《民法總則》第10條規(guī)定的民法淵源研究報(bào)告（六）

彭兆明

目錄

一,、導(dǎo)論

二,、《民法總則》出臺(tái)前我國(guó)學(xué)者對(duì)民法淵源做出的闡述

三、我國(guó)民法總則草案和學(xué)者專家建議稿對(duì)民法淵源做出的規(guī)定

四,、《民法總則》第十條頒布后我國(guó)學(xué)者對(duì)民法淵源做出的評(píng)注

五,、筆者對(duì)民法淵源做出的思考

    一、導(dǎo)論

所謂民法淵源,，是指具有法律權(quán)威性的民法的具體表現(xiàn)形式,，也就是指對(duì)民事主體之間的民事法律關(guān)系或者權(quán)利主體享有的主觀權(quán)利進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整的各種各樣的法律規(guī)范的有機(jī)整體[1]。

我國(guó)最新出臺(tái)的《民法總則》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛,，應(yīng)當(dāng)依照法律,；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣,，但是不得違背公序良俗,。”,，相比我國(guó)《民法通則》第六條的規(guī)定“民事活動(dòng)必須遵守法律,，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”,，《民法總則》把習(xí)慣作為填補(bǔ)法律漏洞的首先選擇,，這意味著我國(guó)把習(xí)慣作為正式的民法淵源之一了。實(shí)際上,，“民法淵源”的問題是民法理論中一個(gè)比較基本的問題,，但是不同的學(xué)者對(duì)于民法淵源的論述并不完全一致,，接下來筆者將先介紹在《民法總則》第十條頒布以前，我國(guó)民法學(xué)者對(duì)于“民法淵源”的論述進(jìn)行介紹和整理,，然后梳理我國(guó)立法者在《民法總則》草案中以及我國(guó)學(xué)者起草的民法總則建議稿中關(guān)于“民法淵源”的規(guī)定與解釋,，緊接著去了解《民法總則》第十條頒布以后我國(guó)學(xué)者的一些評(píng)注，最后是筆者對(duì)于“民法淵源”以及《民法總則》第十條的理解與認(rèn)識(shí),。

二,、《民法總則》出臺(tái)前我國(guó)學(xué)者對(duì)民法淵源做出的闡述

在江平主編的《民法學(xué)》教材中，認(rèn)為我國(guó)民法淵源包括憲法,、民事基本法,、民事單行法、全國(guó)性行政法規(guī),、地方性民事法規(guī),、有權(quán)解釋、習(xí)慣法,、法理,、國(guó)家政策[2]。

在王利明主編的《民法》教材中,，認(rèn)為我國(guó)民法淵源包括憲法,、民事法律、國(guó)務(wù)院發(fā)布的民事法規(guī),、決議和命令,、最高院指導(dǎo)性文件、國(guó)務(wù)院各部委依據(jù)法律,、行政法規(guī)所指定的規(guī)范性文件,、地方性法規(guī)、國(guó)家認(rèn)可的民事習(xí)慣[3],。

在李永軍著的《民法總論》中[4]，認(rèn)為我國(guó)民法淵源包括憲法,、民事基本法,、民事單行法、全國(guó)性行政法規(guī),、有權(quán)解釋,、地方性民事法規(guī)、習(xí)慣法,、法理,，同樣該書也認(rèn)為我國(guó)應(yīng)重視判例的作用。

在馬俊駒,、辜明安主編的《民法》教材中,，把民法淵源稱為民法的法源,，即指民事法律規(guī)范的存在形式，對(duì)于我國(guó)民法的法源,，該教材認(rèn)為我國(guó)采用的是二元制的民法淵源模式,，民法淵源分為正式淵源和非正式淵源，其中正式淵源包括憲法,、法律,、行政法規(guī)、地方性法規(guī),、自治條例和單行條例,、規(guī)章、最高院司法解釋以及國(guó)際條約等,，而非正式淵源包括國(guó)家政策和習(xí)慣,，但法理被排除民法淵源之外[5]。

在魏振瀛主編的《民法》教材中,，認(rèn)為民法的淵源包括憲法中有關(guān)民法的規(guī)定,、民事法律、民事法規(guī),、地方性法規(guī)中的民事規(guī)范,、特別行政區(qū)的民事規(guī)范、國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)民事法律規(guī)范的解釋,、國(guó)際條約中的民事法律規(guī)范,、習(xí)慣、法理,，該教材也同樣認(rèn)為應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化判例的作用[6],。

在韓松編著的《民法總論》中，認(rèn)為我過的民法淵源包括憲法中的民法規(guī)范,、民事法律,、其他法律中的民法規(guī)范、行政法規(guī),、地方法規(guī),、行政規(guī)章、對(duì)民法規(guī)范的解釋性文件,、國(guó)家政策,、習(xí)慣，該書認(rèn)為我國(guó)的判例屬于司法解釋的一種形式[7],。

在楊立新著的《民法總論》教材中,，認(rèn)為我國(guó)民法淵源主要包括憲法、 民法典和民法單行法、行政法規(guī)中的民事規(guī)范,、行政規(guī)章和地方性法規(guī)中的民事規(guī)范,、國(guó)際條約和國(guó)際慣例、國(guó)家認(rèn)可的民事習(xí)慣[8],。

在席志國(guó)著的《民法總論》中,，認(rèn)為我國(guó)民法淵源包括《民法通則》及其他民事單行法、行政法規(guī),、地方性法規(guī),、自治條例和單行條例、規(guī)章,、國(guó)際條約中的民法規(guī)范,、習(xí)慣法、最高院司法解釋,、法理,、國(guó)家政策，還認(rèn)為憲法并不是民法淵源,，因?yàn)闊o法在民事判決中引用且具有高度抽象性,，另外我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)的判例制度[9]。

在趙萬(wàn)一著的《民法概要》中,，認(rèn)為民法淵源包括民事法律（包括法律規(guī)范和法律原則）,、習(xí)慣法、指導(dǎo)性案例,、司法解釋,、法理、鄉(xiāng)規(guī)民約[10],。

在李建華等編著的《民法總論》中,，認(rèn)為我國(guó)民法淵源包括憲法、民事法律,、國(guó)務(wù)院制定的民事法規(guī),、地方性法規(guī)、自治法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)中的民事規(guī)范,、特別行政區(qū)的民事規(guī)范,、國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)民法規(guī)范的解釋、我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約中的民法規(guī)范,、習(xí)慣法、最高院司法解釋,，該書認(rèn)為我國(guó)不應(yīng)忽視判例的實(shí)踐意義,，且認(rèn)為我國(guó)立法和學(xué)術(shù)界均不承認(rèn)法理的法源地位[11]。

在蔣月主編的《民法總論》教材中，認(rèn)為我國(guó)民法淵源包括憲法,、民事法律、司法解釋,、國(guó)際條約和國(guó)際慣例,、民事習(xí)慣、判例,、法理[12],。在張曉遠(yuǎn)主編的《民商法學(xué)》教材中，認(rèn)為我國(guó)民法淵源包括憲法,、民事法律,、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、決議和命令,、地方性法規(guī)和行政規(guī)章,、最高院指導(dǎo)文件、國(guó)際條約與國(guó)際慣例,、國(guó)家認(rèn)可的民事習(xí)慣[13],。

從以上的整理可以分析得出，在《民法總則》頒布之前,，我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)可法律,、習(xí)慣、有權(quán)解釋,、行政法規(guī)作為在我國(guó)具有民法淵源的地位,；而對(duì)于憲法、判例（或者說指導(dǎo)性案例）,、法理的民法淵源地位則有一定的觀點(diǎn)差異,，筆者認(rèn)為這是因?yàn)閷W(xué)者們對(duì)于民法淵源的具體理解以及各種“淵源”的理解和分析角度、方向不同而導(dǎo)致這些差異的存在,；而由于在《民法通則》中,，明文規(guī)定了“遵循國(guó)家政策”，所以有不少學(xué)者認(rèn)為國(guó)家政策在我國(guó)也是一種民法淵源,。

三,、我國(guó)民法總則草案和學(xué)者專家建議稿對(duì)民法淵源做出的規(guī)定

（一）各階段民法總則草案

在2016年6月27日《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》一審稿中，關(guān)于民法淵源的規(guī)定如下：

第九條  【法律淵源】處理民事糾紛,，應(yīng)當(dāng)依照法律以及法律解釋,、行政法規(guī)、地方性法規(guī),、自治條例和單行條例,、司法解釋,。

法律以及法律解釋、行政法規(guī),、地方性法規(guī),、自治條例和單行條例、司法解釋沒有規(guī)定的,，依照習(xí)慣,。習(xí)慣不得違背公序良俗。

第十二條  【普通法和特別法的關(guān)系】   其他相關(guān)法律另有特別規(guī)定的,，依照其規(guī)定,。

在2016年11月18日的《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》二審稿中，關(guān)于民法淵源的規(guī)定如下：

第十條 處理民事糾紛,，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定,；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣,，但是不得違背公序良俗,。 

第十一條 其他法律對(duì)民事關(guān)系另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定,。

在2016年12月19日的《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》三審稿中,，關(guān)于民法淵源的規(guī)定如下：

第九條 處理民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)規(guī)定,；法律法規(guī)沒有規(guī)定的,，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗,。

第十條 其他法律對(duì)民事關(guān)系另有特別規(guī)定的,，依照其規(guī)定。

在2017年3月8日的《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》四審稿中,，關(guān)于民法淵源的規(guī)定如下：

第十一條 處理民事糾紛,，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的,，可以適用習(xí)慣,，但是不得違背公序良俗。

第十二條 其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的,，依照其規(guī)定,。

可以看出，對(duì)于民法淵源的法條設(shè)計(jì),，第二次審議稿和第四次審議稿是一樣的,，但是第一次審議稿和第三次審議稿的具體設(shè)計(jì)就與二、四次審議稿存在差異,。具體來看,，第一次審議稿把“法律解釋,、行政法規(guī)、地方性法規(guī),、自治條例和單行條例、司法解釋”明確規(guī)定為民法的正式淵源,，而且其適用順序在習(xí)慣之前,；第二次審議稿和第四次審議稿則把“法律”以外的法規(guī)、司法解釋排除在外,，只規(guī)定“法律”和“習(xí)慣”作為民法淵源,；而第三次審議稿，相較于第一次審議稿,，保留了“法律”“法規(guī)”和“習(xí)慣”作為民法淵源,。

（二）學(xué)者專家建議稿

由梁慧星教授負(fù)責(zé)的課題組起草的《中國(guó)民法典草案建議稿》中，關(guān)于民法淵源的法條設(shè)計(jì)如下：

第九條[法律適用] 民事關(guān)系,，本法和其他法律都有規(guī)定的,，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定；本法和其他法律都沒有規(guī)定的,，可以適用習(xí)慣,；既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理,。

欠款所稱習(xí)慣,，以不違背公共秩序和善良風(fēng)俗的為限。

可見該建議稿認(rèn)為民法淵源包括法律,、不違背公共秩序和善良風(fēng)俗的習(xí)慣和公認(rèn)的法理,，在適用順序上是法律、習(xí)慣,，最后是公認(rèn)的法理,。根據(jù)該建議稿的立法理由，法律有成文法和習(xí)慣法之分,，成文法不可能做到對(duì)民事生活一切關(guān)系均有明確規(guī)定,，而且社會(huì)生活總是不斷發(fā)展變化，將不斷產(chǎn)生新的關(guān)系,、新的問題,，無法從現(xiàn)行法中找到相應(yīng)的規(guī)定，大陸法系民法典解決這個(gè)問題的方法除了廣泛運(yùn)用民法的基本原則之外,，另外一個(gè)方法就是擴(kuò)大法律淵源,，主要是通過習(xí)慣和法理來擴(kuò)大。

各國(guó)大多承認(rèn)習(xí)慣作為民法的淵源,，我國(guó)最高院也在批復(fù)中承認(rèn)過“習(xí)慣”作為法律淵源,，起草者還把習(xí)慣分為一般習(xí)慣與地方習(xí)慣,，前者是指全國(guó)范圍適用的習(xí)慣，后者是指特定地區(qū)適用的習(xí)慣,；普通習(xí)慣與特別習(xí)慣,，前者是指一般人所遵循的習(xí)慣，后者是指適用于特種身份或職業(yè)及地位的人的習(xí)慣,。習(xí)慣一旦經(jīng)過法院承認(rèn)并引用作為判決依據(jù),，即成為習(xí)慣法。而關(guān)于法理,，有解釋權(quán)的機(jī)關(guān)在對(duì)民事法律進(jìn)行解釋以及法官引用法理的時(shí)候,，法理就獲得了法律拘束力而成為民法之淵源，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法就有明確把法理規(guī)定為民法淵源之一,。

王利明教授主編起草的《中國(guó)民法典草案建議稿》中,，關(guān)于民法淵源的法條設(shè)計(jì)如下：

第十二條【其他法律淵源】 本法和其他法律都沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)習(xí)慣,；沒有習(xí)慣的,，依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理。

前款所稱習(xí)慣,，不得違背法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及公序良俗的要求。

依據(jù)本法確定的基本原則參照法理做出裁判時(shí),，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在裁判文書中就所依據(jù)的原則,、所參照的法理以及裁判理由進(jìn)行詳細(xì)的論證和說明。

在該建議稿中,，民法淵源包括法律,、不違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及公序良俗的要求的習(xí)慣和法理,，而且強(qiáng)調(diào)了依據(jù)法理進(jìn)行裁判時(shí),，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在裁判文書中就所依據(jù)的原則、所參照的法理以及裁判理由進(jìn)行詳細(xì)的論證和說明,，即對(duì)法理的適用采取了較為嚴(yán)格的要求和限制,。

于海涌教授在其個(gè)人編著的《中國(guó)民法典草案立法建議（提交稿）》中，關(guān)于民法淵源的法條設(shè)計(jì)如下：

第13條（直接適用）民事糾紛的成立,，如民法,、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等法律有明確具體的規(guī)定,，法官應(yīng)當(dāng)直接適用法律的具體條款進(jìn)行裁判,。

第15條（漏洞補(bǔ)充后的適用）對(duì)于法律沒有規(guī)定的立法漏洞，法官應(yīng)參照民俗習(xí)慣和商業(yè)慣例進(jìn)行漏洞補(bǔ)充后進(jìn)行裁判,。

如沒有相應(yīng)的民俗習(xí)慣和商業(yè)慣例,，法官按照自己如作為立法者應(yīng)當(dāng)提出的規(guī)則進(jìn)行裁判,。在裁判中，法官應(yīng)盡可能考慮普遍認(rèn)可的司法判例和理論學(xué)說,。

由此可見,，于海涌教授認(rèn)為民法淵源應(yīng)當(dāng)包括法律、民俗習(xí)慣和商業(yè)管理,、普遍認(rèn)可的司法判例和理論學(xué)說,。較為特別的是，該條款的設(shè)計(jì)強(qiáng)調(diào)了如果沒有法律,、民俗習(xí)慣、商業(yè)慣例可適用的情況下,，法官要假設(shè)自己為立法者,，在考慮普遍認(rèn)可的司法判例和理論學(xué)說的基礎(chǔ)上，進(jìn)行規(guī)則的創(chuàng)制并進(jìn)行據(jù)此進(jìn)行裁判,。

四,、《民法總則》第十條頒布后我國(guó)學(xué)者對(duì)民法淵源做出的評(píng)注

梁慧星教授認(rèn)為，雖然《民法總則》第十條明文規(guī)定的民法淵源僅僅有法律和習(xí)慣兩項(xiàng),，但是根據(jù)我國(guó)裁判實(shí)踐,，還有“最高院司法解釋”、“指導(dǎo)性案例”和“法理”是可以作為法源的[14],，因?yàn)樵趯?shí)踐中,，法官可以直接引用“最高院司法解釋”作為裁判的依據(jù)之一，而最高院發(fā)布的“指導(dǎo)性案例”對(duì)法官的裁判之影響越來越大,，最后,，雖然法律沒有明文規(guī)定“法理”作為民法淵源，但是并不等于裁判終不能適用法理,。

王利明教授和周友軍教授認(rèn)為,，我國(guó)《民法總則》第十條在法源上保持了民法對(duì)社會(huì)生活調(diào)整的開放性，同時(shí)使得民法可以從符合公序良俗的習(xí)慣中汲取營(yíng)養(yǎng),，完善民法規(guī)則,，使得民法的內(nèi)容更為合理和可接受，有助于民眾將民法規(guī)范內(nèi)化于心,、外化于行,。但是，該條僅僅規(guī)定法律和習(xí)慣作為民法的淵源,，沒有明確如果沒有法律和習(xí)慣,，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)何種法律淵源進(jìn)行裁判[15]。

張民安教授認(rèn)為,，《民法總則》第十條有著成功與不足,。其重大意義在于對(duì)民法淵源做出了明確的規(guī)定,，而且也正式終結(jié)了最高人民法院的司法解釋、國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)和地方立法機(jī)關(guān)的地方性法規(guī)在我國(guó)民法淵源當(dāng)中的地位,；其不足在于在處理當(dāng)事人之間的民事糾紛時(shí),，《民法總則》第十條規(guī)定的兩種民法淵源是不足夠、不充分的,，在實(shí)踐中法官很可能遇到既沒有制定法又沒有習(xí)慣可供適用的情況,，所以張民安教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)民法淵源進(jìn)行拓展，應(yīng)當(dāng)把“非制定法上的一般原則”,、“司法判例”,、“民法學(xué)說”納入到民法淵源中來[16]。

石佳友教授認(rèn)為,，民法淵源分為形式淵源和實(shí)質(zhì)性淵源,，《民法總則》第十條僅僅規(guī)定了法律和習(xí)慣這兩類形式淵源作為正式的淵源，但是實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)還存在憲法,、國(guó)家政策,、司法解釋與指導(dǎo)性案例、法律一般原則等實(shí)質(zhì)性淵源,?？偟膩碚f，石佳友教授認(rèn)為民法典的法律淵源體系必須保持開放性,，對(duì)成文法之外的其他法律淵源保持開放,；必須摒棄成文法（法典）中心主義，允許習(xí)慣,、司法解釋與判例,、一般法律原則等其他法律淵源進(jìn)入民事關(guān)系的場(chǎng)域以發(fā)揮各自的功能[17]。

五,、筆者對(duì)民法淵源做出的思考

在對(duì)我國(guó)學(xué)者在《民法總則》頒布前對(duì)民法淵源的論述,、民法總則各階段審議稿以及學(xué)者專家建議稿，還有《民法總則》頒布后學(xué)者對(duì)其第十條的評(píng)注進(jìn)行了梳理后,，筆者對(duì)于“民法淵源”以及我國(guó)關(guān)于“民法淵源”狀況有了更深的了解和感悟,，筆者從以下幾點(diǎn)展開了思考：

（一）《民法總則》第十條中“法律”的范圍

關(guān)于《民法總則》第十條中“法律”的范圍，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)限定為全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律,，而不應(yīng)當(dāng)包括國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、部門規(guī)章,、地方性法官等其他制定法,。

從立法者的立法歷程來看，第三次審議稿中引入了“法規(guī)”，但是第四次審議稿和最終發(fā)布的《民法總則》卻沒有把“法規(guī)”規(guī)定為民法淵源,，可以看出立法者是明確有把“法規(guī)”與“法律”進(jìn)行區(qū)分的意圖的,，而且更進(jìn)一步，這也意味著《民法總則》明確把“法規(guī)”排除在了民法淵源之外,。

那是否意味著,，引用“法規(guī)”裁判就會(huì)違反我國(guó)的《民法總則》之規(guī)定呢？如果是的話如何處理我國(guó)在《民法總則》頒布前一直以來在審判中引用行政法規(guī)等的做法呢,？筆者認(rèn)為我國(guó)目前無法短時(shí)間內(nèi)改變這種引用行政法規(guī)作為審判依據(jù)的做法,，但《民法總則》頒布之后,，在立法者作出有權(quán)解釋之前,，這一做法是必須受到這一條款的影響的,，筆者認(rèn)為，或許更準(zhǔn)確來說,，《民法總則》的該條規(guī)定一方面是指明了法官判決時(shí)應(yīng)當(dāng)首先援用法律,，再援用習(xí)慣，行政法規(guī)不應(yīng)在法律,、習(xí)慣之前得到適用,，另一方面意味著在沒有法律、習(xí)慣指引的情況下,，不能單獨(dú)引用行政法規(guī)作為裁判依據(jù),，所以雖然“法規(guī)”被排除在了民法淵源之外，但是仍有引用行政法規(guī)的可能,，例如合同法第52條就規(guī)定合同“違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的無效，這就是通過法律來指引引用行政法規(guī)的情形,。

但是，行政法規(guī)并非我國(guó)的民法淵源,，正如當(dāng)事人直接的合同不是民法淵源那樣,，雖然可以在法官判決中起到一定甚至關(guān)鍵的作用，然而并非行政法規(guī)不能說是民法淵源,，我們不應(yīng)把所有會(huì)影響法官判決的因素都納入到民法淵源的范疇內(nèi),，因?yàn)橛行┮蛩赜袝r(shí)能影響法官判決，但是其本身可能不具有廣泛的、作為民法淵源的性質(zhì)和內(nèi)容,。例如行政法規(guī),，筆者認(rèn)為，始終是具有更濃厚的公法的性質(zhì),，不能過多侵入私法領(lǐng)域,，而且也有學(xué)者主張，行政法規(guī)往往帶有濃厚的部門利益導(dǎo)向性質(zhì)[18],，不一定符合私法的理念,，為了防止行政部門利用行政法規(guī)不正當(dāng)?shù)貫樽约褐\取利益，更應(yīng)限制行政法規(guī)對(duì)私法的影響,，必然不能將行政法規(guī)作為民法淵源,。

因此，筆者認(rèn)為要對(duì)“法律”進(jìn)行狹義的解釋,，一方面限定在全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律,，嚴(yán)格將行政法規(guī)排除在民法淵源之外，另一方面又不必然排除適用行政法規(guī)的情況,，但是法官要嚴(yán)格遵循《民法總則》該條款規(guī)定的民法淵源適用順序,，并且只能在法律、習(xí)慣指引的情況下適用行政法規(guī),，正如法官在判決中尊重,、引用當(dāng)事人之間的合同，卻不會(huì)將當(dāng)事人之間的合同視為民法淵源一樣,。

（二）習(xí)慣的內(nèi)涵

關(guān)于習(xí)慣的內(nèi)涵,，不同的學(xué)者在他們的教科書中有不同的定義和闡述。大體對(duì)于習(xí)慣有廣義和狹義之分：狹義的習(xí)慣是指普通人在日常生活的長(zhǎng)久時(shí)間中形成,、接受的習(xí)慣,，主要依靠傳統(tǒng)的力量而形成的，可以成為“民事習(xí)慣”,；而廣義的習(xí)慣不僅僅包括民事習(xí)慣,，還包括了商事交易習(xí)慣，即商事活動(dòng)中當(dāng)事人共同遵守的慣常做法,，此外還有學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣還有專業(yè)人士在專業(yè)活動(dòng)過程中所遵循的習(xí)慣,，這是與商事習(xí)慣不一樣的，因?yàn)閷I(yè)人士身份與商人的身份是水火不相容的,，專業(yè)人士要通過資格考試,、具有民法上的身份或者是依據(jù)民法設(shè)立的合伙組織，為他人提供專業(yè)服務(wù),。

筆者認(rèn)為,，民法總則中的習(xí)慣應(yīng)該采廣義的習(xí)慣，因?yàn)槲覈?guó)是民商合一的國(guó)家，學(xué)界認(rèn)為我國(guó)不太可能制定一部獨(dú)立的商事法典,，但是我們又不能忽視商事領(lǐng)域的交易習(xí)慣,，因?yàn)樯淌骂I(lǐng)域的意思自治程度甚至比民事領(lǐng)域更高，交易習(xí)慣很大程度上影響了商事的方方面面,，因此,，民法總則中的習(xí)慣需要包含商事領(lǐng)域上的交易習(xí)慣，才符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況,，否則的話,，無法實(shí)現(xiàn)實(shí)踐與法律的統(tǒng)一和圓融。

（三）司法解釋和指導(dǎo)性案例

一直以來,，司法解釋在我國(guó)的民事審判實(shí)踐中占據(jù)著重要的地位,，但是也有僭越立法權(quán)和司法干預(yù)立法之虞。筆者認(rèn)為,，即使目前司法解釋對(duì)我國(guó)民事審判仍有很重要的影響,，還是不應(yīng)當(dāng)把司法解釋作為一種正式的民法淵源，《民法總則》第十條的規(guī)定也是這樣的價(jià)值取向,，但是在短時(shí)間內(nèi),，司法解釋會(huì)是我國(guó)一種影響比較大的非正式的民法淵源。有學(xué)者認(rèn)為,，司法解釋是對(duì)法律之解釋,，而且是有權(quán)解釋，應(yīng)當(dāng)與法律具有同等的地位,，這也符合我國(guó)的司法實(shí)踐,，但是筆者認(rèn)為這雖是我國(guó)司法實(shí)踐中的體現(xiàn),，但并不意味著“存在即合理”,，這是因?yàn)槲覈?guó)法律規(guī)定不完善、不完備的情況下才會(huì)出現(xiàn)司法解釋的補(bǔ)充,，而如今我國(guó)在編纂民法典,，會(huì)對(duì)民事法律進(jìn)行一個(gè)比較系統(tǒng)、完備的構(gòu)建,、梳理和補(bǔ)充,，因此總的來說，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)趁著民法典的修訂,，逐漸淡化司法解釋的存在,，把部分合理的司法解釋采用法律的形式規(guī)定下來成為正式的民法淵源從而在審判中適用，最終把對(duì)法律的解釋權(quán)交給立法者而不是司法者,，不能讓司法者同時(shí)擔(dān)任立法者的角色,。

如上所述，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)逐漸淡化司法解釋的存在，但是在現(xiàn)實(shí)中,，各個(gè)法院,、各個(gè)法官的情況和素質(zhì)不一，不同地區(qū)的不同法官甚至是同一個(gè)庭的不同法官對(duì)于特定法律的理解和運(yùn)用可能會(huì)存在分歧,，如果缺乏一個(gè)對(duì)于法律適用比較明確的指導(dǎo),，很可能導(dǎo)致“同案不同判”等不公平的情形出現(xiàn)，影響法律的穩(wěn)定性和可預(yù)期性,。這時(shí)候筆者認(rèn)為我們可以把解決方法的目光放在“判例”或者說指導(dǎo)性案例上,。2010年11月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》,，標(biāo)志著我國(guó)正式確立案例指導(dǎo)制度,，前文已經(jīng)提到過，許多學(xué)者意識(shí)到我國(guó)指導(dǎo)性案例制度的不斷發(fā)展,，并且強(qiáng)調(diào)其發(fā)揮如英美法中判例的作用的好處,，認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)完善該制度，還有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)將司法判例作為正式的民法淵源之一,。筆者對(duì)此比較贊同,，從比較法的視野來看，德國(guó)的判例制度已經(jīng)日漸成熟而且?guī)砹溯^好的效果,，而法國(guó)也已經(jīng)在行政法領(lǐng)域采用了判例制度[19],；而從實(shí)踐看來，判例制度有利于一個(gè)國(guó)家的裁判統(tǒng)一,、避免“同案不同判”,、增強(qiáng)法律的穩(wěn)定性和可預(yù)期性，具有巨大的積極意義,；而且判例不是司法對(duì)立法的過度干預(yù),，而是對(duì)法律、習(xí)慣的適用指導(dǎo)和建議,，對(duì)于法官適用法律具有重大的指導(dǎo)作用,。

但是，目前我國(guó)的指導(dǎo)性案例存在著不足,，最大的不足就是其“參考性”對(duì)于“適用性”,，指導(dǎo)性案例沒有強(qiáng)制規(guī)范的效力，其他法院可以參考也可以不參考,，在未來我國(guó)應(yīng)當(dāng)尋找一個(gè)適合我國(guó)的“判例制度”,，發(fā)揮判例的積極作用，也可以以此來弱化司法解釋的適用空間,。筆者認(rèn)為,，作為成文法國(guó)家,，我們可以參考德國(guó)的判例制度，德國(guó)的判例具有一些特點(diǎn)：第一,，它必須是已經(jīng)生效的判決,；第二，它必須與正在審理的案件有“關(guān)聯(lián)性”,；第三,，它對(duì)正在審理的案件具有約束力，一般認(rèn)為,，“德國(guó)普通法院的判決是沒有拘束力的,，德國(guó)聯(lián)邦最高法院判決對(duì)一切同類案件具有類似于成文法的效力。德國(guó)的判例（除了聯(lián)邦憲法法院的判例）拘束力雖然沒有明確得到實(shí)體法的承認(rèn),，但德國(guó)的程序法規(guī)定了違反終審法院判例的法律后果,，保障了終審法院判例的拘力。[20]因此筆者認(rèn)為,，可以要同時(shí)在法律上確定最高院指導(dǎo)案例的“必須適用性”并明確必須適用的條件是什么,，之后還要建立程序上的監(jiān)督程序，即不適用相關(guān)案例的法律后果與當(dāng)事人的救濟(jì)途徑,。

（四）法理與學(xué)者學(xué)說

筆者認(rèn)為,，實(shí)際上所有的法律制度背后都蘊(yùn)含著法理，法理本來天然的就具有法律淵源性質(zhì),，但筆者認(rèn)為,，在民事領(lǐng)域中，應(yīng)當(dāng)給予法理民法淵源的地位,，但并不是所有的法理都能具有民法淵源的地位的,，只有符合民事領(lǐng)域規(guī)律的、被普遍認(rèn)可的法理才能成為民法淵源,，而在實(shí)踐中,，法官很多時(shí)候使用法理的時(shí)候往往使在竭盡法律明文、習(xí)慣等民法淵源之后,，才會(huì)運(yùn)用法理來判決案件,。這是因?yàn)榉ɡ淼姆秶浅V泛,，有些法理并不適用于民法領(lǐng)域,，而不同的法理之間可能還會(huì)存在矛盾，所以必須謹(jǐn)慎地運(yùn)用法理,。雖然我國(guó)沒有明文規(guī)定“法理”作為民法淵源的地位,，筆者認(rèn)為法官在裁判中，特別是在說理部分,，可以引用法理來對(duì)判決進(jìn)行補(bǔ)充,，會(huì)更具有說服力,。

關(guān)于學(xué)者學(xué)說，法學(xué)學(xué)者在法學(xué)的理論研究上會(huì)提出很多觀點(diǎn)和設(shè)計(jì),，實(shí)際上學(xué)者學(xué)說一般是對(duì)法理以及與法律有關(guān)的事項(xiàng)等各方面的論述,，其中蘊(yùn)含的合理之法理是應(yīng)當(dāng)可以被法官引用來說理的；而從歷史的視野來看,，也有許多學(xué)者的學(xué)說最終成為了法律的內(nèi)容,，例如在18世紀(jì)的法國(guó)，立法者在很大程度上是直接把民法學(xué)者的著作法典化了,。所以在一定條件下,，學(xué)者學(xué)說是可以成為民法淵源的，而關(guān)于這個(gè)“一定條件”,，并不一定是“成為通說”,，因?yàn)橛泻芏鄬W(xué)者的學(xué)說在被立法者肯認(rèn)之前，往往不是通說,，但是這些學(xué)說可能在解決新型問題,、社會(huì)突變情況問題等方面具有無法忽視的作用，因此不能僅僅通過“是否是通說”來判斷一個(gè)學(xué)者的學(xué)說是否能被法官引用作為民法淵源,。

總的來說,，筆者還是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)民法學(xué)者學(xué)說可以作為民法淵源的可能性，除了能夠促進(jìn)解決新型問題,、社會(huì)突變情況之外,，還能夠在很大程度上促進(jìn)民法學(xué)界的學(xué)術(shù)進(jìn)步，因?yàn)閷W(xué)者們的學(xué)說可以得到權(quán)威的肯認(rèn)和運(yùn)用,、發(fā)揮作用,，必定能激勵(lì)很多學(xué)者積極參加學(xué)術(shù)討論和研究，為我國(guó)的民法學(xué)界帶來進(jìn)一步的繁榮,。