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2017年10月1日起,，十二屆全國人大五次會議表決通過的《中華人民共和國民法總則》（下稱“《民法總則》”）將正式施行,。《民法總則》第十條規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律,；法律沒有規(guī)定的,，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗,。相比于《民法通則》之規(guī)定,，國家政策退出民法法源的舞臺，而習(xí)慣（有學(xué)者稱習(xí)慣法）獲得了法源的地位,，陳榮傳教授稱此為“民法典最重要的基本規(guī)定”,。 但是，目前針對“習(xí)慣”的研究,，主要集中在法源意義,、學(xué)理認(rèn)定和對歷史民俗習(xí)慣的挖掘等領(lǐng)域，在其即將實(shí)施的當(dāng)下,，理念突破有余而現(xiàn)實(shí)指引不足,，未能解決民法淵源調(diào)整后法律共同體如何具體適用該規(guī)則的問題。就此，筆者擬從如下幾個方面對該問題進(jìn)行初步探究,，以期拋磚引玉,、廣開法門，使“習(xí)慣”這一“無法之法”有法可循,。 《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2007〕12號）第二條規(guī)定：“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋,。”司法解釋是我國法律體系建構(gòu)和完善的重要環(huán)節(jié),，也是集中解決法律適用具體問題的制度保障,，由其對《民法總則》第十條的適用進(jìn)行具體規(guī)定，規(guī)范指引性強(qiáng),。但是,，司法解釋只有在發(fā)現(xiàn)了較為集中的問題和積累了較多實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)后，才能有的放矢地制定,，依此路徑則不可避免地存在一定程度的延時性,，難以及時應(yīng)對《民法總則》施行后的空檔。 2007年起,，江蘇,、江西、廣東等省法院系統(tǒng)均參與了最高人民法院關(guān)于民俗習(xí)慣司法運(yùn)用的調(diào)研工作,，其中江蘇省泰州市姜堰市的探究具有較為典型的意義,，其三級法院先后出臺了關(guān)于民事審判中如何運(yùn)用善良風(fēng)俗的意見[1]。在《民法總則》第十條的相關(guān)司法解釋出臺前,，各地法院以指導(dǎo)意見的方式進(jìn)行過渡,，不失為一種現(xiàn)實(shí)性選擇。 “調(diào)查總結(jié)民事習(xí)慣是當(dāng)前民法典編纂的基礎(chǔ)性工作”[2],，許多學(xué)者發(fā)出呼吁，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在民法典編纂過程中,，進(jìn)行較大規(guī)模的普遍性的民事習(xí)慣調(diào)查,。民事習(xí)慣調(diào)查并非新鮮之事，除域外經(jīng)驗(yàn)可茲參考[3],，中國早在清末及民初已有過兩次較大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查,，且其調(diào)查成果（如南京國民政府時期形成的《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》）對當(dāng)時民事立法和司法領(lǐng)域都產(chǎn)生了一定的影響。有鑒于此,，通過民事習(xí)慣調(diào)查的方式落實(shí)《民法總則》第十條也是一種重要解決方案,。但法律層面上的民事習(xí)慣調(diào)查不等同于社會學(xué)或人類學(xué)層面的社會民俗考察，而是深入挖掘、整理會對民事關(guān)系及權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的習(xí)慣并作出法律價值評判上的認(rèn)定,，且習(xí)慣亦會因時而變,，要形成能對司法實(shí)踐提供全面而準(zhǔn)確指導(dǎo)的成果，絕非一朝一夕之功,。 《民法總則》實(shí)施之前，習(xí)慣雖未成為正式法源,，但不意味著其不具有裁判參照的功能,，在某些制定法規(guī)范缺失的領(lǐng)域，司法者會參考習(xí)慣作出判斷,。而司法體系的完整性和穩(wěn)定性,，亦決定了既往的裁判中定然或多或少閃現(xiàn)過習(xí)慣的影子。現(xiàn)實(shí)中,，雖然鮮有案例直接將習(xí)慣作為裁判依據(jù),，但不乏以習(xí)慣作為裁判理由的。[4] 那么,，從什么樣的案例入手抓取“習(xí)慣的影子”更為妥切,？部分研究者通過對與“習(xí)慣”相關(guān)的主題詞（如“習(xí)慣”、“風(fēng)俗”,、“民俗”,、“習(xí)慣法”等）進(jìn)行案例分類和檢索，試圖求得或論證出某種裁判規(guī)律,。但是由于漢語語詞的豐富性,，裁判文書中大量與“習(xí)慣”有關(guān)的詞語，并不必然指向習(xí)慣的適用,。換言之,，簡單通過不同語詞的檢索得到的調(diào)查結(jié)果，與法源意義上的“習(xí)慣”未見直接關(guān)聯(lián)性,，對《民法總則》第十條的理解與適用不具有較強(qiáng)的指導(dǎo)意義,。 《民法通則》第七條系民法公序良俗原則的體現(xiàn)，《民法總則》第十條又明確指出適用習(xí)慣不得違背公序良俗,，且在司法裁判中對“公序良俗”的評判已經(jīng)實(shí)質(zhì)觸發(fā)了對“習(xí)慣”的司法衡量,。基于二者之間在法律關(guān)系上的聯(lián)系和審判實(shí)踐中的契合,，我們認(rèn)為,，對涉及“公序良俗”原則適用的案例進(jìn)行挖掘更有價值，又鑒于“善良風(fēng)俗”與“習(xí)慣”更為接近和具有契合度,，故本文重點(diǎn)選取與“善良風(fēng)俗”有關(guān)之案例進(jìn)行分析和論述,。應(yīng)當(dāng)注意的是,，根據(jù)《民法總則》第十條規(guī)定，習(xí)慣是對制定法的補(bǔ)充,，而司法實(shí)踐中兩者除了補(bǔ)充關(guān)系之外,，還可能存在一定的沖突情形，因此對相關(guān)案例[5] 仍有必要作進(jìn)一步的類型化區(qū)分,。 其一是制定法缺失,，而習(xí)慣有適用空間，在不違背善良風(fēng)俗的前提下吸收習(xí)慣進(jìn)行裁判的案例,。例如： 案例一：廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2015）桂民提字第67號 法院認(rèn)為：尸體是凝結(jié)著人類感情的特殊物,，蘊(yùn)含著人類的精神利益、倫理道德和社會利益,，對死者尸體的尊重和保護(hù)是死者親屬的精神需求和道德要求,。死者親屬對死者尸體所享有的處置權(quán)有別于一般意義上的處分權(quán)，在法律框架下依照社會善良風(fēng)俗對死者尸體的妥善處置既是其親屬的權(quán)利也是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù),。死者親屬要求返還尸體的請求權(quán)，因返還的客觀現(xiàn)實(shí)不能,，可轉(zhuǎn)化為對精神利益的損害賠償請求權(quán),，本院經(jīng)綜合考量酌情由灌陽縣人民醫(yī)院向唐清、李志梅賠償精神損害撫慰金,。 案例二：江蘇省高級人民法院（2016）蘇民申1747號 法院認(rèn)為：雖然于法律上缺少明確規(guī)定,，但是亦不違背公序良俗的民法基本原則。且酌情判決的數(shù)額僅為2萬元,，并不明顯超出陳慶啟的承受能力,。陳慶啟實(shí)可為陸秀俠的困難著想，伸出援助之手,，弘揚(yáng)善良風(fēng)俗,，陸秀俠亦可感恩于相助，雙方子女亦可受惠于相助,，不應(yīng)將求助行為臆斷為投機(jī)取巧之行為,。如本案改判不予相助，實(shí)有違于善良風(fēng)俗,，故本院對陳慶啟的再審申請不予支持,。 上述案例，一涉及尸體的處置,，二涉及離婚后“夫妻”之間的扶養(yǎng)義務(wù),，法律對此均無明確規(guī)定，導(dǎo)致法官裁判時面臨困境,，故援引善良風(fēng)俗原則進(jìn)行處理,，但該處理實(shí)際上仍以對民事習(xí)慣的認(rèn)定為基礎(chǔ),。通過對以上案例的分析，可以做出如下合理推斷：一是《民法總則》施行后,，對該類案件的處理可直接以第十條為裁判依據(jù),；二是處理同類案件時，可參照使用上述案例中所認(rèn)定的民事習(xí)慣,。尤其在人民法院落實(shí)司法責(zé)任制的系列規(guī)定出臺后,，有關(guān)進(jìn)一步統(tǒng)一裁判尺度的要求會使這類案件所隱含的民事習(xí)慣愈加煥發(fā)活力。 其二是制定法存在,，但由于某些特殊情形,，民事習(xí)慣與制定法存在一定沖突，在不違背公序良俗的前提下,，法官以自由裁量權(quán)作變通適用,。例如： 案例三：重慶市銅梁縣人民法院（2009）銅民初字第149號，重慶市第一中級人民法院（2010）渝一中法民終字第1759號 一審法院認(rèn)為：被告未經(jīng)原告同意將其母安葬在原告的承包地里的行為,，已經(jīng)侵犯了原告的土地承包經(jīng)營權(quán),，依照物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，原告可以請求被告恢復(fù)原狀,。但基于本案涉及到農(nóng)村喪葬風(fēng)俗習(xí)慣,，依照我國的民間風(fēng)俗，被告母親既已下葬不宜再另行搬遷,。故判決被告依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任,。 二審法院認(rèn)為：如上訴人堅持要求排除妨礙、恢復(fù)原狀,，被上訴人不能以已下葬不宜搬遷為由予以抗辯,。 案例四：河北省三河市人民法院（2014）三民初字第4409號，河北省廊坊市中級人民法院（2015）廊民一終字第854號 一審法院認(rèn)為：原告（買方）訴稱涉案房屋屬于“兇宅”,，購買此類房屋不符合國人風(fēng)序良俗,，被告隱瞞實(shí)情的行為屬于欺詐。但是,，被告父親跳樓自殺,，與房屋本身質(zhì)量之間沒有直接關(guān)聯(lián)，認(rèn)定被告存在欺詐行為的證據(jù)不充足,，且被告的行為并非故意,，也未違背法律強(qiáng)制性規(guī)定，故對原告的訴訟請求不予支持,。 二審法院認(rèn)為：被上訴人（原審被告）父親自涉案房屋內(nèi)跳樓自殺的事件,，雖與房屋質(zhì)量無關(guān)，但從我國善良風(fēng)俗出發(fā),，該事實(shí)足以對上訴人（原審原告）作出是否購買涉案房屋的真實(shí)意思表示造成影響,，故被上訴人關(guān)于未將此事實(shí)告知上訴人其不存在過錯的抗辯理由不能成立,。 上述案例所涉爭議，雖然制定法已提供了規(guī)范指引,，但法官無可避免需對案涉民事習(xí)慣進(jìn)行論證,。案例三中，盡管《物權(quán)法》已有明確規(guī)定,，但一審法院仍然基于喪葬民俗沒有支持原告的恢復(fù)原狀請求,；案例四中，法院對“兇宅”這一民事習(xí)慣的考量,，也實(shí)質(zhì)影響到了其對《合同法》上“欺詐”的認(rèn)定,。以上兩案一、二審都作出了不同認(rèn)定,，可見在遇到習(xí)慣與制定法沖突情形時,，法官適用法律會出現(xiàn)困惑。案例四則更為突出地表明,，民事習(xí)慣雖然不一定會突破法律規(guī)范框架,，但可能影響法官認(rèn)定法律事實(shí)，這是民事習(xí)慣介入司法的另一形態(tài),，值得進(jìn)一步探究,。 綜上，民事習(xí)慣在《民法總則》施行之前的司法實(shí)踐中已有諸多體現(xiàn),，但其出現(xiàn)的領(lǐng)域不一、形態(tài)各異,，司法認(rèn)定較為復(fù)雜,。如能以司法解釋或民事習(xí)慣調(diào)查的方式進(jìn)行規(guī)范和指引，自是較為理想的狀態(tài),。但在《民法總則》第十條的司法解釋尚未出臺,、系統(tǒng)性的民事習(xí)慣調(diào)查尚未啟動之際，從既往案例中尋覓民事習(xí)慣司法適用的影子,，不失為一種“方便法門”,。待相關(guān)案例豐富時，形成典型案例或指導(dǎo)性案例體系,，進(jìn)而對涉習(xí)慣的民事裁判規(guī)則進(jìn)行梳理和總結(jié),，當(dāng)更為符合現(xiàn)實(shí)的法治期待。 注釋： [1] 2007年姜堰市出臺《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作的指導(dǎo)意見（試行）》,，同年泰州市中級人民法院出臺了《關(guān)于民事審判運(yùn)用善良習(xí)俗的若干意見（試行）》,，2009年江蘇省高院出臺《關(guān)于在審判工作中運(yùn)用善良民俗習(xí)慣有效化解社會矛盾糾紛的指導(dǎo)意見》。 [2] 高其才,，陳寒非：《調(diào)查總結(jié)民事習(xí)慣與民法典編纂》,，載《中國法律評論》2017年第1期,。 [3] 茨威格等指出，習(xí)慣法調(diào)查,、記錄習(xí)慣法對于一種法國共同習(xí)慣法的逐漸形成,，并最終導(dǎo)致習(xí)慣法與成文法的融合都是十分必要的，這為《法國民法典》的成功奠定了堅實(shí)的基礎(chǔ),。參見高其才：《尊重生活,、承續(xù)傳統(tǒng)：民法典編纂與民事習(xí)慣》，載《法學(xué)雜志》2016年第4期,。 [4] 彭中禮：《習(xí)慣在民事司法運(yùn)用中的調(diào)查報告——基于裁判文書的整理與分析》,，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2014年第6期。 [5] 本文所選案例以民事案例為核心,，暫不選取主要涉及商事交易習(xí)慣的案例,，因考慮到《合同法》已對交易習(xí)慣的適用有所規(guī)定，以此為判即可,，《民法總則》第十條適用空間有限,。 |
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