梅嘉麟

（100000 北京市景運律師實務(wù)所 北京）

摘 要：非法證據(jù)的取舍看似是一個簡單的命題,，但由于這一命題與訴訟的基本觀念和基本價值選擇有著密切聯(lián)系,，并且深受犯罪狀況和司法水平等因素的影響和制約，實際上對非法證據(jù)的取舍隱含著頗為復(fù)雜的底蘊,。由于排除非法證據(jù)的規(guī)則體現(xiàn)出對非法取證行為的徹底否定,，盡管難免造成案件客觀真實的失落，但卻為樹立權(quán)利保障觀念,、權(quán)力制約觀念和正當(dāng)程序觀念以及進而盡可能地接近達到既實現(xiàn)程序公正合法又符合案件的客觀真實的理想的訴訟狀態(tài)提供了保障,。因此，有必要在我國刑事訴訟中確立這一原則,。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù),；排除

一、非法證據(jù)取得的途徑

如何界定非法證據(jù)的概念在我國訴訟法學(xué)界尚有不同認識,，但多數(shù)人認為,，非法證據(jù)是辦案人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其它不正當(dāng)?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù),，簡稱為“非法證據(jù)”,，確切地說，應(yīng)為“非法取得的證據(jù)”,。

1.以暴力方法取證,，一般稱之為“刑訊逼供”、“刑求”

“挎訊”,。它是指對有關(guān)對象施加使其肉體或精神遭受劇烈疼痛或痛苦以取得其陳述的行為,。刑訊逼供是最為常見的非法取證的方法，也是危害性最大的非法取證的方法,，但在刑事訴訟發(fā)展史上,，曾在相當(dāng)長的時期內(nèi)被合法地應(yīng)用。在許多朝代,，刑訊逼供是法定的收集證據(jù)的方法,，法律對刑訊逼供的方法、適用條件都作了具體詳細規(guī)定,。刑訊逼供是一種極其野蠻和殘酷的審訊方法,，至今其遺毒對辦案人員仍產(chǎn)生著影響。

2.以脅迫方法取證

脅迫方法是指為取得供述而故意使被告人,、被害人,、證人產(chǎn)生恐懼心理的一種心理強制方法。例如用可能實施刑訊,、從嚴懲處,、可能喪失某種政治利益或經(jīng)濟利益等言詞或行為進行直接或間接的威脅。

3.以利誘方法取證

利誘是指為取得陳述而許諾給予其一定利益的行為,。這種利益的性質(zhì)可分為與刑事責(zé)任有關(guān)的利益和與刑事責(zé)任無關(guān)的利益兩種,，前者如減、免刑罰,、供述后釋放等等,，這在訴訟中亦頗為常見；后者如允許親友探視,、給予一定的經(jīng)濟,、生活待遇等等，通過利誘,，誘導(dǎo)有關(guān)對象的自由意志,，使其為獲得某項利益而作出使辦案人員滿意的陳述，其效果與脅迫異曲而同工,。

4.以欺詐方法取證

指以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法使對方產(chǎn)生誤解而提供有關(guān)陳述的行為,，如對被告人謊稱其作案時有人親眼目睹、共同犯罪的同案人已經(jīng)供述等等,。對于何種行為屬于欺詐,、何種行為屬于偵查謀略，人們的認識往往并不一致,，需要加以深入研究,。

二、非法證據(jù)取舍問題上的價值沖突

刑事訴訟中,，許多訴訟規(guī)則都是在互相沖突的不同價值間進行權(quán)衡的基礎(chǔ)上進行取舍的,。排除非法證據(jù)規(guī)則也是如此。

排除非法證據(jù),，是對違法取證行為的成果進行排除,，顯而易見,，盡管有些證據(jù)，如被告人供述可能因刑訊逼供,、脅迫,、欺騙利誘等違法取證行為而造成客觀真實性的喪失，但并非所有這類證據(jù)都會喪失其客觀性,。舍棄這些并未喪失客觀性和相關(guān)性的證據(jù),，不免讓人產(chǎn)生犯罪分子大搖大擺地逃避懲罰消遙法外的感覺；然而,，如果采納這些證據(jù),，勢必鼓勵執(zhí)法人員違法辦案。如果在采納非法取得的證據(jù)的同時,，又懲處非法取證行為以防止這類行為再度發(fā)生,，這又陷入了一種矛盾的狀態(tài)，既否定某一行為的同時卻對該行為的結(jié)果表示贊賞,，有人形象地稱之為：“既要砍掉毒樹卻又要吃掉毒樹上的果實”,，這樣作是不可能從根本上禁止非法取證的發(fā)生的。在實踐中,，往往因為有“果實”,，取證人員的非法行為從而被包庇、同情,、原諒,、甚至“贊揚，這在實質(zhì)上仍然是對非法取證行為的縱容,。

排除非法取得的證據(jù)所面臨的價值沖突,，正是刑事訴訟中的基本矛盾沖突，即客觀真實與程序合法之間的沖突,，亦即程序正義與實體正義之間的沖突,。排除非法取得的證據(jù)，可能會造成案件的處理結(jié)果不符合案件的客觀真實,，從而使犯罪人被放縱,，這也必然會給社會公共利益造成一定的損害，也將給被害人的利益造成損害,。但另一方面,，它對公民權(quán)利不被濫用提供了權(quán)力的保障，這也符合公共利益對權(quán)利保障的普遍要求,。

刑事訴訟中的違法取證行為直接侵害了涉訟公民的合法權(quán)益,，這些權(quán)益包括生命權(quán)、自由權(quán),、財產(chǎn)權(quán),、隱私權(quán)等由憲法允諾予以保護的權(quán)利,。由于社會上的每一個人都是潛在的涉訟人，都有可能成為現(xiàn)行司法活動中違法行為的受害人,，因而違法取證行為對社會公眾全體都構(gòu)成了潛在的危害,，特別是侵害或可能侵害公民權(quán)利的機關(guān)擁有雄厚的人力、物力,，侵害能力遠遠優(yōu)于任何公民個人,，因而必須以嚴格的訴訟規(guī)則對訴訟的行為加以限制,。

總之,，在程序正義與實體正義存在沖突時，優(yōu)先選擇程序正義,，這種價值選擇顯然不是隨意作出的,，也與理想主義者的沖動無關(guān)；它既有著明確的理論依據(jù),，也有著切實的實踐基礎(chǔ),。公允地評價排除非法證據(jù)規(guī)則，不能不對此先有正確的認識,。

當(dāng)然,，對這一價值的選擇一直存在著爭議，有人把犯罪率的上升歸咎為刑事訴訟中過份強調(diào)保護被告人的利益,；法學(xué)研究領(lǐng)域也有人提出,，在現(xiàn)代條件下，一些排除非法證據(jù)的規(guī)則已經(jīng)過時,，必須加以修正,，只有這樣才能夠彌補訴訟中使富于經(jīng)驗的職業(yè)罪犯因利用這一規(guī)則而獲得無罪釋放的技術(shù)性漏洞。1992年,，英國刑法修訂委員會提出改革刑事證據(jù)規(guī)則的建議,，包括放寬采用被告人口供的限制性規(guī)定。該委員會認為,，應(yīng)當(dāng)保持禁止在任何案件中進行刑訊逼供的前提,，但應(yīng)允許在“或許能夠消除被告人因而可能作出的口供的不可靠性”的情況下認可逼供與誘供行為的合法性。

實行非法證據(jù)排除規(guī)則的美國也是如此,。由于警察行為失檢使罪犯消遙法外,，引起了包括最高法院法官在內(nèi)的不少人的批評，于是在1984年的“合眾國訴利昂案”,、“馬薩諸塞州訴謝潑德案”中確立了這樣一個例外,，即如果警察是根據(jù)他們真誠地認為有效的搜查證辦事的，即使最終發(fā)現(xiàn)搜查證無效,，證據(jù)還可以使用,；與此同時,，最高法院也縮小了證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，將該規(guī)則適用于僅從違憲取得證據(jù)的那些案件范圍中,。另外,，美國對米蘭達規(guī)則也作出了相應(yīng)的修改，如果不是剝奪了某人的人身自由,，而只是臨時審問,，不必進行米蘭達“警告”。違反米蘭達案件判決的準(zhǔn)則而得到的證據(jù),，現(xiàn)在允許用來反駁被告人在審判時的供述,，只要被告人所說的與他們在此前告訴警察的相反即可，這顯然是犯罪形勢與同犯罪作斗爭的狀況不相適應(yīng)的情況下被迫作出的變通,，并沒有從根本上否定非法證據(jù)的排除規(guī)則,。

參考文獻：

[1]吳丹紅.非法證據(jù)排除規(guī)則的實證研究——以法院處理刑訊逼供辯護為例[J].《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年5期.