求被告給付金錢的,，應(yīng)當(dāng)要求原告明確給付的是債務(wù)本金，還是違約金或損害賠償金,，同時,，應(yīng)明確各項金錢債務(wù)的計算方法；又如,，原告請求被告給付購買的機(jī)器設(shè)備的,，應(yīng)當(dāng)明確設(shè)備的商標(biāo)、型號,、數(shù)量,、特性，以及是否還有其他相關(guān)單證或資料等,。

（2）原告請求履行一定行為的,，應(yīng)當(dāng)要求明確行為的履行主體、履行內(nèi)容,、履行方式等,，并審查是否便于執(zhí)行,。

十六、原告請求多名被告承擔(dān)責(zé)任的,，法官在審查訴訟請求時應(yīng)當(dāng)注意釋明什么問題,？

法官在釋明時應(yīng)當(dāng)注意：

（1）要求原告明確請求多名被告承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)，如是共同責(zé)任,、連帶責(zé)任,、按份責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任,，還是其他責(zé)任,；

（2）按份責(zé)任的，要求原告明確其要求被告承擔(dān)的具體債務(wù)金額等,。

十七,、對于特定物買賣合同糾紛，法官應(yīng)當(dāng)如何要求當(dāng)事人明確訴訟請求,？

法官可以要求當(dāng)事人對其訴訟請求明確以下內(nèi)容：

（1）確定特定物的名稱,、品種、商標(biāo),、尺寸、數(shù)量,、規(guī)格,、型號、條碼等特定標(biāo)準(zhǔn),；

（2）對于不能用文字準(zhǔn)確描述的,，區(qū)別以下不同情況予以處理：

其一，當(dāng)事人能夠提供樣品的,，且法院能夠長期保存的,，法院應(yīng)在雙方當(dāng)事人在場的情況下固定樣品，記明筆錄后由雙方當(dāng)事人簽字確認(rèn),，并將樣品附卷或另行保存,；

其二，因特定物自身特性（如大型物品,、生鮮食品等）,，法院難以保存樣品的，法院應(yīng)對涉案標(biāo)的物進(jìn)行現(xiàn)場勘查?，F(xiàn)場勘查時,，應(yīng)通知雙方當(dāng)事人到場，將勘查情況記明筆錄并由當(dāng)事人簽字確認(rèn),，必要時可以采用錄音,、錄像,、攝影等方式記錄現(xiàn)場勘查情況并將有關(guān)材料附卷保存。

十八,、原告訴請被告履行交付特定物義務(wù)的,，如特定物已經(jīng)不可能交付，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明,？

“原告,，你方訴請要求被告履行交付×××（特定物名稱）義務(wù)，本院現(xiàn)經(jīng)審理查明,，由于×××原因,，該特定物已不可能交付；

在特定物已經(jīng)不能交付的情況下,，你方是否愿意變更訴訟請求,，以替代履行方式解決糾紛（可以告知原告有哪些替代履行方式，如損害賠償,、交付替代物品等）,；

原告，如你方堅持不變更訴訟請求,，本院可能判決駁回你方的訴訟請求,。”

以上告知內(nèi)容,，應(yīng)當(dāng)記明筆錄,。

十九、在借款合同糾紛中,，涉及債務(wù)人配偶的事項,，法官如何釋明？

法官在釋明時應(yīng)當(dāng)注意：

（1）借款合同糾紛往往存在夫妻一方借款,，可能成為夫妻共同債務(wù)的情形,，債權(quán)人在起訴借款人獲得勝訴判決后，在執(zhí)行程序中,，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)需要追加配偶一方為被執(zhí)行人的情況,，但在執(zhí)行程序中追加往往存在困難。因此,，法官在案件審理中,，對當(dāng)事人要求追加債務(wù)人配偶為當(dāng)事人的申請，一般應(yīng)予準(zhǔn)許,，并對合同債務(wù)是否屬于共同債務(wù)作出認(rèn)定和處理,；

（2）債權(quán)人不愿意追加的，可告知其在審判程序中追加可減少將來在執(zhí)行程序中的麻煩,，否則,，將來如要求債務(wù)人的配偶一方對夫妻共同債務(wù)承擔(dān)責(zé)任,，則需另行訴訟；

（3）債權(quán)人僅以債務(wù)人為被告起訴并勝訴后,，又訴請債務(wù)人配偶或原配偶承擔(dān)連帶責(zé)任的,，法院應(yīng)對債務(wù)是否屬于共同債務(wù)作出認(rèn)定、處理,。

二十,、擔(dān)保合同糾紛中，對同一債權(quán)既有保證人又有債務(wù)人本人提供物保的案件,，法官如何釋明,？

法官應(yīng)當(dāng)作如下釋明：

（1） 債權(quán)人僅向保證人主張擔(dān)保責(zé)任的，法官應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明,，如債權(quán)人明確放棄物保的,，保證人對放棄部分予以免責(zé)，保證人只需對物保以外部分直接承擔(dān)責(zé)任,；

（2） 如債權(quán)人明確不放棄物保,，但又不在同一訴訟中提出，而僅僅向保證人主張擔(dān)保責(zé)任的,，可告知債權(quán)人：

“保證人只需對物保不足部分承擔(dān)保證責(zé)任,，如果本案判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任，由于你方尚未向債務(wù)人主張物的擔(dān)保責(zé)任,，故本案判決將不具備執(zhí)行條件,。你方可在擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)后，再就債權(quán)清償不足部分要求保證人履行本案判決,，承擔(dān)保證責(zé)任?！?/span>

二十一,、合同糾紛案件中涉及金錢給付的訴訟，法官在明確訴訟請求時,，應(yīng)當(dāng)如何兼顧執(zhí)行問題,？

法官應(yīng)當(dāng)注意明確以下問題：

（1）為便于債務(wù)人主動履行和強(qiáng)制執(zhí)行，法官在審理中可以詢問債權(quán)人是否申請?zhí)峁┢浔救俗鳛殚_戶人的銀行帳戶作為收款帳戶,，如債權(quán)人自愿提供的,，應(yīng)當(dāng)記明筆錄；

（2）明確履行的具體日期,，便于進(jìn)一步審理和將來的執(zhí)行,；

（3）代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的,，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人,，次債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的訴訟費用,，將在債權(quán)人實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付，以避免因債權(quán)人不了解法律規(guī)定而對法院的執(zhí)行產(chǎn)生不滿,。

二十二,、原告提出的訴訟請求涉及利息計算的，法官在審查訴訟請求時應(yīng)當(dāng)如何釋明,？

法官應(yīng)當(dāng)問明以下問題：

（1）本金金額,、幣種、利率種類以及分段計算的期間,；

（2）利率種類是存款利率,、貸款利率、逾期貸款利率,，還是約定利率等,；

（3）利息的起算日期和終止日期，以確定利息,，并記明利息的計算方式和具體數(shù)額,；

（4）利息計算基數(shù)的本金金額因時間不同而需分段計算的，應(yīng)當(dāng)問明每一段的本金金額,、幣種,、利率種類及計算期間等。

二十三,、在審查訴訟請求時,，涉及責(zé)任承擔(dān)方式，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明,？

法官應(yīng)通過釋明問清責(zé)任的性質(zhì)：

（1）法律,、司法解釋明確規(guī)定數(shù)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對外承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，應(yīng)區(qū)分主債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)的給付義務(wù),，以及次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對主債務(wù)人的債務(wù)向債權(quán)人承擔(dān)的連帶清償責(zé)任,；

（2）法律、司法解釋明確規(guī)定數(shù)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對外承擔(dān)共同責(zé)任的,，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人,，只能主張數(shù)債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人共同承擔(dān)給付義務(wù)；

（3）法律,、司法解釋明確規(guī)定數(shù)債務(wù)人中的次債務(wù)人僅在主債務(wù)人不足以清償全部債務(wù)時承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的,，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可分兩個層次提出請求：一是主債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)的給付義務(wù)，二是次債務(wù)人在什么限額內(nèi)對主債務(wù)人的債務(wù)向債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任,。

上述釋明,，應(yīng)避免當(dāng)事人因不能有效區(qū)分責(zé)任性質(zhì)而錯誤地提出訴訟請求。

二十四、 在金錢債權(quán)中,，原告僅就其中一部分提出訴訟請求,，法官如何釋明？

實踐中,，有些原告出于訴訟風(fēng)險或被告償付能力等原因,，而將一筆數(shù)額確定的特定債權(quán)分割起訴。例如,，被告向原告借款100萬元,，到期未歸還。原告考慮到被告償付全部債務(wù)的能力以及訴訟費支出數(shù)額因素,，于是先起訴請求被告償還20萬元,，剩余部分款項未一并主張。

原告將一筆特定債權(quán)分割起訴的情況,，一般可予準(zhǔn)許,。但是，由于此種分割起訴的基礎(chǔ)事實和法律關(guān)系不變,，故法院須特別注意明確案件的審理范圍,，將詢問后原告明確的意見記明筆錄，并據(jù)此進(jìn)行相應(yīng)的審理：

（1）原告僅就金錢債權(quán)提出部分請求的,，法官應(yīng)詢問原告對于剩余部分債權(quán)數(shù)額的意見,。

（2）原告要求增加訴請的，法官可根據(jù)增加訴訟請求的規(guī)定進(jìn)行釋明,。

（3）原告明確表示放棄主張剩余部分債權(quán)數(shù)額的,，法官在釋明后應(yīng)當(dāng)記明筆錄。

（4）原告明確表示另案主張剩余部分債權(quán)數(shù)額的,，法院不予處理并應(yīng)當(dāng)記明筆錄,。但是，原告主張的債權(quán)為不宜分割的除外,。有些債權(quán)的給付標(biāo)的物雖然是金錢,，但債權(quán)性質(zhì)屬于不宜分割的債權(quán)（如票據(jù)記載的債權(quán)金額即不可分割），原告不能將此債權(quán)分割起訴,。這種情況下,，法官應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人作出說明,，告知不可分割的道理,，促使其完整主張。

二十五,、 在合同糾紛案件中,，法官是否可以就過高違約金提示當(dāng)事人提出調(diào)整申請？

申請對過高的違約金進(jìn)行調(diào)整，理論上屬于當(dāng)事人的權(quán)利主張范疇,，通常應(yīng)由當(dāng)事人主動提出,，一般不應(yīng)屬于法官行使釋明的范圍。

但是,，審判實踐中,，由于當(dāng)事人不及時提出調(diào)整違約金的申請，從而導(dǎo)致一方當(dāng)事人承擔(dān)巨額違約金的情形屢有發(fā)生,。因此,，為了避免當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)出現(xiàn)過度失衡，法官可以就違約金過高向當(dāng)事人作必要的提示,。

法官可以這樣釋明：

“原告（或被告）,，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的,，當(dāng)事人可以請求人民法院予以適當(dāng)減少,。你方現(xiàn)在認(rèn)為自己沒有違約，所以未提出調(diào)整違約金的請求,。如果最后法庭認(rèn)定你方違約,，你方是否認(rèn)為違約金過高？另外,，你方應(yīng)當(dāng)注意,，提出違約金過高，不等于你方承認(rèn)自己違約,?！?/span>

第三部分關(guān)于訴訟請求、請求權(quán)基礎(chǔ)不明的釋明

二十六,、在合同之訴中,，原告要求繼續(xù)履行合同，但繼續(xù)履行合同已經(jīng)成為不可能的,，法官是否應(yīng)當(dāng)釋明,？

法官可向當(dāng)事人作出如下釋明：

（1）詢問合同不能繼續(xù)履行的原因或理由（注意結(jié)合合同法第110條規(guī)定的三種情形）；

（2）在合同不能繼續(xù)履行的情況下,，當(dāng)事人若認(rèn)為權(quán)利受到損害的,，可根據(jù)合同法第107條、第113條的規(guī)定提出其他相關(guān)訴訟請求,；

（3）你方如在本案中變更訴訟請求,，本院將繼續(xù)進(jìn)行審理并依法作出判決；

（4）你方如在本案中不變更訴訟請求,，本院將對你方繼續(xù)履行合同的請求不予支持,，你方可另行提起訴訟主張相關(guān)權(quán)利,。

二十七、對原告訴請法院變更公司股東名義的,，在案件審理時法官應(yīng)當(dāng)如何向當(dāng)事人進(jìn)行釋明,？

根據(jù)公司登記機(jī)關(guān)的現(xiàn)行規(guī)定，公司申請股東變更登記,，應(yīng)提供股東會決議等文件,，但在公司僵局狀態(tài)下，無法形成股東會決議等文件,。因此,，即使法院最終判決支持原告的訴請，僅憑法院判決,，登記機(jī)關(guān)仍然可能不予變更公司股東登記,，這種情況下，判決可能無法執(zhí)行,。

因此,，法官可向原告釋明，可以提出預(yù)備,、替代的訴訟請求,，例如，對于判決被告應(yīng)在判決生效后的合理期限內(nèi)配合原告辦理股東變更登記手續(xù),，被告拒不配合的情形,，原告可以提出被告承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任的預(yù)備的訴訟請求。這樣可以促使當(dāng)事人將不能執(zhí)行的訴訟請求轉(zhuǎn)化為可執(zhí)行的訴訟請求,，便于執(zhí)行,。

如原告拒絕提出預(yù)備的訴訟請求，法官應(yīng)當(dāng)明確告知當(dāng)事人將來無法強(qiáng)制執(zhí)行時,，原告如需被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任,，只能另行提起訴訟加以解決。

通過上述告知,，既可便于審理的順利進(jìn)行,也可以在很大程度上避免原告在執(zhí)行程序中因無法執(zhí)行而不滿,。

二十八、在股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中,，原告（受讓方）起訴被告（轉(zhuǎn)讓方）要求履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,，將股權(quán)變更至自己名下，公司的其他股東要求行使優(yōu)先購買權(quán),，法院經(jīng)審查認(rèn)為其他股東的權(quán)利要求能夠成立的,，應(yīng)當(dāng)如何向原告釋明？

法官應(yīng)當(dāng)向原告作如下告知：

“原告,，你方要求被告履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,，現(xiàn)因公司的其他股東要求行使優(yōu)先購買權(quán)，根據(jù)公司法第72條和第73條的規(guī)定,，從本案的現(xiàn)有證據(jù)來看,，其他股東的優(yōu)先購買權(quán)有可能成立。一旦最終認(rèn)定其優(yōu)先購買權(quán)成立,，你方關(guān)于股權(quán)名義變更的訴訟請求將無法得到支持,。在這種情況下，你方只能請求對方返還轉(zhuǎn)讓款或者主張其他相關(guān)權(quán)利,。在本案中,，你方可以變更訴訟請求。如你方變更訴訟請求,，本院將繼續(xù)進(jìn)行審理,；如果你方不愿變更訴訟請求，本院將僅就你方現(xiàn)有的訴訟請求作出判決,。如你方關(guān)于股權(quán)名義變更的訴訟請求未獲支持,，你方還可就返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款或者相關(guān)權(quán)利另行提起訴訟。

原告,，對本院的上述告知內(nèi)容,，你方聽清楚了嗎？”

同時,，法官還要明確詢問原告是否愿意變更訴訟請求,。

對上述內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)記明筆錄,。

二十九,、股東提出行使優(yōu)先購買權(quán)訴訟請求的，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明,？

法官應(yīng)當(dāng)釋明如下內(nèi)容：

（1）明確股東優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利內(nèi)容,、行使方法及同等條件的內(nèi)容，避免當(dāng)事人就如何履行同等條件發(fā)生爭議,；

（2）告知原告股東,，優(yōu)先購買權(quán)的判決為形成權(quán)判決，不存在執(zhí)行內(nèi)容,，如果判決后原轉(zhuǎn)讓股東拒絕轉(zhuǎn)讓股權(quán)的,，享有優(yōu)先購買權(quán)的股東只能另行提起訴訟，要求辦理過戶手續(xù)或者承擔(dān)損害賠償責(zé)任等,。

三十,、對股東提出的知情權(quán)訴訟請求的，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明,？

法官應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人明確知情權(quán)的具體范圍：

（1）股東要求查閱,、復(fù)制的具體項目范圍,，如公司章程、股東會會議記錄,、董事會會議決議,、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告以及公司會計賬簿等；

（2）有時間跨度的材料,，應(yīng)要求當(dāng)事人明確要求查閱,、復(fù)制的時間范圍；

（3）對于內(nèi)容較為復(fù)雜的材料（如財務(wù)憑證）,，可以要求當(dāng)事人提供擬查閱,、復(fù)制的清單；

（4）存在多個名稱相同的材料的,，應(yīng)當(dāng)在審理中詢問清楚,，問明特征，予以區(qū)別,，通過筆錄加以固定,。

通過上述方式，可使判決主文制作清晰,，也可避免在執(zhí)行程序中再起爭執(zhí),。

三十一、當(dāng)事人提出的訴訟請求發(fā)生歧義時,，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明,？

法官詢問時，應(yīng)當(dāng)特別注意問明當(dāng)事人提出的訴訟請求的真實意思,。在問明了真實意思的基礎(chǔ)上,，法官可予以適當(dāng)指導(dǎo)，幫助當(dāng)事人明確其訴訟請求之表述,。

三十二,、當(dāng)事人提出的訴訟請求自相矛盾時，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明,？

（1）問明當(dāng)事人的真實意思,；

（2）向當(dāng)事人說明其訴訟請求的矛盾之處，并告知當(dāng)事人如果這些矛盾的訴訟請求同時提出,，則不可能全部得到支持,；

（3）要求當(dāng)事人在矛盾的訴訟請求之間作出選擇；

（4）當(dāng)事人拒絕選擇的,，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人,，法院在判決時只能根據(jù)審理情況擇一而判。對此后果,，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān),。

例如,，原告就合同標(biāo)的物質(zhì)量提出或者維修、或者更換,、或者退貨的訴訟請求,。這幾項訴訟請求不可能同時得到滿足，原告只需一項訴請獲得支持即可達(dá)到訴訟目的,。對此，盡管原告只要求法院支持任何一項訴請,，但基于審理的進(jìn)行或被告態(tài)度的變化,，原告的訴請可能會予明確，故法院遇此情形宜先予釋明,，由原告作出選擇,，再根據(jù)原告選擇的結(jié)果進(jìn)行裁判。原告仍不能選擇的,，法院再本著有利于糾紛徹底解決的原則,，對原告多項訴請依職權(quán)擇一作出裁判。

當(dāng)然,，這里應(yīng)當(dāng)注意,，如當(dāng)事人提出的是預(yù)備之訴，法院應(yīng)予準(zhǔn)許,。例如,，信用證案件中，原告可以請求被告交付相關(guān)單證,，但原告考慮到被告可能交不出單證,，原告還可提出賠償經(jīng)濟(jì)損失的預(yù)備請求。這種情況,，二者之間雖有矛盾,，但因二者之間是前一請求無法滿足時才有后一請求，故二者實質(zhì)上并不矛盾,。

三十三,、在合同之訴中，當(dāng)事人同時提出要求退貨和要求減價的訴訟請求,，法官應(yīng)當(dāng)如何處理,？

法官應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人退貨與減價系兩種不能并存的訴訟請求。當(dāng)事人要么只能請求退貨,，要么只能請求減價,。

有的當(dāng)事人在起訴時僅提出退貨，退貨請求不能得到支持的情況下,，當(dāng)事人往往另行起訴要求減價,。這種情況下,，當(dāng)事人能否再行提出減價請求，存有爭議,。

為了避免當(dāng)事人陷入不必要的麻煩之中,，法官可以通過釋明建議當(dāng)事人提出預(yù)備之訴，即當(dāng)事人可以提出請求向被告退貨,，如不能退貨,，則要求減價×××元的請求。

三十四,、原告對可以合并主張的訴訟請求沒有一并提出的,，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明？

實踐中,，原告有時只就多項訴訟請求之一或部分提出主張,，例如：原告以貨物存在質(zhì)量瑕疵為由，要求退貨,，但未同時對質(zhì)量瑕疵造成的損失提出損害賠償請求,；原告要求被告返還欠款，但未同時主張利息,；同一筆債務(wù)既有抵押,，又有保證，原告只請求要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任等,。

當(dāng)事人訴訟請求不充分,，即當(dāng)事人因?qū)Ψ衫斫獠粔蚨斐刹荒苷_、充分提出訴訟主張,。如可以提出多個訴訟請求而少提或只提一個,，可以請求全部權(quán)利而只請求了一部分。在這種情況下,，法院應(yīng)主動探求當(dāng)事人的真實意思,，告知其法律具體規(guī)定，讓其正確提出自己的訴訟主張,，以減少訟累,。當(dāng)事人在權(quán)利被釋明后，補(bǔ)充訴訟請求的,，法院應(yīng)予準(zhǔn)許,。如果經(jīng)法院釋明，當(dāng)事人在理解法律上并無障礙,，仍堅持原訴訟請求的,，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人對自己權(quán)利的處分，根據(jù)當(dāng)事人的主張進(jìn)行裁判。具體釋明按照下列內(nèi)容：

（1）告知當(dāng)事人尚有可合并主張的訴訟請求未一并提出,；

（2）詢問原告是否一并提出,；

（3）原告同意一并起訴的，法院可予合并審理,；

（4）原告明確表示放棄相關(guān)訴訟請求的,，法院應(yīng)當(dāng)記明筆錄；

（5）原告明確表示另案起訴的,，法院應(yīng)當(dāng)記明筆錄,，并對此訴訟請求不予處理。

三十五,、當(dāng)事人提出的訴訟請求明顯不當(dāng)時,，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明？

當(dāng)事人訴訟請求不正確,，即當(dāng)事人訴訟請求與相關(guān)法律規(guī)定的要求不一致時,，法院可告知當(dāng)事人變更訴訟請求,。如果當(dāng)事人拒絕變更的,，法院可以判決駁回其訴訟請求。

例如,，買賣合同糾紛案件的原告要求被告賠償精神損失,，法院可以行使釋明權(quán)使其除去。

三十六,、當(dāng)事人提出的訴訟請求畸高,，可能引起過高的訴訟費用，不可能得到全部支持,，而且即使勝訴,，訴訟費用亦將使其勝果不再，法官應(yīng)當(dāng)如何向其作出釋明,？

法官應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人以下事項：

（1）一般情況下,，就相關(guān)行為的賠償標(biāo)準(zhǔn)是多少，畸高的訴訟請求不可能得到支持,；

（2）訴訟費是按照勝訴比例分擔(dān)的,，高出勝訴部分的訴訟費用由提出該訴訟請求的當(dāng)事人自己承擔(dān)；

（3）詢問當(dāng)事人是否愿意作出調(diào)整,。

三十七,、當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為的效力與法院的認(rèn)定不一致時，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明,？

法官應(yīng)當(dāng)作以下釋明：

（1）告知當(dāng)事人法院擬認(rèn)定的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力及理由,；

（2）告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求；

（3）詢問當(dāng)事人是否按法院認(rèn)定的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力進(jìn)行變更,；

（4）當(dāng)事人不同意變更的,，告知不予變更可能導(dǎo)致的后果,，即當(dāng)事人變更的，法院將按變更后的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力進(jìn)行審理,；當(dāng)事人不予變更的,，判決駁回訴訟請求。

比如：原告以買賣關(guān)系提起訴訟,，但法院審查認(rèn)定應(yīng)為加工承攬關(guān)系,，若法院簡單以雙方無買賣關(guān)系為由判決駁回原告的訴訟請求，不利原告權(quán)益的保護(hù),，也因不能徹底解決糾紛而產(chǎn)生累訟,。因此，在原告主張的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力與法院認(rèn)定不一致的情況下,，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第三十五條之規(guī)定予以釋明,，充分告知法院審查的結(jié)果，給予原告變更訴訟請求的機(jī)會,。原告不予變更的,，再判決駁回訴訟請求。

三十八,、在投資糾紛中,，原告認(rèn)為投資協(xié)議有效，提出要求被告分配利潤的訴訟請求,，但法院經(jīng)審理明確認(rèn)定投資協(xié)議無效時,，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明？

法官應(yīng)當(dāng)作如下釋明：

（1）原告,，你方認(rèn)為投資協(xié)議有效,，并以此為依據(jù)提出了訴訟請求。現(xiàn)經(jīng)本院審理認(rèn)為,，由于×××原因,，該協(xié)議應(yīng)為無效；

（2）在投資協(xié)議無效的情況下,，你方以協(xié)議有效為基礎(chǔ)的訴訟請求就不能獲得本院支持,，你方可以在協(xié)議無效的基礎(chǔ)上變更訴訟請求（如要求對方返還投資款、賠償損失或不當(dāng)?shù)美龋?/span>

（3）你方若變更主張和訴訟請求的,，本院可對變更后的訴訟請求在本案中一并處理,；如你方堅持認(rèn)為投資有效而拒絕變更訴訟請求時，本院將判決駁回你方的訴訟請求,。對此,，你方可以提出上訴。但如果上訴審判的結(jié)果是維持原判，則你方必須另行提起訴訟,，主張協(xié)議無效后所產(chǎn)生的相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利,。

上述釋明內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)記明筆錄,。

三十九,、法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人起訴所依據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)不明確時，應(yīng)當(dāng)如何釋明,？

法官應(yīng)當(dāng)釋明如下內(nèi)容：

（1） 原告,，你方提出的訴訟請求依據(jù)的是什么法律關(guān)系？（如原告不明白何為“法律關(guān)系”,，則可通過舉例方式向其說明,，比如，是依據(jù)買賣關(guān)系還是依據(jù)借款關(guān)系,，等等）

（2）不同的法律關(guān)系適用不同的法律,，因此，如果你方不明確起訴依據(jù)的是什么法律關(guān)系,，法院將無法進(jìn)行審理,；

（3）可以將可供選擇的法律關(guān)系提示一下，比如,，本案你方提出損害賠償?shù)脑V訟請求,，既可能依據(jù)買賣關(guān)系,，也可能依據(jù)侵權(quán)關(guān)系,，你方應(yīng)當(dāng)作出選擇；

（4）如你方能夠明確的,，法院將按照你方明確的法律關(guān)系進(jìn)行審理,；

（5）如你方不能明確的，法院可以根據(jù)你方提出的訴訟請求,、事實和理由,，認(rèn)定法律關(guān)系。

原告主張的法律關(guān)系不明確,，可能是由于當(dāng)事人訴訟能力較低造成,，因此，法院應(yīng)注意做好釋明工作,。例如,，原告訴請被告返還錢款，但無法明確其依據(jù)的是借款關(guān)系還是不當(dāng)?shù)美P(guān)系,。此時,，法院應(yīng)予釋明，指出確定法律關(guān)系的必要性，要求原告明確相應(yīng)的法律關(guān)系,。

若當(dāng)事人經(jīng)法官解釋“請求權(quán)基礎(chǔ)”后仍然不明白,，而法官再作過深解釋可能會與法官中立角色相沖突并影響雙方當(dāng)事人之間訴訟利益平等性時，法官可建議當(dāng)事人向律師作詳細(xì)的咨詢,。

四十,、在上題當(dāng)事人經(jīng)法院釋明后仍不能明確的，法院依職權(quán)明確后,，應(yīng)當(dāng)如何向當(dāng)事人釋明,？

法官應(yīng)向當(dāng)事人告知如下內(nèi)容：

（1）原告，由于你方主張的法律關(guān)系不明,，經(jīng)本院釋明你方仍不能明確,，本院現(xiàn)根據(jù)你方提出的訴訟請求、事實和理由,，認(rèn)定你方依據(jù)的是××××關(guān)系,；

（2）本院作此認(rèn)定的主要理由包括：×××××；

（3）你方有權(quán)同意或拒絕按本院認(rèn)定的法律關(guān)系進(jìn)行審理,。如你方同意本院認(rèn)定,，本院將按此繼續(xù)審理；如你方不同意本院之認(rèn)定,，同時,，你方亦不能進(jìn)一步明確到底依據(jù)哪種法律關(guān)系，只能認(rèn)為你方起訴沒有具體的理由,。本院將依照《民事訴訟法》第一百零八條第（三）項規(guī)定,，裁定駁回你方的起訴；

（4）本院駁回你方的起訴后,，如你方將來明確起訴所依據(jù)的法律關(guān)系,，可再次提起訴訟。但你方應(yīng)當(dāng)注意訴訟時效問題,。

（5）詢問原告對認(rèn)定結(jié)果的意見,。

四十一、當(dāng)事人起訴出現(xiàn)請求權(quán)基礎(chǔ)競合情形時,，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明,？

原告因同一法律事實，依據(jù)不同法律規(guī)定,，可向同一被告主張兩種權(quán)利,，而這不同的權(quán)利又不能同時得到滿足的，法院應(yīng)當(dāng)予以釋明,，要求原告對其主張的不同權(quán)利進(jìn)行選擇,。

釋明后原告作出明確選擇的,，法院按照原告選定的權(quán)利進(jìn)行審理。

因產(chǎn)品質(zhì)量導(dǎo)致產(chǎn)品購買人人身傷害,，購買人既可依據(jù)《合同法》請求銷售商承擔(dān)商品買賣合同的違約責(zé)任,，又可依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》請求銷售商承擔(dān)人身損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任。該情形下,，原告同時主張的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任若同時予以支持,，就會產(chǎn)生重復(fù)受償結(jié)果。因此,，根據(jù)《合同法》第一百二十二條規(guī)定,，原告應(yīng)當(dāng)就同時提出的權(quán)利作出選擇。

四十二,、上題情形下,，當(dāng)事人拒絕作出選擇時，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明,？

法官應(yīng)當(dāng)作如下告知：

“原告,，經(jīng)本院釋明，你方現(xiàn)提出的權(quán)利既可能以×××為基礎(chǔ),，也可能以×××為基礎(chǔ),，但二者不可能同時得到支持，現(xiàn)經(jīng)本院釋明,，你方拒絕作出選擇,，因此，本院將根據(jù)最有利于糾紛解決的原則依職權(quán)確定后作出判決,，你方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此引起的后果,。你方是否同意？”

上述釋明和原告的意見應(yīng)記明筆錄,。

如原告拒絕同意法院依職權(quán)確定,，在只有兩種請求權(quán)基礎(chǔ)競合的情況下,，法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步告知：

“你方拒絕本院選定的請求權(quán)基礎(chǔ),，因本案只有兩種請求權(quán)基礎(chǔ)的競合，故本院認(rèn)為你方選擇了另一種請求權(quán)基礎(chǔ),，即××××,。對此，你方是否同意,？”

在不止存在兩種請求權(quán)基礎(chǔ)競合的情況下,，法官應(yīng)當(dāng)告知：

“原告，由于你方拒絕明確你方起訴的請求權(quán)基礎(chǔ),，經(jīng)本院釋明后,，你方仍然拒絕明確,，同時，在本院作出相關(guān)認(rèn)定后,，你方又拒絕確認(rèn)法院所認(rèn)定的法律關(guān)系,，在這種情況下，只能認(rèn)為你方起訴沒有具體的理由,。因此,，本院將依照《民事訴訟法》第一百零八條第（三）項規(guī)定，裁定駁回你方的起訴,。

本院駁回你方的起訴后,，你方如果能夠明確請求權(quán)基礎(chǔ)，還可以依據(jù)明確后的請求權(quán)基礎(chǔ)再次向法院提出起訴,。但你方應(yīng)當(dāng)注意,，民事權(quán)利的行使是有時效要求的。另外,，你方如仍然無法弄清楚如何確定法律關(guān)系,，可以向律師提出咨詢?！?/span>

四十三,、當(dāng)事人提出的訴訟請求與其所主張的訴訟理由之間存在矛盾時，法官應(yīng)當(dāng)如何釋明,？

實踐中,，原告因訴訟能力有限而提出與其訴訟請求明顯相悖的訴訟主張的情形并不少見。例如,，訴請?zhí)岢龅氖呛贤`約之債,，主張的理由卻是侵權(quán)之債，兩者明顯矛盾,。

上海海事法院在一起案件中曾行使釋明權(quán),，要求原告選擇其訴因，明確其訴訟請求的法律依據(jù),，當(dāng)事人選擇訴因支持其請求,，對法院審理案件事實的范圍和程度、審查與當(dāng)事人請求有相關(guān)性的證據(jù),、以致最終進(jìn)行裁判有一定的影響,。但法院在審查當(dāng)事人的請求理由時，不應(yīng)限于當(dāng)事人在形式上所提出的主張,，而應(yīng)綜合分析其實質(zhì)性的理由,，以確定其真實的請求。該案中,，原告起訴時援引的法律規(guī)定是《海商法》第63,、64條（均為關(guān)于侵權(quán)的規(guī)定）,。但是，原告在其訴訟理由中陳述的卻是《海商法》中有關(guān)海上貨運合同的法律規(guī)定,，實際上要求承運人所負(fù)的是海上貨運合同責(zé)任,，據(jù)此，一,、二審法院都根據(jù)當(dāng)事人的真實意思,，將本案性質(zhì)定為海上貨運合同糾紛并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行了審理并作出了判決。

因此,，為了準(zhǔn)確確定原告要求法院裁判的對象,，妥善解決糾紛，法院對上述情形應(yīng)當(dāng)予以釋明,，要求原告就矛盾之處予以解釋明確,。

四十四、上題情形下,，當(dāng)事人拒絕明確時,，法官應(yīng)當(dāng)如何處理？

法官應(yīng)當(dāng)作如下告知：

“原告,，你方現(xiàn)在提出的訴訟請求與你方所主張的訴訟理由之間存在著矛盾,。經(jīng)本院釋明，你方現(xiàn)在不能予以明確,。對此,，這可能在訴訟中引起對你方的不利。本院將根據(jù)最有利于糾紛解決的原則作出判決,。對由此引起的后果,，你方應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)?！?/span>

四十五,、被告的答辯主張或理由不明確、不完整,，法官如何進(jìn)行釋明,？

法官可以從以下幾個方面進(jìn)行釋明：

（1）歸納出原告提出的訴訟請求、訴訟主張（包括法律關(guān)系）及訴訟理由的要點,；

（2）詢問被告對原告提出的訴訟請求是否同意,，是全部不同意還是部分不同意；

（3）引導(dǎo)被告對原告主張的法律關(guān)系的性質(zhì)進(jìn)行答辯,；

（4）引導(dǎo)被告對原告提出的主要事實主張進(jìn)行有針對性的答辯；

（5）注意被告是否有不同于原告的訴訟主張和理由,。

第四部分爭點整理在法官釋明中的運用

四十六,、法官應(yīng)當(dāng)如何審查當(dāng)事人提出的訴訟主張是否正確,、完整？

（1）訴訟主張正確性的判斷

當(dāng)事人提出的訴訟主張,，必須與當(dāng)事人依據(jù)的法律關(guān)系基礎(chǔ)相一致,。當(dāng)事人提出的訴訟主張與法律關(guān)系基礎(chǔ)不相一致，則其訴訟主張不正確,；即便訴訟主張得到證明,，訴訟請求或抗辯也無法得到支持。例如原告起訴要求對方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的訴訟請求,，但其提出訴訟主張的基礎(chǔ)依據(jù)卻是違約責(zé)任,。

（2）訴訟主張完整性的判斷

當(dāng)事人提出的訴訟主張，必須包括所依據(jù)的法律基礎(chǔ)的全部要件,。如果當(dāng)事人未提出全部要件事實,，導(dǎo)致其訴訟主張不完整，即便已經(jīng)提出的訴訟主張得到全部證明,，最終也無法適用該法律條文,。例如，當(dāng)事人要求對方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,，雙方當(dāng)事人均認(rèn)為對方存在過錯,，所以雙方均以是否存在過錯作為訴訟主張的重點，原告未提出侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的訴訟主張,。在遺漏主張的情況下,，其他主張即便得到證明，訴訟請求或抗辯均未必能夠成立,。

四十七,、爭點整理是否僅僅意味著歸納爭議焦點？

實踐中,，有的法官認(rèn)為,，歸納了爭議焦點就等于完成了爭點整理工作。這種觀點是不全面的,。

爭點整理包括兩方面的內(nèi)容：一是對雙方當(dāng)事人的法律爭點作出歸納,，主要包括當(dāng)事人的訴訟主張、法律關(guān)系的性質(zhì),、法律適用等方面,；二是對雙方當(dāng)事人的事實爭點作出歸納，主要包括舉證責(zé)任的分配,、事實主張,、事實是否已達(dá)證明程度等。

爭點整理是貫穿于判決之前的審判過程的一項重要工作,。它需要根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯進(jìn)程隨時進(jìn)行,。其目的是引導(dǎo)當(dāng)事人根據(jù)爭點全面展開自己的訴訟觀點,。

具體應(yīng)當(dāng)注意以下兩個方面的問題：

（1）審查當(dāng)事人提出的訴訟主張與其請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范要件的對應(yīng)性。

（2）審查當(dāng)事人訴辯過程中是否就所有爭點展開辯駁,，避免遺漏爭點,。

四十八、爭點整理對訴訟會產(chǎn)生什么樣的影響,？

爭點整理能夠使案件審理條理化而富有效率,。案件的爭點明確具體，就能引導(dǎo)當(dāng)事人按照爭點逐一展開審理,，案件的審理就能更加富有效率,。

爭點整理能夠使案件審理更加深入。只有當(dāng)事人形成真正的交鋒,，才有可能讓法官全面了解有關(guān)爭點,。如果當(dāng)事人未形成真正的交鋒，就不能有效地查明案件事實,，也不能更為有效地理解法律觀點,。

四十九、法官應(yīng)當(dāng)如何利用爭點促使當(dāng)事人全面展開辯駁,？

甲方當(dāng)事人發(fā)表辯論意見后,，如乙方進(jìn)行答辯或辯論未涵蓋甲方當(dāng)事人的全部訴訟主張，法官應(yīng)當(dāng)提示乙方當(dāng)事人對甲方所提出的要點是否均予認(rèn)同,，必要時可以將當(dāng)事人遺漏的要點歸納或概括后,，逐條詢問當(dāng)事人。

五十,、對于一方當(dāng)事人在庭審中的陳述內(nèi)容,，對方當(dāng)事人未全部回應(yīng)的，法官應(yīng)當(dāng)如何處理,？

法官應(yīng)當(dāng)采取以下方式處理：

（1）告知當(dāng)事人,，對對方當(dāng)事人所作的陳述尚有哪幾個要點未作出回應(yīng)；

（2）詢問當(dāng)事人對上述要點有什么意見,；

（3）如當(dāng)事人拒絕發(fā)表意見或作出回答的,，應(yīng)當(dāng)問明拒絕表態(tài)的原因；

（4）如無正當(dāng)理由拒絕回答的,，應(yīng)當(dāng)按照第五十三題第三項進(jìn)行告知,。

當(dāng)事人未全部回應(yīng)對方陳述內(nèi)容，會造成無法就事實爭點和相關(guān)法律作出認(rèn)定的情形,。所以,，法官應(yīng)當(dāng)設(shè)法讓雙方全面“交火”。