《民法總則》第10條規(guī)定法源時，只提及法律和習慣,，國家政策不與焉,。這條規(guī)定和臺灣地區(qū)“民法”第1條有同有不同。所謂的相同之處在于，它們都規(guī)定了處理民事糾紛時有法律依法律,，無法律依習慣,；不同之處在于，我們沒有規(guī)定“無習慣依法理”,。

既然習慣已經(jīng)列為法源,，那么，作為法源的習慣到底怎么解釋,？臺灣地區(qū)“民法”也是民商合一的,，不過不是徹底的合一，而是折衷的合一,。學理上把臺灣地區(qū)“民法”第1條中的習慣就直接解釋為習慣法了,，《民法總則》第10條是否需要為同樣解釋？現(xiàn)在很多學者的確也是將第10條中的習慣理解為習慣法,。換言之,，不僅需要在現(xiàn)存的長期、穩(wěn)定的事實上運用習慣做法（體素）,，而且還需要人們對這樣的運用有普遍的法的確信（opinion iuris necessitatis）（心素）,。同時,，要甄別客觀存在的習慣以區(qū)分良莠,，對于違反公序良俗的習慣，不能上升為習慣法,。這種普遍的看法不無根據(jù),，但卻無法反映商事審判的獨特要求,。

個人以為，從民商合一體制出發(fā),，至少應該根據(jù)民事糾紛或商事糾紛之不同，對所謂的習慣作出靈活的,、不同的解釋,。如所周知，在商事糾紛的法律適用方面,，有特別法的,，適用特別法（如《公司法》《票據(jù)法》等）；沒有特別法,，而有包含在私法中的商事規(guī)范（如《合同法》中倉儲,、行紀、運輸合同的規(guī)定：《物權(quán)法》第181條,、第231條等）的,，則適用這些商事規(guī)范；既沒有特別法也沒有上述商事規(guī)范，而有商事習慣法的,，適用商事習慣法,；沒有商事習慣法，但有商事習慣的,，適用商事習慣,；特別法、私法中的商事規(guī)范,、商事習慣法,、商事習慣等，均付缺如時,，方能適用作為私法一般法的民法（《民法總則》第10,、11條）?？梢?，《民法總則》第10條中的“法律”在適用中也是有層次的，不是扁平化的,。所謂的習慣,，如果被一味地、簡單化地等同于習慣法,，就會對商事糾紛在法律適用方面的特殊性視而不見,。輕易放過有針對性的商事習慣，反而將普遍性的民法規(guī)范“僭越”地適用于商事糾紛,，這樣的做法并不妥當!

當然,，商事習慣本身并非“規(guī)范性的”存在，而是“事實性的”存在,。由于憑借商事習慣,，不僅可以對商人之間的契約進行解釋和補充，而且可以排除或者限制任意法的適用,，所以,，處理商事糾紛時，商事習慣就非常的重要,。民商合一體制,，既不是要抹煞商事糾紛的個性，也不是要在法律適用方面,，將商事糾紛削足適履地向民事糾紛看齊,。更何況，《民法總則》第10條提到的是“習慣”,，后來沒有帶一個“法”字,，文義上已經(jīng)提供了彈性解釋的空間。總之,，習慣法要以習慣為基礎(chǔ),，商事習慣也是習慣。既然如此,，不妨根據(jù)實際需要將第10條的習慣解釋為包括習慣法,，也包括習慣。查找民事習慣法,、商事習慣法的時候,，應該在客觀習慣的基礎(chǔ)上，再把“法的確信”要素加進去,；若查找的僅僅是商事習慣,，則無需考慮“法的確信”因素。商事糾紛中的兩造均為商事主體,，只要一方能夠證明存在著行業(yè)的或者地區(qū)的商事習慣,，即使另一方并不知道該商事習慣的，法院也應該適用商事習慣,。

個人認為,，在民商合一體制下，不僅《民法總則》第10條中所謂的習慣需要做彈性解釋,，第10條,、第11條所謂的“民事糾紛”“民事關(guān)系”也應該區(qū)分為狹義的民事糾紛（或民事關(guān)系）和商事糾紛（或商事關(guān)系），進而第10條自始就應該循著民和商兩條進路分別解釋,。

在《民法總則》中，《民法通則》里的“公民”被直接改成“自然人”,，自然人,、法人組織和非法人組織則有一個共同的上位概念，即“民事主體”,。遍查《民法總則》,，“民事主體”一詞的出現(xiàn)，不少于二十次,，尤其在“基本規(guī)定”和“民事權(quán)利”這兩章，更為使用頻繁,。

什么叫民事主體,？到底怎么理解？個人初步認為,，《民法總則》中的“民事主體”是一個復雜概念,，蘊含著“三重二合一”的內(nèi)涵，有必要根據(jù)不同的語境加以理解。

（一）第一重的二合一

按照傳統(tǒng)民法,，民事主體包括自然人,、法人?！睹穹倓t》新增加了非法人組織,，以之歸入民事主體。個人獨資企業(yè)是否應該從非法人組織中剔除,？大部分的個人合伙是否應該增補到非法人組織里,？這些問題都可以再討論。法人組織,、非法人組織既然都是民事主體,，它們一樣嗎？如果不一樣的話,，究竟不同在什么地方,？它們的共性在于都具有權(quán)利能力，即都可以“以自己的名義從事民事活動”,，取得權(quán)利,、承擔義務(wù)，它們都是權(quán)利義務(wù)的承載者,。它們最重要的不同之處是,，法人組織的會員、出資人,、設(shè)立人可以享受有限責任的優(yōu)待,，而非法人組織的成員則不然。由此可見,，民事主體中,，除了自然人之外，就那些具有權(quán)利能力,、以成員為基礎(chǔ)的組織而言,，享受有限責任優(yōu)待的（同時奉行他人機關(guān)Fremdorganschaft原則）和不享受有限責任優(yōu)待的（同時奉行自己機關(guān)Selbstorganschaft原則），都涵攝其中矣,。這是第一重的二合一!因此,，可以得出結(jié)論，從民法調(diào)整技術(shù)方面說,，民事主體業(yè)已超越自然人格,、法律人格，而以權(quán)利能力為底線,，“人格”和“權(quán)利能力”的關(guān)系遂成為不可回避的課題,。

（二）第二重的二合一

撇開自然人,、非法人組織不談，單看民事主體中的法人,，其中實際包含著公法人和私法人,。《民法總則》中的法人,，有一大類叫特別法人,，特別法人又按照四種標準劃分為四小類，可謂“四特”,，機關(guān)法人位列第一特中,。機關(guān)法人（尤其是國家機關(guān)法人）是依照公法設(shè)立的，各有其組織法,。當然,，公法人遠遠不止于機關(guān)法人!事業(yè)單位法人、社會團體法人中亦不乏公法人,。法人包括公法人和私法人,，這可以說是民事主體中第二重的二合一。公法人一般不會是通過私法上的捐助行為或者章程行為來設(shè)立,，所以在法人一般規(guī)定當中,，無法一般性地強調(diào)法人的章程或者章程行為。

這個事實會產(chǎn)生兩方面影響：一方面,，需要對民法調(diào)整范圍加以限縮,；另一方面，需要根據(jù)設(shè)立基礎(chǔ)的不同,，對公法人再加以分類,，才更有利于準用那些針對不同類別的私法人所作的規(guī)范。這里只談前一方面的影響,。

《民法總則》有關(guān)民法調(diào)整范圍的規(guī)定,，基本上沿襲自《民法通則》第2條，但有幾個變化：第一,，平等主體中增加了非法人組織,；第二，將人身關(guān)系提到財產(chǎn)關(guān)系的前面,；第三,，把“民法”前面的限定語“中華人民共和國”取消了。民法不一定要通行于全國,，不一定和國家相聯(lián)系,。民法可以是全國性的，也可以是地區(qū)性的,，取決于政治共同體的規(guī)模,。中國是“一個國家四個法域”，這是世界各國所沒有的,。中國第一部正式的民法是中華民國民法,，現(xiàn)在還在臺澎金馬繼續(xù)沿用。澳門回歸以后,，澳門特別行政區(qū)立法會通過了澳門民法,、澳門商法，取代了過去延伸適用于澳門的葡萄牙民法,、葡萄牙商法,。澳門民法當然也是民法，不過不屬于“中華人民共和國民法”,，只是中國一個地區(qū),、一個高度自治的特別行政區(qū)的民法。此次民法典編纂的最終成果——中華人民共和國民法,，雖然是全國性的,，但其未來也不過是局限于大陸地區(qū)而已。這說明此次民法典編纂不是出于國家統(tǒng)一的需要,，也預示著中國將來還需要一部統(tǒng)一的民法典!

民事主體中的法人包括公法人和私法人,，這會對民法調(diào)整范圍產(chǎn)生哪些影響？三十年前的《民法通則》旨在通過第2條劃清經(jīng)濟法和民法的關(guān)系,。三十年之后,，兩法關(guān)系相對來說已經(jīng)清楚了，《民法總則》繼續(xù)沿用《民法通則》的表述,，反而可能導致公法和私法糾纏不清,。舉例來說，浙江臺州市政府對口援建新疆阿拉爾市,。臺州市政府,、阿拉爾市政府依法應該都算是機關(guān)法人（機關(guān)應不應該成為法人，這本身就是個問題,，此處暫且擱置不論）,，從行政級別上來說，兩市的市政府在級別上是相同的,。援建涉及的大量撥款,，通過轉(zhuǎn)移支付的方式完成。從公法人的角度來講,，兩個級別一樣的機關(guān)法人之間的轉(zhuǎn)移支付,，絕不能認為是平等主體之間的民事關(guān)系，因為其中涉及公共的權(quán)力和財政方面的權(quán)力,。從表面上看,，兩市之間轉(zhuǎn)移支付關(guān)系與《民法總則》第2條的文義并無不合,，但論其實際又不能納入民法調(diào)整。關(guān)鍵問題在于,，當我們解釋“平等主體”的時候,，尤其是一方或雙方是公法人時，應該考慮是否涉及國家權(quán)力的運用,。如果涉及,，則應該排除在“平等主體”之外，即不適用第2條調(diào)整范圍的規(guī)定,，這對實踐中的國家征收征用補償,、國有土地出讓、PPP項目的糾紛解決將產(chǎn)生直接的影響,。

（三）第三重的二合一

《民法總則》中的民事主體常常是在廣義上使用的,，等同于私法主體。廣義的民事主體除了狹義的民事主體外,，還包括商事主體,，由此構(gòu)成民事主體中的第三重的二合一。例如,，《民法總則》中的“自然人”一章專門規(guī)定了個體工商戶,；“法人”一章中的營利法人，大多（而不是全部）為商事主體,；“非法人組織”一章中的合伙企業(yè)也是商事主體,。

商事主體和狹義的民事主體之間究竟是什么關(guān)系？比如,，個體工商戶,、個人獨資企業(yè)業(yè)主和自然人之間到底是什么關(guān)系？這個問題在立法過程中有過爭議,，在《民法總則》實施后爭論仍會繼續(xù),。商法學者可能會說，個體戶或個人獨資企業(yè)業(yè)主都是商事主體,。既然是商事主體,，似乎就不再是狹義的民事主體了。商事主體和狹義的民事主體似乎是非此即彼,、相互排斥的關(guān)系,。其實，這是很荒謬的!

個人以為,，商事主體無非是商事規(guī)范得以適用的法律上的連接點,。一個私法主體到底是不是商事主體，標準何在,？有人認為,，商事主體是指那些具有商事權(quán)利能力,、商事行為能力的私法主體。然而,，這些所謂的能力完全是我國學者向壁虛造的,，不足為訓!商事主體的判斷標準是多元的：或者涉及是否進行了設(shè)權(quán)性的商事登記（如農(nóng)林業(yè)者、小規(guī)模經(jīng)營者欲成為商事主體,，需要為此登記），或者涉及是否采取某種法律上的組織形式（如資合公司就是形式商人,，其是否從事商事營業(yè)之經(jīng)營,，在所不問），最根本的標準則是看私法主體是否從事商事營業(yè)之經(jīng)營,。

任何商事主體同時也是某一類狹義的民事主體,，但絕不能反過來說任何民事主體同時是商事主體。用德國的商法理論來說,，個體工商戶是個體商人（Einzelkaufmann）,。在中國，個體工商戶絕大多數(shù)情況下是個體商人,，毋庸置疑,。值得注意的是，《民法總則》第56條對個體工商戶的債務(wù),，在責任承擔上規(guī)定了三種情形,，其中第二、三種情形涉及以家庭財產(chǎn)承擔責任的情形,，此時的個體工商戶到底是個體商人還是合伙商人,？在民事主體上是自然人還是非法人組織？既然說個體經(jīng)營的,，用個人財產(chǎn)承擔責任,；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔,，那么家庭經(jīng)營就意味著不只是一個自然人,，可能涉及合伙。這個問題值得研究,。因此,，我們在理解和適用這樣的概念時，應加以注意,。

農(nóng)村承包戶是農(nóng)戶,，不是商戶，它和個體工商戶完全不一樣,。農(nóng)村承包戶雖然也稱為戶,，但此戶非彼戶,。農(nóng)村承包戶是按照《憲法》《農(nóng)業(yè)法》《物權(quán)法》《土地承包法》的規(guī)定，對農(nóng)村集體所有的農(nóng)地采取分散經(jīng)營的形式,。換言之,，在農(nóng)村集體所有的農(nóng)用地發(fā)包、承包之際,，只有地域性的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員才有資格取得承包地的經(jīng)營權(quán),。但是，承包合同又不是由個別成員分別簽訂,，從而承包經(jīng)營權(quán)也不是由個別成員分別取得,，反而是把農(nóng)村集體組織成員，依照其是否具有特定的血緣關(guān)系,、是否共同生活,，結(jié)成不同的共同體，由各個共同體來簽訂承包合同,，取得農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán),。這樣的共同體就是所謂的農(nóng)村承包戶，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)即由各共同體成員共同共有,。這樣做的目的是為了“大穩(wěn)定,、小調(diào)整”，在農(nóng)戶內(nèi)部消化因成員的生老病死,、婚喪嫁娶所引發(fā)的風險（人均利用土地面積增減的風險）,，這樣才能保證所謂的“大穩(wěn)定”。否則,，集體經(jīng)濟組織成員利用的農(nóng)地不時面臨調(diào)整之虞,，成員的投資熱情因缺乏穩(wěn)定預期，勢必大受影響,。農(nóng)村土地利用的秩序時常處于不穩(wěn)定狀態(tài),，易起爭端，勢必不利于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展,。由此可見,，作為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)歸屬的共同體，農(nóng)村承包戶實際上是農(nóng)林業(yè)者,，不是工商業(yè)者,，與前述個體工商戶完全不同，當然不是商事主體!

認識民事主體中的第三重的二合一,，對于商事規(guī)范的設(shè)計和適用,，至關(guān)重要。《民法總則》第64條至第66條,，在法人的一般規(guī)定中規(guī)定了法人登記,。第65條規(guī)定“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人”,。此規(guī)定旨在保護交易安全,，雖然立法目的值得肯定，但依然存在三方面問題：

第一,，不區(qū)分法人的類型,。試想，哪個國家不區(qū)分法人類型,，對所有的法人采用統(tǒng)一的法人登記簿,？從來沒有過!這也不符合中國的實際，更不符合中國未來發(fā)展的方向,。中國當下企業(yè)法人在工商部門登記，社會團體法人在民政部門登記,，將來制定合作社法以后,，合作社應該有專門的合作社法人登記簿，與公司或企業(yè)法人登記簿必須區(qū)別開來,。

第二,，混淆了商事登記和法人登記。商事登記是為了保護交易相對人,，而法人登記則是有關(guān)組織依法得到國家認許,，取得法人資格的前提條件。無論是個人獨資企業(yè),、合伙企業(yè),、公司制企業(yè)都要進行商事登記，與這些企業(yè)交往的相對人皆需通過商事登記獲得信賴保護,，因此商事登記并不是營利性的“法人的專利”,。法人登記不以營利法人為限，除了國家機關(guān)法人,、免登記的一些社會團體法人,、事業(yè)單位法人外，其他的社會團體法人,、捐助法人,、事業(yè)單位法人（統(tǒng)屬于非營利法人）、合作社法人等,，主要根據(jù)其追求經(jīng)濟目的還是非經(jīng)濟目的（與營利還是非營利目的不完全等同）,，分別由工商部門和民政部門，各司其職。在中國,，無論是法人組織,，還是非法人組織，要取得組織機構(gòu)代碼證只能依循三個途徑：一是工商部門（現(xiàn)在工商部門實行營業(yè)執(zhí)照,、組織機構(gòu)代碼證,、稅務(wù)登記證三證合一，改用統(tǒng)一社會信用代碼,，如同法人和組織有了“身份證”一樣）,；二是民政部門；三是編辦,。法人登記相應的主要由工商部門和民政部門主管,，工商部門的企業(yè)法人登記簿和民政部門的社會團體法人登記簿，前者屬于商事登記范疇,，后者與商事登記無關(guān),。

第三，信賴保護的擴大化,。必須登記的事項未登記的,，相對人對于“登記簿的沉默”產(chǎn)生的信賴應予保護，即所謂的消極公示（die negative Publizitaet）,，同樣適用于商事登記和社會團體（法人）登記,。但是，由于《民法總則》第65條混淆了商事登記與法人登記,，忽視了不同類型法人在登記上的不同要求,，那么原本與錯誤的公告相聯(lián)系，僅僅適合于商事登記的積極公示（die positive Publizitaet）,，便會不當?shù)財U張適用于商事登記以外的社團或財團法人登記,。對于那些在民政部門登記的非營利法人，如學會,、基金會,、宗教活動場所法人，它們有沒有那么強烈的交易安全保護的需要,？與之交往的相對人有沒有那么強烈的交易安全保護的需要,？我想沒有那么強烈。將這些法人與營利法人同樣對待,，能與它們的目的相適應嗎,？會不會危及它們名下諸多服務(wù)于公共目的的公物的安全？進而《民法總則》第64條如此規(guī)定到底好不好,？這些細節(jié)問題都值得三思,。這是民事主體第三重的二合一影響到商事規(guī)范設(shè)計的著例,。

民事主體第三重的二合一還會影響商事規(guī)范的適用，不妨以善意取得為例,。概括說來,，《物權(quán)法》第106條的善意取得也是三重二合一的產(chǎn)物，即將基于不動產(chǎn)登記公信力的善意取得與基于動產(chǎn)占有推定力的善意取得合二為一,，將民法上的動產(chǎn)善意取得和商法上的動產(chǎn)善意取得合二為一,，將從非權(quán)利人處的善意取得和從處分權(quán)受限制的權(quán)利人處善意取得合二為一。這三種善意取得,，在構(gòu)成要件方面,，本來應該有所區(qū)別。對此,，最高人民法院在《物權(quán)法》司法解釋中已經(jīng)涉及一些,，但不夠全面和準確。其中,，民法上的動產(chǎn)善意取得和商法上的動產(chǎn)善意取得,，善意的內(nèi)容有所不同。前者中的受讓人應對“出讓人系所有權(quán)人”有善意,；后者中的受讓人只要受讓人對“出讓人系處分權(quán)人”有善意即可（例如,，乙受讓之際，對信托商店甲就出讓的委托人丙之物有處分權(quán)存在善意）,。之所以善意的內(nèi)容有所不同，恰恰與出讓人系狹義的民事主體還是商事主體有著密切的關(guān)系,。所以,，從一定意義上說，《物權(quán)法》第106條不應是原則性規(guī)定,，還需要進一步根據(jù)出讓人是民事主體還是商事主體,，將善意取得類型化，構(gòu)成要件分別細化后方足以應付實踐的需要,。

在民法典編纂過程中,，如何從民商關(guān)系出發(fā)，在規(guī)范設(shè)計和規(guī)范適用方面做到盡善盡美,，如何將民事規(guī)范和商事規(guī)范協(xié)調(diào)好,，真是“路漫漫兮”。在2015年9月法工委民法室召集的會議上,，有學者建議應就民商關(guān)系問題做一次專門的研討,，因為這是關(guān)乎民法典編纂的體例、結(jié)構(gòu),、內(nèi)容的前置性的重大問題,。遺憾的是，這個問題沒有得到足夠的重視，以至于《民法總則》的立法品質(zhì)不無疵累,。在下一步民法典分則各編立法時必須對此予以高度的重視!

《民法總則》第5條規(guī)定：“民事主體從事民事活動應當遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立,、變更,、終止民事法律關(guān)系”。這一條應該如何理解,？有的說是自愿原則,，有的說是自由原則，也有的說就是私人自治原則,。當年在“《民法總則（室內(nèi)稿）》專家座談會”上,，楊立新教授主張，這一條（室內(nèi)稿的第4條）為私人自治原則,，直截了當,。我主張明確寫成自由原則。為什么要提自由原則呢,？因為中央提倡社會主義核心價值觀,，其中之一就是自由。現(xiàn)在核心價值觀專門寫入了《民法總則》第1條,，而第5條不提自由,，反提自愿，與核心價值觀里的提法不一致,，這樣做好不好,？應該說還是一致起來比較好!

在第5條的理解和適用上，還必須突出契約原則,。在解釋第5條時,，有的人只強調(diào)民事主體可以按照自己的意思設(shè)立、變更,、終止民事法律關(guān)系,。但是，既曰民事法律關(guān)系,，必是人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，不是民事主體單方面的自娛自樂。哪一方也不能將自己的意思凌駕于另一方的意思之上,，任何一方的自由均不得妨害他方的自由,。因此，在解釋上決不能孤立,、片面地強調(diào)一方的意思,。只有強調(diào)契約原則,，方為正辦!

強調(diào)契約原則是私法自治理念的必然要求。私法自治是民法的最高理念,。私人自治的工具主要是法律行為,，尤其是其中的契約?！睹穹倓t》第134條第1款將契約和單方行為相提并論,，并不妥當。單方行為從來只是在有限范圍內(nèi)才具有正當性,，發(fā)揮著一些配角的作用,。法律行為中惟有契約，才最堪當大任,。因為契約是懋遷有無,、商業(yè)交換的法律形式，因此平等主體只要具備談判的均勢,，通過要約承諾的締約程序,，便足以祛除任意，達成共同交易條件,，保證起碼的契約正義,；因為通過契約進行無償給予，方能尊重對方人格,，避免強行加利,。所以，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的發(fā)生,、變更方面,，《德國民法典》第311條1款提出契約原則（Vertragsprinzip）就不足為奇?！睹穹倓t》在“法律行為”章中沒有恰當?shù)赝怀銎跫s原則，那么就必須在第5條自愿原則的解釋上加以補救,。

從負擔行為角度強調(diào)契約原則,，以之納入自愿原則，也是《民法總則》體系解釋的內(nèi)在需要,。在《民法總則》立法過程中,，2016年6月的《民法總則（室內(nèi)稿）》第105條第2款曾將“單方允諾”列為債權(quán)的產(chǎn)生原因。此前的室內(nèi)稿,、草案征求意見稿,，此后的二審稿、三審稿,、人大審議稿,，均未之見,。單方允諾不是不可以作為債的發(fā)生原因，而是不應該一般性地作為發(fā)生原因,。將來分則立法中可以規(guī)定債務(wù)允諾或者債務(wù)承認,，但都是具體規(guī)定，完全可以歸入《民法總則（室內(nèi)稿）》第105條第2款所謂“法律的其他規(guī)定”中,?！睹穹倓t》第118條與草案第105條相當。第118條第2款沒有規(guī)定“單方允諾”,，可以說是把“后門”堵死了,。在這種情況下，在解釋第5條自愿原則時,，如果不注重從契約原則的角度談,，那么“單方允諾”就會“借尸還魂”、卷土重來,；如果所有的民事法律關(guān)系的設(shè)立,、變更、終止,，都可以“一般性”地通過單方行為來引起,，比起草案第105條的態(tài)勢，真是有過之而無不及,，這會將私人自治導向錯誤的軌道,，并最終導致私法自治的崩盤!所以，從體系解釋的角度看,，如果不注重自愿原則與契約原則的關(guān)聯(lián)互通,，無異于后門深閉固拒，而前門狗竇大開,，引狼入室,。

對于中國民法來說，解釋自愿原則和強調(diào)契約原則,，其意義遠非《德國民法典》第311條第1款可以比擬,。因為德國民法物權(quán)編，無論是動產(chǎn)物權(quán)或不動產(chǎn)的得喪變更,，還是不動產(chǎn)上權(quán)利的得喪變更,，舉凡以法律行為方式變動物權(quán)時，除了個別特殊情形（如動產(chǎn),、不動產(chǎn)拋棄）外,，對于物權(quán)的出讓、設(shè)定負擔,、內(nèi)容變更,，甚至拋棄,，均以之為物權(quán)合意，無不有詳密規(guī)定,。換言之,，《德國民法典》第311條1款之所以只針對債務(wù)關(guān)系的設(shè)立和內(nèi)容的變更而強調(diào)契約原則，是體系位置的要求,，也是與其他編分工協(xié)作的要求,。反觀我國《物權(quán)法》——將來的物權(quán)編，對于法律行為方式的物權(quán)變動,，不敢明確承認物權(quán)行為,，而是處處遮遮掩掩，更談不上對處分行為中的物權(quán)合意多所措意,。這在審判實踐中窘態(tài)百出,，難以應付。因此,，有必要在解釋自愿原則時,，不限于從負擔行為方面強調(diào)契約原則，而且要特別從處分行為方面強調(diào)契約原則!

解釋自愿原則時強調(diào)契約原則,，也是“民商合一”的民法典的必然要求,。民事主體的負擔行為、處分行為以契約為常態(tài),。商事主體從事商事營業(yè)之經(jīng)營,，其營業(yè)就是由與其目的事業(yè)相應的一系列契約所組成，無論其經(jīng)營范圍的廣狹,，無論其主營業(yè)務(wù)和副營業(yè)務(wù)有何不同,，都表現(xiàn)為營業(yè)上契約類型的不同。比如,，商業(yè)銀行主營業(yè)務(wù)一定是和不特定人之間的存款契約或貸款契約,，商業(yè)銀行代理客戶轉(zhuǎn)賬結(jié)算則表現(xiàn)為委托契約或代理商契約。保險公司所謂“賣保險”,，無非是將保險契約內(nèi)容格式化為保單,，通過保險代理人與投保人簽訂保險契約，或者與代理投保人的保險經(jīng)紀人簽訂保險契約（財產(chǎn)保險,、人壽保險、責任保險,、保證保險等）,，離開保險契約何來保險公司的營業(yè)？行紀商通過行紀契約接受委托人的委托,，以自己名義為委托人計算,，與第三人簽訂買賣契約,，將經(jīng)售的動產(chǎn)或有價證券讓與第三人，或者自第三人受讓經(jīng)收的動產(chǎn)或有價證券,，最后還需要通過契約,，（經(jīng)售行紀中）將取得的債權(quán)讓與委托人，或者（經(jīng)收行紀中）將取得的動產(chǎn)或有價證券讓與委托人,?？梢姡谛屑o中,，從接受委任,，到實行行為，再到利益移轉(zhuǎn)行為,，無論負擔還是處分,，無不涉及契約。

對于商事交易而言,，常常需要將不同的契約作為“構(gòu)件”組合成一樁完整的交易,，這些成分契約彼此之間密切聯(lián)系，相互為用,，以特定的經(jīng)濟目的作為“粘合劑”,。這是契約在商事交易或商事營業(yè)上發(fā)揮著構(gòu)成的作用。正是因為商事營業(yè)對契約的依賴,，加之商業(yè)上成本控制的需要,，商業(yè)交易統(tǒng)一化、程式化,、標準化的需要,，格式條款遂在商事營業(yè)中顯得日漸重要，尤其對于商事主體從事大眾化交易舉足輕重,。離開契約無法理解商事營業(yè),，無法理解復雜商事交易的構(gòu)造，無法把握格式條款的本質(zhì),。既然契約如此之重要,，編纂中的民法又是民商合一的，那么,，從民商合一的角度,，將契約原則拔高到任何程度，都不為過!

必須強調(diào)契約原則的另一個重要原因,，就是任何法律上允許的單方行為,，都可以用契約加以取代；反之,，法律上要求以契約作出的行為,，卻不可以以單方行為取代,，除非當事人通過契約約定，賦予一方單獨行動的自由,。這時,，恰恰表明單方行為的正當性除了由法律加以奠定外，契約提供了另一種正當化的來源,，恰恰表明單方行為不可與契約相提并論!

立法者注意到《法國民法典》第1134條,、《德國民法典》第311條以及《俄羅斯民法典》第1條第2款中的契約，但是《民法總則》第5條的表述中沒有提及契約,，沒有強調(diào)契約原則,。這說明在私人自治、私法秩序形成與契約的關(guān)系方面缺乏足夠的認識,，補救方法是在解釋第5條自愿原則時,，強調(diào)契約原則，以此作為協(xié)調(diào)自己意思和他人意思的工具,。

處分權(quán)、處分權(quán)的限制和處分行為相關(guān),。民法上的財產(chǎn)行為分為負擔行為,、處分行為，此區(qū)分是打通民法的“任督二脈”,，不可謂不重要,。中國的民法典要創(chuàng)新，就必須在繼承中創(chuàng)新,，必須返本才能開新,，負擔和處分的區(qū)分便是需要返回到的“根本”之一。但是,，理論界對此迄未達成一致,。兩者在立法和司法上的區(qū)分，原本是呼之欲出——債權(quán)物權(quán)二分,，《合同法》第51條規(guī)定了無權(quán)處分合同,，《物權(quán)法》第106條以無權(quán)處分為前提，買賣合同司法解釋第3條第1款明定出賣人訂立買賣合同時無需有處分權(quán),，但終因意見不統(tǒng)一,，負擔處分的區(qū)分尚未能破繭而出。

我個人極力主張立法上應該特別規(guī)定處分行為,。相較于負擔行為,，處分行為的確有其特殊性：處分行為以處分人有處分權(quán)（Verfuegungsmacht）為生效條件，一項權(quán)利上的數(shù)度處分適用優(yōu)先權(quán)原則（Prioritaetsgrundsatz），與負擔行為采取類型自由原則不同,，處分行為的內(nèi)容則由立法者詳予確定（即實行類型強制Typenzwang），處分行為要求標的特定（Spezialitaetsprinzip）,。

處分人的處分權(quán)可能受到限制,，這一限制或者源自法律，或者源自法院或行政機關(guān)的決定,，或者源自當事人間的法律行為,。對于違反處分權(quán)限制所為的法律行為的效力如何，成為實踐中常常必須面對的問題,，也是以問題為導向的《民法總則》原本應當處理的問題,。在立法的過程中，有學者建議“法律行為”章應規(guī)定處分行為,、處分權(quán)的限制,、違反處分限制行為的效力。盡管如此,，立法最終還是付之缺如,。

個人以為，處分權(quán)限制應區(qū)分絕對限制與相對限制,。為了保護公共利益,，法律可以對處分權(quán)進行絕對限制，違反這種限制的處分行為,，依據(jù)《民法總則》第153條第1款無效,；違反此種處分限制的處分行為，沒有《物權(quán)法》第106條善意取得適用的可能性,。為了保護特定人的利益,，法律、法院或行政機關(guān)的決定可以對處分權(quán)進行相對限制,，違反這種相對限制的處分行為,，并不是無效，而僅僅是相對于該限制所保護之人不發(fā)生效力（即相對不生效力relativeUnwirksamkeit）,；該處分行為的善意相對人仍然有《物權(quán)法》第106條之適用,。至于以法律行為對處分權(quán)加以限制（即約定的限制），只能認為被限制方在債法上有不為處分之義務(wù),，并不會構(gòu)成處分權(quán)上的真正障礙,。換言之，約定限制影響的只是處分人在法律上“該不該”處分（Duerfen）,，而不是在法律上“能不能”（Koennen）處分的問題,。

舉例而言，《物權(quán)法》第184條第五項規(guī)定“依法被查封的財產(chǎn)”不得抵押。所有人無視被查封的事實,，仍然將查封財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的,，到底會產(chǎn)生什么效果？很多法院簡單地將“不得抵押”理解為效力性的強行規(guī)范,，故而認定轉(zhuǎn)讓行為無效,。然而，查封財產(chǎn)畢竟只是為了保護申請執(zhí)行的債權(quán)人,，財產(chǎn)被查封并不導致歸屬的改變,，該財產(chǎn)畢竟還是歸屬于所有權(quán)人。所有權(quán)人既然有所有權(quán),，當然也就應該有處分權(quán),，其處分權(quán)不過是因為查封決定受到了限制而已。這種限制是絕對的還是相對的,？相對的!違反這個限制的轉(zhuǎn)讓行為是無效還是相對不生效力,？應該是相對不生效力!這樣處理的好處在于，先前的查封如果嗣后解封了,，那么,，對所有權(quán)人的處分限制也就隨之解除了，轉(zhuǎn)讓行為的效力也就不成問題了,。此外,，如果受讓人是善意的，其并不知道取得之物上有處分限制存在,，倘若認為轉(zhuǎn)讓行為無效,，則排除了《物權(quán)法》106條的適用；反之,，倘若只是認定為相對不生效力,，則仍然可以適用物權(quán)法上的善意取得。

此外,，《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定“抵押期間,，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”,。如果未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的,，行為效力如何，該條并無明文規(guī)定,。在法言法,，我認為應區(qū)分不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利抵押與動產(chǎn)抵押。對于不動產(chǎn)抵押,，抵押人仍為權(quán)利人,，仍有處分權(quán),，仍可以對抵押標的為轉(zhuǎn)讓或其他處分，受讓人借助不動產(chǎn)登記足以得到保護,。第191條第2款何以對效力問題三緘其口,？其實，在我國商品房買賣中,，多為買方借助銀行按揭貸款支付價款,。在商業(yè)實踐中，銀行為保護自身利益,，要求業(yè)主（借款人）將房產(chǎn)證或者房屋上的他項權(quán)利證書交由其占有，實際上是借貸雙方約定對業(yè)主的處分權(quán)施加限制,。按諸法理,，這種限制不應該構(gòu)成抵押人處分的真正障礙。第191條顯然有利于商業(yè)銀行的信貸資產(chǎn)的安全,，用模糊的處理方法將約定的處分權(quán)限制,，移花接木為“表現(xiàn)的”法定限制。第191條的問題需要在民法典物權(quán)編中根據(jù)法理重新作出規(guī)定!

所以,，類似于處分權(quán)限制的問題,，立法機關(guān)在《民法總則》中保持沉默，將來司法機關(guān)則不得不面對裁判的困難,。最高人民法院在《民法總則》的解釋和適用方面,，可以根據(jù)民法學理，以現(xiàn)行立法中的“無權(quán)處分”作為抓手,，將《民法總則》立法中的“漏洞”補充完整,，以此解決實踐中大量出現(xiàn)的類似問題，彰顯司法為民的精神,。

《民法總則》第161條規(guī)定：“民事主體可以通過代理人實施民事法律行為”。像《民法通則》一樣,，這里“實施”這兩個字是從主動方面說的,，是對主動、積極代理的規(guī)定,，即代理人代為意思表示,，為被代理人做成法律行為。而消極代理,，指的是相對人對被代理人作出一個意思表示,，被代理人通過其代理人去受領(lǐng)這個意思表示。

《民法總則》中沒有規(guī)定消極代理,。這在實踐當中和商業(yè)活動當中是有問題的,。假設(shè)某一個公司的股東死亡了,，他的夫人和幾個孩子共同繼承了他在公司里所持有的股份，公司要開股東會,，當然要通知,。那么通知誰呢？如果只通知了這些繼承人中的一個,，可是數(shù)個繼承人可能共同共有這部分股份,，這時通知其一可否視作也就通知了其余的人？再如,，在合伙組織里如果數(shù)個合伙人對內(nèi)共同執(zhí)行事務(wù),，對外共同代理的情況下（數(shù)個合伙人分別執(zhí)行事務(wù)時沒有問題），積極代理固然需要數(shù)個合伙人共同為之,，但在消極代理,，則只要其中一個合伙人為之即可?？梢?，消極代理在商業(yè)實踐當中是非常重要的。不規(guī)定消極代理的話,，將來如何去處理這樣的問題,？能否將第161條第1款的“實施”擴張解釋，將消極代理包括進去,？倒也不是不可以,，但第166條規(guī)定數(shù)人代理時應共同行使代理權(quán)，會導致擴張解釋也沒有用處,。所以,，關(guān)鍵是應在數(shù)人共同代理的場合對消極代理作出特別規(guī)定。

在代理部分,，更為重要的是第170條規(guī)定的職務(wù)代理,。我們對職務(wù)代理怎么理解，怎么解釋,？個人閱讀有限,，印象中大概是在1986年1月，江平教授編寫的,、中華全國律師函授中心的教材《民法（上）》第84頁提到“職務(wù)代理”,。后來，《民法通則》通過后,，江平教授進一步將《民法通則》第43條作為職務(wù)代理的法律根據(jù),。

這次《民法總則》在“委托代理”下面規(guī)定職務(wù)代理，意味著職務(wù)代理本質(zhì)上是意定代理,，這無疑是正確的,。從立法體例上說,，把職務(wù)代理規(guī)定于意定代理中，比起中華民國民法將經(jīng)理權(quán),、代辦權(quán)規(guī)定在債篇各種之債里,，要高明得多。但是,，在《民法通則》中,，職務(wù)代理限于企業(yè)法人中，至少說明它是與商事經(jīng)營中的交易安全保護相聯(lián)系的,。在《民法總則》中,，職務(wù)代理不限于企業(yè)法人中，非法人組織中也存在,，這是較《民法通則》進步的地方,。

不過，第170條所謂“法人”一語范圍過寬,。國家機關(guān)、事業(yè)單位和一些社會團體法人等公法人,，不從事商事營業(yè)經(jīng)營的非營利法人和一些特別法人,，甚至非法人的社會服務(wù)機構(gòu)，都允許存在“職務(wù)代理”,。不論這樣做理論上是否成立,，至少與《民法通則》相比，職務(wù)代理與商事經(jīng)營中的交易安全保護的聯(lián)系松弛了,，甚至脫鉤了,，就憑這一點，不能不說是一種退步!這也給最高人民法院提出一項迫切的任務(wù),，即應通過司法解釋將職務(wù)代理與商事營業(yè)經(jīng)營的關(guān)聯(lián)性重新牢固地建立起來!

我懷疑,，職務(wù)代理這個詞很可能是從前蘇俄民法理論中借鑒而來，因為江老師諳熟于蘇俄民法,。如果是這樣的話,，我猜測，沒準兒是民商合一的前蘇俄民法理論,，在學習,、簡化德國民法和商法的時候，把德國商法典當中非獨立的商事輔助人擁有的代理權(quán)——經(jīng)理權(quán),、代辦權(quán)以及商店和倉庫職員的代理權(quán)等——合并成了所謂的職務(wù)代理,。如果這種猜測成立的話，那么,，對第170條的解釋和評價,，至少可以參考德國商法第48條以下的條文,，也可以參考臺灣地區(qū)“民法”第553條以下的條文。換言之,，將來應該從區(qū)別經(jīng)理權(quán),、代辦權(quán)的路徑上去解釋、建構(gòu)我國的職務(wù)代理制度,。

經(jīng)理權(quán),、代辦權(quán)是“姊妹對”，都是服務(wù)于商事交易安全,，保護,、降低交易成本的。在商事交易中,，交易的相對人常與經(jīng)理人,、代辦人打交道，如果每當簽訂契約或者為法律行為時都按照民事代理那樣,，每次都要求經(jīng)理人,、代辦人出示授權(quán)證書，每次都去專門查驗經(jīng)理人,、代辦人的代理權(quán)范圍到底有多大,，當然會增加交易成本。而且,，經(jīng)理人,、代辦人都受雇于、從屬于商事營業(yè)的主人,，固定地代理商業(yè)主人掌管營業(yè)經(jīng)營中的全部或部分工作,，為了打消相對人的顧慮，使得代理權(quán)限透明化,，完全可以通過立法將經(jīng)理人,、代辦人的代理權(quán)限明確限定。因此,，經(jīng)理權(quán),、代辦權(quán)雖說是商事上的意定代理，但與一般民事代理不同,，民事代理的代理權(quán)限取決于本人授權(quán)的意思表示,，而兩種商事上的代理，其權(quán)限則是法定的,。

既然如此,，為什么要將經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)分別處理,？因為這兩種商事上的代理權(quán)有著一系列的差異：

第一,，授權(quán)人不同,。經(jīng)理權(quán)一定要由商業(yè)主人授予；代辦權(quán)可以由商業(yè)主人或由經(jīng)理人授予,。

第二,，授權(quán)方式不同。經(jīng)理權(quán)只能以明示方式授予,；代辦權(quán)則可以以可推斷的方式授予,。

第三，代理權(quán)范圍不同,。經(jīng)理人可以為訴訟上的行為,，代辦權(quán)人則不能。經(jīng)理人是商業(yè)主人的第二個自我,，可以為商事營業(yè)上一切必要的行為,；代辦權(quán)人則只能為某種商事營業(yè)或者某種商事交易通常所必要的行為。因此,，對于這兩種代理權(quán)的消極范圍也不同,。

第四，是否需要商業(yè)登記不同,。經(jīng)理權(quán)的得喪變更需要辦理商事登記,，而代辦權(quán)則不屬于必登記事項。

第五,，是否限制外部關(guān)系不同。在內(nèi)部關(guān)系上,，經(jīng)理權(quán),、代辦權(quán)均得限制。在外部關(guān)系上,，經(jīng)理權(quán)因為權(quán)力廣泛,，不容許限制；代辦權(quán)則可以限制,，以相對人對此限制知道或者應當知道為前提,。

由此，經(jīng)理權(quán)原則上沒有無權(quán)代理規(guī)則之適用,。例外的情況是,，當經(jīng)理權(quán)消滅后仍以經(jīng)理人面目出現(xiàn)或者經(jīng)理人為經(jīng)理權(quán)以外的行為時，才有無權(quán)代理問題,。代辦權(quán)則多有無權(quán)代理問題,。《民法總則》第170條第2款未能全部反映這些差異點,，有待于今后最高人民法院根據(jù)實踐需要,，進一步加以解釋或補充,。