最高人民法院編的《經(jīng)濟犯罪審判指導》2004年第1輯上刊登了被告人王懷忠受賄,、巨額財產(chǎn)來源不明案的裁判文書，該案一審判決書上反映了被告人的辯護律師提出,，該案中的偵查人員對證人的詢問幾乎全部是在賓館或者招待所進行的,，違反了《中華人民共和國刑事訴訟法》第九十七條和“六部委”《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第17條的規(guī)定,，取證地點不合法，不能排除證人提供證言時基于恐懼心理,，為了迎合辦案人員指證犯罪的需要說了假話,。意即這些證人證言都不足采信，不能認定被告人構(gòu)成受賄罪,。然而,，法院最終并未采納律師的意見，而且還以受賄罪對被告人處以極刑,，二審也維持了原判,，最高人民法院核準了二審裁定，被告人已經(jīng)被執(zhí)行死刑,。同樣是在中國,，同樣是適用相同的法律，在一些法院系統(tǒng)的刑事審判中,，對取證地點不合法的證人證言,，卻剝奪其證據(jù)資格，否定其證據(jù)效力,，徹底予以排除其適用,。最近，最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于嚴格依法履行職責切實保障刑事案件辦案質(zhì)量的通知》（法 [2004]196號），該通知要求公,、檢,、法三家在刑事訴訟中要“嚴格依照規(guī)定收集、審查,、認定證據(jù),，避免出現(xiàn)非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅,、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人,、被告人供述,、證人證言、被害人陳述,，絕不能作為定案的根據(jù),。”該規(guī)定進一步鄭重地強調(diào)了在刑事訴訟中排除非法證據(jù)的要求,，但對瑕疵證據(jù)如何處理未作規(guī)定,。那么,，取證地點不合法的證人證言是屬于非法證據(jù)，還是屬于瑕疵證據(jù)呢,？在刑事訴訟中該不該徹底予以排除,？這些問題帶給我們極大的困惑，本文試從證據(jù)效力的角度談些粗淺的看法,。

    一,、非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的內(nèi)涵及表現(xiàn)形式

    “非法”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中解釋為“不合法”，依此理解非法證據(jù)就是指不合法的證據(jù),。中國《訴訟法大辭典》中將“非法證據(jù)”釋義為“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料”,。有關(guān)專家和學者認為非法證據(jù)應(yīng)有狹義與廣義之分。狹義之非法證據(jù)是指辦案人員違反法律規(guī)定的權(quán)限,、程序或采取其他不正當方法獲得的證據(jù),。廣義之非法證據(jù)則是指證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)形式,、收集或提供證據(jù)的人員及程序,、方法不符合法律規(guī)定的證據(jù)材料。從廣義的非法證據(jù)的內(nèi)涵來分析,，其表現(xiàn)形式應(yīng)有如下四種：

    1,、收集或提供主體不合法的非法證據(jù)。什么人可以收集或提供證據(jù),，什么人不能收集或提供證據(jù),，我國刑事訴訟法已有了明確的規(guī)定，生理上,、精神上有缺陷或者年幼,，不能辨別是非，不能正確表達的人,，不能做證人,。法律規(guī)定不能作證人的人員所提供的證據(jù)，是主體不合法的非法證據(jù),。

    2,、取證程序不合法的非法證據(jù)。程序違法的證據(jù)是非法證據(jù),。如違反刑事訴訟法第四十三條的規(guī)定,，用刑訊逼供和以威脅、引誘,、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)是程序不合法的非法證據(jù),。

    3、內(nèi)容不合法的非法證據(jù),。證據(jù)是證明案件真實情況的一切事實。不能證明案件真實情況的或與案件事實無聯(lián)系的事實材料，因其不具備證據(jù)的客觀性,、相關(guān)性,，對案件真相的查明毫無意義而成為非法證據(jù)。

    4、表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù)。根據(jù)刑事訴訟法第四十二條第二款的規(guī)定，證據(jù)主要有七種表現(xiàn)形式,，即物證、書證,，證人證言,，被害人陳述，犯罪嫌疑人,、被告人供述和辯解,，鑒定結(jié)論，勘驗,、檢查筆錄,，視聽資料。除此以外的形式,，就是合法的表現(xiàn)形式,，如夢幻中看到的東西、占卦算出來的東西,，都是表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù),。

    非法證據(jù)是不合法的證據(jù)，這是比較容易理解的,。那么什么是瑕疵證據(jù)呢？現(xiàn)行法律中還沒有明確規(guī)定何為“瑕疵證據(jù)”,，“瑕疵” 一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中解釋為“微小的缺點”,。有人認為瑕疵證據(jù)是指違反法定的權(quán)限,、程序或其他非正常情形所收集,、提供的有違法特征和殘缺因素的證據(jù)。瑕疵證據(jù)關(guān)系到證據(jù)的合法性問題,。如果這樣界定瑕疵證據(jù)的內(nèi)涵,，似乎與狹義的非法證據(jù)并無多大差別,，難怪有人將非法證據(jù)也稱之為瑕疵證據(jù),。筆者認為，非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)應(yīng)是兩個不同的概念,，把這兩者等同起來,，很容易造成混淆,，不利于正確認定證據(jù)的效力。筆者認為,，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)有相同點即都具有違法特征,，但瑕疵證據(jù)主要是指有輕微違法性質(zhì)的帶有殘缺因素的證據(jù)材料,，如兩人一起去調(diào)查取證結(jié)果筆錄上只有一人簽名，另一人未簽名,。按照有關(guān)法律的規(guī)定,，兩人都應(yīng)當簽名，不簽名或者漏簽名都是不合法的,，輕微的違法使證據(jù)有了缺點,，這就是瑕疵證據(jù),。實踐中要嚴格區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的界限是比較困難的,，筆者認為,，只能從違法的程度來區(qū)分,，原則性違法有可能影響證據(jù)的真實性的是非法證據(jù)，輕微的違法對證據(jù)的真實性影響不大的是瑕疵證據(jù),。如用刑訊逼供的方法取得的證據(jù)肯定是非法證據(jù),。由于取證疏忽,，缺少某種具體手續(xù)（如簽字,、蓋章）等，或因特殊情況下未履行某種法律手續(xù)而不涉及公民人身權(quán)利侵害所形成的證據(jù),，可看作是瑕疵證據(jù),。

    二、取證地點不合法的證據(jù)屬非法證據(jù)還是瑕疵證據(jù)

    取證地點不合法的證人證言,，是指偵查人員違反法律規(guī)定在證人所在單位或者住處或者人民檢察院或者公安機關(guān)以外的地點取得的證人證言。

    無論是從狹義還是從廣義的非法證據(jù)的內(nèi)涵來分析，取證地點不合法的證人證言都可以劃入非法證據(jù)的范疇,。理由是我國刑事訴訟法第九十七條已明確規(guī)定詢問證人的地點,、場所只能是證人的所在單位,、住處,、偵查（檢察）機關(guān),。六部委《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第17條更進一步強調(diào)“偵查人員詢問證人，應(yīng)當依照刑事訴訟法第九十七條的規(guī)定進行,，不得另行指定其他地點,。”這是屬于法律的強制性規(guī)定,。取證地點不合法的證人證言屬于在程序上有原則性違法的證據(jù)材料,，詢問證人地點法定化，這是不可動搖的原則,，在賓館,、招待所等非法定化地點詢問證人所形成的證人證言,，是程序不合法的非法證據(jù),。

    三,、非法證據(jù)的效力取舍

    對非法證據(jù)的效力取舍,，英美法系和大陸法系各國基于不同的價值取向其法律規(guī)定也不盡相同。作為英美法系典型代表的美國有非法證據(jù)排除規(guī)則,。作為大陸法系典型代表的德國有證據(jù)使用禁止制度,。美國的判例和德國的法律都否認非法取得證據(jù)的效力，排除適用非法證據(jù),。但兩國在一些具體問題上又有很多方面的不同,，美國確立非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的是威懾和制止警察的非法取證行為。德國證據(jù)使用禁止的主要目的則是著重于保護人權(quán)和執(zhí)法需要的平衡,，如果侵犯公民權(quán)利或者采取違法手段收集證據(jù),，原則上應(yīng)禁止使用該證據(jù)，但基于實現(xiàn)司法公正的需要,，并不一定完全排除非法證據(jù),。美國非法證據(jù)的排除適用于除了規(guī)則例外的其他所有非法獲取的證據(jù),，都一律排除，無論是非法取得的言詞證據(jù)還是實物證據(jù),，都必須排除其證據(jù)效力,。德國證據(jù)使用禁止對于非法取得言詞證據(jù),，在法律上明確要求禁止使用；而對于非法取得的實物證據(jù)，則由法官來權(quán)衡利弊,，決定是否禁止使用該證據(jù)。

    在我國,，關(guān)于非法證據(jù)的效力問題也是法學界爭論不休的熱點問題,。其主要觀點有三：一是全盤否定說，認為訴訟應(yīng)當堅持正當程序,，程序公正也是司法公正的重要內(nèi)容,，全盤否定非法證據(jù)，可以督促司法機關(guān)依法辦案保障人權(quán),，也可以防止公民、律師在取證時侵犯隱私權(quán),。二是折衷說，認為對非法取證的言詞證據(jù)應(yīng)當確定無效,，但對非法取得的物證,，可以作為證據(jù)使用，因為物證所具有的內(nèi)在的客觀性不會因為取證程序、方法的不當而改變,。三是線索轉(zhuǎn)化說，認為可以把非法證據(jù)作為發(fā)現(xiàn)合法證據(jù)的線索,，如未經(jīng)對方同意單方錄制的視聽資料可以作為證據(jù)來源使用,，即其本身不能直接作為證據(jù)使用，但可以此為線索重新進行調(diào)查,，或者詢問對方當事人對此視聽資料的意見，讓其作出合理的解釋,。在排除刑訊逼供,、威脅、引誘等意思表示不真實的情況后,，以重新取得的證據(jù)作為定案的依據(jù),。三種觀點對于非法獲得的言詞證據(jù)都是持否定態(tài)度。

    四,、取證地點不合法的證人證言效力問題

    筆者認為,，證人作證地點應(yīng)視具體情況靈活掌握，不應(yīng)局限于刑事訴訟法第九十七條所規(guī)定的三個法定地點,，否則不利于及時查明案件事實,，打擊犯罪，保護人民,。比如偵查人員經(jīng)過千辛萬苦才找到的證人,，若是因取證地點不合法不能及時取證，事后恐怕會難再覓其蹤,，會嚴重影響辦案效率。又如對于病危的證人,，若是因取證地點不符不能及時取證,，事后再取恐怕會因證人有不測而永遠失去取證機會。有人還認為,，證人應(yīng)該有選擇作證地點的權(quán)利,，不同地位和身份的人對作證地點會有不同的心態(tài)。黨政干部可能認為在單位或住處作證比較合適,，工人,、農(nóng)民等普通老百姓則可能基于不保密或者擔心害怕別人報復(fù)等心態(tài)而不愿在單位或住處作證。硬性規(guī)定只能在三個地點作證既剝奪了證人作證地點的選擇權(quán),，也限制了偵查人員的自由權(quán),，這樣的規(guī)定不夠科學。因此,，這些人主張對取證地點不合法的證人證言不能徹底排除,。

    本人認為，取證地點不合法的證人證言依法應(yīng)當予以排除,，不能作為定案的根據(jù),。首先，從證據(jù)學的角度分析,，凡證據(jù)必有證據(jù)力和證明力,，證據(jù)力是指證據(jù)材料進入訴訟,，作為定案根據(jù)的資格和條件。它與證據(jù)的合法性密切相關(guān),。

    所謂證明力,，則是指證據(jù)所具有的內(nèi)在事實對案件事實的證明價值和證明作用，即可信性,、可靠性和可采性,。證明力與證據(jù)的真實性和關(guān)聯(lián)性緊密相連。兩者的關(guān)系體現(xiàn)為證據(jù)力是證據(jù)所必須具有的形式要件,，證明力是證據(jù)所必須具有的內(nèi)容和實質(zhì)要件,。證據(jù)材料，只有同時具備證據(jù)力和證明力,，才能被采納為定案根據(jù),。取證地點不合法的證人證言不具有合法性，即缺乏證據(jù)力,，連進入訴訟的資格和條件都不具備,，故不能作為定案根據(jù)，依法應(yīng)予以排除,。其次,，證人證言從其性質(zhì)來講屬于言詞證據(jù)，其特點是具體多變性和不穩(wěn)定性,。如果證人不出庭,，控辯雙方難以質(zhì)證其證言，法官更難以評斷其真?zhèn)?。取證地點不合法的證人證言,，其真實性程度值得懷疑。國外還有傳聞證據(jù)（言詞證據(jù)）排除規(guī)則,，所以取證地點不合法的證人證言依法應(yīng)予以排除,。第三、如果允許取證地點不合法的證人證言成為定案的根據(jù),，無疑會助長偵查人員違法辦案的行為,，難免會出現(xiàn)以刑訊逼供或者威脅、引誘,、欺騙等非法的方法收集證據(jù)的現(xiàn)象,。這是極為有害的，會極大地阻礙法治的進程,。

    綜上所述,，筆者認為，從法律上講，刑事訴訟中取證地點不合法的證人證言是非法證據(jù),，應(yīng)當排除適用,。但是從中國國情來考慮，徹底排除取證地點不合法的證人證言的適用,，全盤否定其效力,，也確有不盡合理之處。彌補這一缺憾的辦法是讓證人出庭作證,，接受控辯雙方的質(zhì)證,，以查證屬實的證人證言作為定案的根據(jù)。