摘 要：難以以流氓動(dòng)機(jī)去區(qū)分尋釁滋事罪與故意傷害罪，按想象競(jìng)合處理兩罪，將使尋釁滋事罪的構(gòu)成要件空洞化,。應(yīng)對(duì)“隨意”進(jìn)行規(guī)范解讀,，以相當(dāng)理論為基準(zhǔn)，去判斷行為人的行為有無動(dòng)搖公眾的法安全感,，區(qū)分兩罪。

關(guān)鍵詞：尋釁滋事；故意傷害,；法安全感；相當(dāng)理論

依照刑法第二百九十三條規(guī)定,，隨意毆打他人,，情節(jié)惡劣的，構(gòu)成尋釁滋事罪,。依照刑法第二百三十二條的規(guī)定,，故意傷害他人身體，致人輕傷的,，構(gòu)成故意傷害罪,。毆打他人致人輕傷，既可能構(gòu)成尋釁滋事罪,，也可能構(gòu)成故意傷害罪,，但在具體案件中,，到底構(gòu)成何罪，卻缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn),，在刑法理論中也一直爭(zhēng)議不斷,。

一、隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪區(qū)分的理論爭(zhēng)議

關(guān)于尋釁滋事罪與故意傷害罪的區(qū)分,，最主要的有兩派觀點(diǎn),，一派是強(qiáng)調(diào)主觀違法要素的舊派觀點(diǎn)，另一派是以張明楷教授為代表的新派觀點(diǎn),。舊派觀點(diǎn)認(rèn)為,，尋釁滋事罪的成立要求主觀上具有“流氓動(dòng)機(jī)”，具體表現(xiàn)為尋求精神刺激,、滿足精神空虛,、逞強(qiáng)耍橫、發(fā)泄情緒,，無事生非,，或者借故生非。[1]新派觀點(diǎn)認(rèn)為,，“流氓動(dòng)機(jī)”不是尋釁滋事罪的構(gòu)成要件要素,，除犯罪目的外，不存在其他主觀違法要素,，因而自然也不能以流氓動(dòng)機(jī)或?qū)で缶翊碳?。而且“流氓?dòng)機(jī)”的心理要素過于寬泛，捉摸不定,，難以成為明確的構(gòu)成要件要素,。

按照舊派觀點(diǎn)，尋釁滋事罪與故意傷害罪有嚴(yán)格的界限,，其區(qū)別就在于流氓動(dòng)機(jī),。換言之，如果只帶有傷害故意打人,，定故意傷害罪,；如果帶有流氓動(dòng)機(jī)打人，就定尋釁滋事罪,。按照新派觀點(diǎn),，成立尋釁滋事罪不要求具有流氓動(dòng)機(jī)，尋釁滋事罪與故意傷害罪應(yīng)以想象競(jìng)合的處罰原則處理,，擇一重罪處罰即可,。[2]

二、對(duì)新,、舊派觀點(diǎn)的評(píng)析

法益保護(hù)為中心,，注重結(jié)果無價(jià)值的新派理論,，其否認(rèn)主觀違法要件，其邏輯的當(dāng)然發(fā)展只能在兩罪之間主張想象競(jìng)合,。但從法解釋論的角度出發(fā),，這種主張導(dǎo)致的結(jié)果只能是尋釁滋事罪構(gòu)成要件的空洞化。從立法論的角度,，新派固然可以抨擊這種立法的不妥當(dāng)性,，但在解釋論的場(chǎng)合這種主張可能就是不恰當(dāng)?shù)?。新派的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上使得尋釁滋事罪的犯罪輪廓完全模糊,，而這有違對(duì)故意傷害罪、尋釁滋事罪區(qū)別立法的立法初衷,。按照新派觀點(diǎn),，在刑事實(shí)務(wù)中面對(duì)尋釁滋事罪的認(rèn)定，完全是一籌莫展,，只能嗟嘆罪名本身有問題,。但作為司法人員要擺正自己的位置，司法者不是立法者,，不能以自己的好惡來代替立法者的判斷,。司法人員應(yīng)當(dāng)忠于法律。

實(shí)際上,，在德日刑法理論中,，結(jié)果無價(jià)值理論也并不是通說，日本學(xué)者多主張二元論,，德國學(xué)者也多同時(shí)注重行為無價(jià)值,、結(jié)果無價(jià)值，肯定主觀違法要件的存在,，注重行為的不法質(zhì)量,，重視行為的違法具體樣態(tài)，而絕不可能把過失殺人與故意殺人的違法評(píng)價(jià)等同觀之的,。

就隨意毆打他人型的尋釁滋事罪與故意傷害罪而言,，兩者的結(jié)果可能都是造成他人輕傷的結(jié)果。如果不重視兩者行為的具體樣態(tài),，是不能區(qū)分兩個(gè)罪名之間的區(qū)別,。確實(shí)，我們應(yīng)當(dāng)注意到這兩種罪名具體的行為樣態(tài)是有區(qū)別的,，故意傷害罪是毆打他人,，尋釁滋事罪就是隨意毆打他人。兩罪的區(qū)別也就在于隨意二字,，應(yīng)當(dāng)注意到隨意是一個(gè)規(guī)范概念,，學(xué)理上的稱呼是規(guī)范性構(gòu)成要件（對(duì)應(yīng)記敘性構(gòu)成要件）,，即不僅僅需要感官感知，而且要在觀念上加以理解,。規(guī)范性構(gòu)成要件是一個(gè)需要具體化的概念,。

舊派觀點(diǎn)將“隨意”這個(gè)規(guī)范性概念僅從歷史解釋的角度，認(rèn)定為流氓動(dòng)機(jī),，尋求精神刺激或者滿足精神空虛,。但這一解釋，確實(shí)存在過于寬泛,，難以界定的情形,。單單認(rèn)定其具有流氓動(dòng)機(jī)，將其解釋為一個(gè)主觀要件,，也無法固定尋釁滋事罪的明確邊際,，主觀動(dòng)機(jī)人人有異，同樣的行為甲可能存在流氓動(dòng)機(jī),，行為乙可能就不存在流氓動(dòng)機(jī),，將同樣的行為認(rèn)定為不同的罪名，有違同樣事物同樣處理的法原則,。而且,，純粹以主觀的動(dòng)機(jī)去區(qū)分兩罪，可能會(huì)影響法的安定性,。

綜上所述,，新派觀點(diǎn)沒有實(shí)益，舊派的理論難以捉摸,，但難以成為司法實(shí)踐的有效理論指導(dǎo),。

三、隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的規(guī)范區(qū)分

1.以公眾的法安全感作為尋釁滋事罪的保護(hù)法益,，將侵害到公眾法安全感的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪

（1）以侵犯客觀的社會(huì)公共秩序作為尋釁滋事罪的標(biāo)準(zhǔn),，沒有實(shí)益。一般認(rèn)為,，尋釁滋事罪侵害的客體是社會(huì)公共秩序,，而故意傷害罪侵害的是自然人的健康權(quán)。這種區(qū)分理論上區(qū)分明顯,，但在面對(duì)具體的案件,，從可操作的角度，去判斷說兩個(gè)罪名侵犯了不同的法益,，可能是沒有辦法進(jìn)行的,。邏輯上可以說尋釁滋事罪侵犯的是社會(huì)法益即社會(huì)秩序的破壞，故意傷害侵犯的是個(gè)人法益,，即個(gè)人的身體健康權(quán),。但在公共場(chǎng)合對(duì)個(gè)人身體的完整以及健康的侵犯,，也往往是對(duì)秩序的擾亂。但事實(shí)上,，也并非是在公共場(chǎng)合傷人就定尋釁滋事罪,，在非公共場(chǎng)合傷人就定故意傷害罪。因此,，這種區(qū)分毫無實(shí)益,。

（2）從行為無價(jià)值出發(fā)，公眾的法安全感的侵害才是尋釁滋事罪重于故意傷害罪的正當(dāng)理由,。無論公共秩序還是人身健康,，這實(shí)際上都是行為違法性結(jié)果無價(jià)值的部分，如果重視行為的無價(jià)值性,，重視行為的具體樣態(tài),，就會(huì)發(fā)現(xiàn)尋釁滋事罪與故意傷害罪的處罰根據(jù)的重大不同。

尋釁滋事罪之所以可罰性較重是因?yàn)檫@種行為侵犯了公眾對(duì)法安全的感受,。一般的故意傷害行為，通常都是在雙方都有過錯(cuò)的相互影響之中產(chǎn)生,，公眾感覺是被害人的某個(gè)行為合理的招致了行為人的攻擊,，由此會(huì)認(rèn)為這個(gè)傷害行為與自己關(guān)系很少，感受到的危險(xiǎn)也小很多,，因?yàn)樗X得如果他是被害人,，只要他合理處置，還是能夠避免傷害事件發(fā)生的,?？墒牵瑢め呑淌伦飬s不同,，公眾覺得被害人在對(duì)待行為人合情合理,，通常情形不太可能會(huì)招致對(duì)方的攻擊，但行為人的行為卻突兀打破了這種意料,。如果自己處在被害人的位置,，也無論如何避免不了傷害的發(fā)生。在這里,，公眾感覺在自己能夠合理期待雙方平和解決矛盾的期望不合理的落空了,。公眾感覺自己的法安全感受到了傷害。[3]

（3）以相當(dāng)理論為基準(zhǔn)判斷是否侵害公眾法安全感,。對(duì)于判斷是否侵害公眾法安全感,，應(yīng)基于一個(gè)理性的第三人的在當(dāng)場(chǎng)的觀察，行為人的反應(yīng)是否并非完全不合理解,，如果可以理解,，說明公眾的法安全感沒有受到動(dòng)搖,。這樣一種判斷基準(zhǔn)實(shí)際是就是相當(dāng)理論，即由該理性第三人依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則判斷,，通常在此情形,，被害人的此種行為，是否會(huì)引發(fā)行為人的過激反應(yīng),。如果判斷結(jié)果是不會(huì),，但行為人還是采取了過激行為，那么他的攻擊要么就是無事生非,，要么就是借故生非,，就應(yīng)認(rèn)定侵害了公眾的法安全感。

2.司法解釋區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范解讀

（1）在雙方密接領(lǐng)域的糾紛易引發(fā)傷害,，在公眾預(yù)料之內(nèi),，沒有侵害公眾的法安全感。兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事罪案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定,，行為人因婚戀,、家庭、鄰里,、債務(wù)等糾紛,，實(shí)施毆打、辱罵,、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀,、占用他人財(cái)物等行為的，一般不認(rèn)定為“尋釁滋事”,。

這實(shí)際上是行為人與被害人處于特定糾紛,，在這個(gè)糾紛中行為人與被害人的聯(lián)系是如此密接，且雙方于某事存在實(shí)質(zhì)性的對(duì)抗?fàn)幾h,，以至于公眾對(duì)在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)甚至身體攻擊,，并不感到詫異。換言之,，公眾對(duì)于該密接領(lǐng)域引發(fā)傷害在其預(yù)料之內(nèi),，也就沒有侵害公眾的法安全感。

（2）因被害人的挑釁招致了故意傷害,，沒有侵害公眾的法安全感,。兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事罪案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，矛盾系被害人故意引發(fā)或者被害人對(duì)矛盾激化負(fù)有主要責(zé)任,，不能認(rèn)定為“尋釁滋事”,。

該條完全可以被解說為被害人自己設(shè)定了傷害的原因，招致了對(duì)方的攻擊。對(duì)方的攻擊很明顯是在己方的過錯(cuò)中產(chǎn)生的,。公眾感覺如果自己是被害人,，采取合理的處置手段就能避免傷害的發(fā)生。行為人的行為沒有侵害公眾的法安全感,。

（3）日常偶發(fā)矛盾及公權(quán)力介入后,，公眾能夠合理期待雙方平和解決，行為人施以暴力,，超出了公眾的預(yù)料,，侵害了公眾的法安全感。兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事罪案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定,，行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛,，借故生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為,；經(jīng)有關(guān)部門批評(píng)制止或者處理處罰后,，繼續(xù)實(shí)施侵害行為的，應(yīng)認(rèn)定為“尋釁滋事”,。

綜上,，隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的區(qū)分，要以公眾法安全感的侵犯為標(biāo)準(zhǔn),，以相當(dāng)理論為基準(zhǔn),，作相應(yīng)的規(guī)范判斷。