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德,、意、中共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較研究

共同犯罪人一般是指參與共同犯罪的實(shí)施并因此應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人。當(dāng)多個(gè)行為人共同參與犯罪實(shí)施時(shí),，如何正確界定應(yīng)為共同犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任者的范圍并合理說(shuō)明其承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù),，即筆者要討論的“共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”問(wèn)題。

如何確立共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是共同犯罪理論必須解決的核心問(wèn)題,。一方面這個(gè)問(wèn)題與共同犯罪的成立條件緊密相連,，如果不能確定哪些人應(yīng)為共同犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，那么整個(gè)共同犯罪的理論體系就無(wú)法成立,；另一方面,，這個(gè)問(wèn)題同共同犯罪現(xiàn)象與現(xiàn)代刑法的基本原則（罪刑法定原則）的沖突息息相關(guān)，因?yàn)楦鶕?jù)罪刑法定原則的要求,，行為完全符合刑法規(guī)定的犯罪成立條件（構(gòu)成要件）是追究行為人刑事責(zé)任的根據(jù),。但是,，在共同犯罪這種特殊的犯罪形態(tài)中，并不要求每個(gè)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為人所實(shí)施的行為都必須完全符合刑法分則規(guī)定的犯罪成立條件,。換言之,，在沒(méi)有任何單個(gè)人的行為完全符合刑法分則規(guī)定的犯罪成立條件的情況下，不排除追究相關(guān)人員刑事責(zé)任的可能,。

為了解決共同犯罪人的認(rèn)定問(wèn)題,，消除共同犯罪與罪刑法定原則之間的緊張關(guān)系，為共同犯罪形態(tài)的成立提供理論根據(jù),，世界各國(guó)特別是具有成文法傳統(tǒng)的國(guó)家的刑法學(xué)界都在作不懈的努力,。其中，德國(guó)刑法學(xué)界為維護(hù)其“共犯區(qū)分制”的立法傳統(tǒng)在不斷完善 “共犯從屬性說(shuō)”（又稱“從屬性說(shuō)”）,；意大利刑法學(xué)界為維護(hù)其“共犯單一制”的立法體系經(jīng)長(zhǎng)期探索提出了共同犯罪“多主體構(gòu)成要件說(shuō)”（以下簡(jiǎn)稱“多主體說(shuō)”）,；我國(guó)刑法學(xué)界在繼承傳統(tǒng)邁向現(xiàn)代的過(guò)程中創(chuàng)造性地提出了“共犯二重性說(shuō)”。應(yīng)該說(shuō),，上述學(xué)說(shuō)在世界范圍都具有一定的典型意義,，并且其在各自發(fā)展的過(guò)程中都先后分別以自己的方式解決了“直接正犯”、“間接正犯”和“共同正犯”等共同犯罪人認(rèn)定的難題,。但是,，從共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面對(duì)它們進(jìn)行仔細(xì)分析后發(fā)現(xiàn)：上述學(xué)說(shuō)并沒(méi)有為正確界定共同犯罪人范圍和合理說(shuō)明共同犯罪人的刑事責(zé)任提供一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō),，上述學(xué)說(shuō)既沒(méi)有從根本上解決共同犯罪人的外延和刑事責(zé)任根據(jù)問(wèn)題,，也沒(méi)有從實(shí)質(zhì)上解決共同犯罪現(xiàn)象與罪刑法定原則之間的沖突問(wèn)題。例如,，現(xiàn)有的共同犯罪認(rèn)定理論都承認(rèn)教唆犯,、幫助犯自身的行為并不是直接符合犯罪構(gòu)成要件的行為，如果這個(gè)理論成立,，即使教唆,、幫助行為的確具有從屬、依附符合犯罪構(gòu)成要件的實(shí)行行為的性質(zhì),，那么用這種“從屬性”來(lái)解釋幫助犯,、教唆犯的刑事責(zé)任不也是在用他人的行為作為他們承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)嗎？這與罪刑法定原則的要求就不相沖突嗎,？又如,，由于每一個(gè)共同犯罪人都要相對(duì)獨(dú)立地對(duì)作為整體的共同犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，因此要求實(shí)施部分行為的人承擔(dān)全部的刑事責(zé)任明顯不合邏輯,。此外,，如果一個(gè)人只實(shí)施了共同犯罪中的一部分行為，那么為什么要其對(duì)作為整體的共同犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任呢,？這難道不是在事實(shí)上為其他共同犯罪人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任嗎,？如果作進(jìn)一步的追問(wèn),，那么可能還會(huì)面臨如下邏輯悖論：既然已經(jīng)有一個(gè)共同犯罪人承擔(dān)共同犯罪的全部責(zé)任，為什么還要其他的共同犯罪人為已經(jīng)有人承擔(dān)全部責(zé)任的共同犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任呢,？

為了尋找現(xiàn)有的共同犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)理論面臨困窘的原因,，筆者通過(guò)梳理現(xiàn)有研究共同犯罪問(wèn)題的基本思路發(fā)現(xiàn)了如下現(xiàn)象：研究共同犯罪本是為了解決共同犯罪中那些行為不直接符合犯罪構(gòu)成要件的教唆犯、幫助犯承擔(dān)刑事責(zé)任根據(jù)的問(wèn)題,，但是迄今為止的共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)理論幾乎都不是直接以共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為核心展開(kāi)的,。這種現(xiàn)象會(huì)不會(huì)就是共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題至今仍然沒(méi)有得到真正解決的原因呢？

“理解其實(shí)總是這樣一些被誤認(rèn)為是獨(dú)自存在的視域的融合過(guò)程”,。[1]面對(duì)現(xiàn)有理論的困窘,，筆者認(rèn)為，改變研究的思路,，開(kāi)拓新的視野,，有可能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有研究中存在的問(wèn)題，找到解決相關(guān)問(wèn)題的對(duì)策,?；谶@一考慮，筆者擬直接以共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為視角,，對(duì)現(xiàn)有的共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說(shuō)——“從屬性說(shuō)”,、“多主體說(shuō)”和“共犯二重性說(shuō)”——的發(fā)展脈絡(luò)作些梳理和比較研究,，以期找到解決上述問(wèn)題的對(duì)策,。

“共犯區(qū)分制”是一種根據(jù)行為類型將共同犯罪人區(qū)分為正犯與共犯的立法模式。在這種立法模式中,，行為完全符合犯罪構(gòu)成要件的是正犯,，行為不完全符合犯罪構(gòu)成要件的則是共犯。雖然1810年的《法國(guó)刑法典》是近代刑法史上最早確立“共犯區(qū)分制”的刑法,，但是《德國(guó)刑法典》卻因立法更為完善,、理論更為嚴(yán)密而被認(rèn)為是當(dāng)代“共犯區(qū)分制”刑法的代表。

（一）“從屬性說(shuō)”

“從屬性說(shuō)”是指在“共犯區(qū)分制”立法模式下指導(dǎo)人們解決共同犯罪人的認(rèn)定及共同犯罪人的刑事責(zé)任根據(jù)問(wèn)題的一種學(xué)說(shuō),。根據(jù)“從屬性說(shuō)”,，行為符合犯罪構(gòu)成要件的正犯是共犯成立及其行為可罰的前提。因此,，共同犯罪人的認(rèn)定應(yīng)以正犯為核心,，然后以此為根據(jù)來(lái)界定共犯的范圍。以正犯的成立與其行為是否全部符合犯罪成立條件為標(biāo)準(zhǔn),，“從屬性說(shuō)”又可分為“起碼的從屬性說(shuō)”,、“限制的從屬性說(shuō)”、“嚴(yán)格的從屬性說(shuō)”和“極端的從屬性說(shuō)”四種,。[2]

在1943年以前,，德國(guó)一直適用正犯行為必須完全符合犯罪成立條件的 “嚴(yán)格的從屬性說(shuō) ”,。然而，1943年5月29日的德國(guó)立法中增加了“限制的從屬性原則”的內(nèi)容,。這一原則的出現(xiàn)雖然擴(kuò)大了共同犯罪人的范圍,，但是由于其缺乏具有一定實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的支撐，因而導(dǎo)致法律的適用出現(xiàn)了混亂的局面,。[3]1975年以后,，德國(guó)刑法以及判例都要求必須以正犯故意實(shí)施的違法行為作為共犯成立的前提，“從屬性說(shuō)”從此在德國(guó)獲得了普遍的承認(rèn),。

（二）“犯罪事實(shí)支配說(shuō)”[4]

早期的“從屬性說(shuō)”強(qiáng)調(diào)共同犯罪行為之間的客觀聯(lián)系,，因而無(wú)論如何都無(wú)法合理地解釋“間接正犯”（如利用無(wú)故意的人實(shí)施犯罪）和“共同正犯”（如多人共同殺死一人，但沒(méi)有一個(gè)人的行為直接致命）等問(wèn)題,。為了應(yīng)對(duì)上述現(xiàn)象對(duì)“共犯區(qū)分制”的挑戰(zhàn),，力圖根據(jù)共同犯罪人主觀意志方面的內(nèi)容來(lái)界定正犯范圍的“犯罪事實(shí)支配說(shuō)”就應(yīng)運(yùn)而生。

根據(jù)德國(guó)學(xué)者施密特的說(shuō)法,，“犯罪事實(shí)支配”是指無(wú)罪過(guò)一方的犯罪行為是在另一方控制下進(jìn)行的情形,。[5]德國(guó)學(xué)者黑格爾在1915年開(kāi)始使用這個(gè)概念時(shí)，最初是將其與故意,、過(guò)失一起并列為罪責(zé)的要素,，并以完全的“犯罪事實(shí)支配”作為行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的前提。[6]后來(lái),，黑格爾又用“犯罪事實(shí)支配者”這個(gè)概念來(lái)說(shuō)明間接犯罪的本質(zhì),，開(kāi)始將這個(gè)概念帶入了共同犯罪領(lǐng)域。[7]

1939年,，德國(guó)學(xué)者威爾澤爾將“犯罪事實(shí)支配”與“目的論的行為論”相結(jié)合,，提出了“目的正犯”概念。犯罪者為實(shí)現(xiàn)其目的并不需要在實(shí)現(xiàn)犯罪的每一步中都親力親為,，犯罪者既可以利用無(wú)意識(shí)的工具,，也可以利用他人的行為；在間接正犯的情況下,，只有以利用他人行為來(lái)實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的“犯罪事實(shí)支配者”才是實(shí)現(xiàn)犯罪的人,。[8]因此，無(wú)論是利用未成年人,、精神病人或完全被強(qiáng)制的人等不具有刑事責(zé)任能力者的行為,，還是利用他人合法行為，也不論是實(shí)行者缺乏相應(yīng)的故意,，還是有身份者利用缺乏相應(yīng)身份者實(shí)施犯罪等間接正犯現(xiàn)象,，只要采用“犯罪事實(shí)支配”概念都可以得到完美的解決。

威爾澤爾的理論解決了令“從屬性說(shuō)”尷尬的間接正犯問(wèn)題,，并且使正犯掙脫了必須由其親自實(shí)施犯罪構(gòu)成要件行為的束縛,。但是,，在面臨沒(méi)有一個(gè)犯罪主體的行為完全符合犯罪成立要件的共同正犯問(wèn)題時(shí)，德國(guó)的刑法學(xué)理論似乎仍然束手無(wú)策,。直到德國(guó)著名刑法學(xué)家羅克辛對(duì)“犯罪事實(shí)支配”概念作出新的解讀之后,，德國(guó)刑法學(xué)界才終于擺脫了上述尷尬困境。

根據(jù)羅克辛的理解,，犯罪事實(shí)支配有“行為性犯罪事實(shí)支配”,、“意志性犯罪事實(shí)支配”和“功能性犯罪事實(shí)支配”三種表現(xiàn)形式?！靶袨樾苑缸锸聦?shí)支配”是指行為人者通過(guò)直接實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的行為而獲得的控制犯罪事實(shí)的形式,，以此可以解決直接正犯的認(rèn)定問(wèn)題；“意志性犯罪事實(shí)支配”是指“幕后者”為實(shí)現(xiàn)自己的目的,，利用他人實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的行為作為工具“間接作為支配事件過(guò)程的方式”,，以此可以解決間接正犯的認(rèn)定問(wèn)題；“功能性犯罪事實(shí)支配”是指共同參與犯罪構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的行為人通過(guò)自己實(shí)施的部分符合犯罪構(gòu)成要件的行為而支配整個(gè)犯罪進(jìn)程的形式,，以此可以解決多人共同實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件行為的問(wèn)題,，即共同犯罪中“共同正犯”的認(rèn)定問(wèn)題。[9]

羅克辛的上述解讀,，既彌補(bǔ)了“從屬性說(shuō)”曾經(jīng)不能解釋間接正犯,、共同正犯問(wèn)題的漏洞，也為德國(guó)刑法學(xué)者解決所有的正犯認(rèn)定問(wèn)題提供了一個(gè)極富可操作性的原則,。更為重要的是,，在發(fā)展“犯罪事實(shí)支配說(shuō)”的過(guò)程中，羅克辛分析問(wèn)題的思路已經(jīng)從單純的行為者與自己行為客觀形式之間（行為支配）的關(guān)系轉(zhuǎn)移到不同行為人之間（意志支配）與不同行為相互之間（功能支配）的關(guān)系上來(lái),。正是這一從形式到實(shí)質(zhì)的思路轉(zhuǎn)變使得構(gòu)建一種統(tǒng)一的,、能夠合理解釋所有正犯的理論成為可能,。

“共犯單一制”是一種與“共犯區(qū)分制”相對(duì)應(yīng)的共同犯罪立法模式,。該種立法模式將自身行為能夠決定共同犯罪成立的人都視為正犯，不作正犯與共犯的區(qū)分,。[10]由于世界上大多數(shù)國(guó)家均認(rèn)為意大利是第一個(gè)在刑法典中明確規(guī)定“共犯單一制”的國(guó)家,，[11]因此筆者也以意大利刑法學(xué)界主流認(rèn)同的“多主體說(shuō)”作為支撐“共犯單一制”立法模式的代表。[12]

（一）“共犯單一制”立法模式的確立

“建立特殊共犯理論是中世紀(jì)晚期意大利刑法學(xué)的一個(gè)業(yè)績(jī)”,。[13]所以,，意大利統(tǒng)一后的第一部刑法典(1889年刑法典)在共同犯罪人的認(rèn)定問(wèn)題上采用的是區(qū)分制，即將共同犯罪人區(qū)分為正犯,、幫助犯和教唆犯三種類型,。

1889年法典實(shí)施后，由于正犯,、教唆犯,、幫助犯的行為都存在不可窮盡的影響量刑的情節(jié),，根本無(wú)法將刑罰裁量與固定的共犯類型直接聯(lián)系起來(lái)，同時(shí),，在“正犯”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題上,，意大利刑法學(xué)界也一直沒(méi)有給出令人滿意的答案，因此,，意大利的立法者認(rèn)為,，在立法中預(yù)先設(shè)定共同犯罪人的類型及相應(yīng)的處刑標(biāo)準(zhǔn)是一種相當(dāng)武斷的作法。[14]基于這樣的考慮,，現(xiàn)行的《意大利刑法典》（1930年《意大利刑法典》）的制定者決定拋開(kāi)區(qū)分制,，重新構(gòu)建共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行的《意大利刑法典》第110條規(guī)定：“當(dāng)數(shù)人實(shí)施同一犯罪時(shí),，對(duì)于他們當(dāng)中的每一人,，均處以法律為該犯罪規(guī)定的刑罰，……”[15],。世界上大多數(shù)國(guó)家的刑法學(xué)者正是根據(jù)這一規(guī)定來(lái)認(rèn)定該法典是世界第一個(gè)在共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上采用單一制的刑法典,。

（二）“多主體說(shuō)”產(chǎn)生的背景

在“多主體說(shuō)”之前，意大利刑法學(xué)界曾先后采用過(guò)“同等原因力說(shuō)”,、“從屬性說(shuō)”兩種學(xué)說(shuō)來(lái)解釋現(xiàn)行的《意大利刑法典》的相關(guān)規(guī)定,。[16]

持“同等原因力說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，由于每個(gè)共同犯罪人的行為都是導(dǎo)致共同犯罪發(fā)生的原因,，因此任何以自己行為促使犯罪結(jié)果發(fā)生的人都是正犯,。[17]這種類似“共犯獨(dú)立說(shuō)”的理論，現(xiàn)在已幾乎無(wú)人支持,。不過(guò),，該種學(xué)說(shuō)現(xiàn)在在意大利刑法學(xué)界幾乎無(wú)人贊同。

雖然現(xiàn)行的《意大利刑法典》采用的是“共犯單一制”立法模式,，但是從德國(guó)引進(jìn)的“從屬性說(shuō)”在意大利刑法學(xué)界曾產(chǎn)生過(guò)重大的影響,。該種學(xué)說(shuō)最終被意大利刑法學(xué)界放棄的主要原因是：（１）無(wú)法解決間接正犯、身份分離型正犯[18],、共同正犯等共同犯罪人的認(rèn)定問(wèn)題,；（２）該種學(xué)說(shuō)在邏輯上與現(xiàn)行的《意大利刑法典》的規(guī)定相違背。意大利刑法學(xué)界的大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為,，現(xiàn)行的《意大利刑法典》中沒(méi)有關(guān)于共同犯罪人范圍的任何限制,，也沒(méi)有規(guī)定共同犯罪行為必須區(qū)分主次，在這種情況下將“從屬性說(shuō)”作為認(rèn)定共同犯罪人的標(biāo)準(zhǔn),，顯然不符合現(xiàn)行的《意大利刑法典》的規(guī)定,。[19]

（三）“多主體說(shuō)”的主要內(nèi)容

為了解決間接正犯、共同正犯等共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，協(xié)調(diào)共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)理論與刑法規(guī)定之間的關(guān)系,，意大利的刑法學(xué)者創(chuàng)造性地提出了共同犯罪“多主體說(shuō)”,。

持該種學(xué)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，作為一種與單個(gè)犯罪主體不同的犯罪形態(tài),，共同犯罪是刑法總則中的相關(guān)規(guī)定與刑法分則中的具體犯罪規(guī)范相結(jié)合的產(chǎn)物,。這種結(jié)合的結(jié)果，既擴(kuò)張了刑法分則規(guī)定的適用范圍,，又產(chǎn)生了一種相對(duì)獨(dú)立于刑法分則規(guī)定的犯罪規(guī)范,，即共同犯罪規(guī)范。[20]這種新規(guī)范的特點(diǎn)在于：不再要求必須以至少一個(gè)主體的行為符合犯罪構(gòu)成要件為共同犯罪成立的前提,，無(wú)論是多個(gè)主體的行為結(jié)合還是一個(gè)有身份主體的行為與他人行為的結(jié)合,，只要作為一個(gè)整體符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，共同犯罪即告成立,。換言之,，這種新規(guī)范所要求的身份不一定必須是實(shí)行人的身份，其所要求的實(shí)行行為也不限于由一個(gè)主體單獨(dú)完成的行為,。

“多主體說(shuō)”一經(jīng)提出就迅速成為意大利刑法學(xué)界的主流學(xué)說(shuō),。當(dāng)然，也有不少學(xué)者認(rèn)為該學(xué)說(shuō)并沒(méi)有合理地解釋教唆犯,、幫助犯的刑事責(zé)任根據(jù)問(wèn)題,。[21]筆者認(rèn)為，不能合理地解釋所有共同犯罪人刑事責(zé)任的根據(jù)并不是“多主體說(shuō)”獨(dú)有的缺陷,，而是現(xiàn)有的共同犯罪理論的通病,。“多主體說(shuō)”的創(chuàng)新性,，既體現(xiàn)在其解決了傳統(tǒng)共同犯罪認(rèn)定理論無(wú)法解決的“共同犯罪人身份分離型”等問(wèn)題,，又體現(xiàn)在其抓住了共同犯罪是“多人共同實(shí)施的犯罪”的本質(zhì)特征，提出了共同犯罪的構(gòu)成要件可以由多個(gè)共同犯罪人的行為共同構(gòu)成的主張,。就此而言,，我們應(yīng)該承認(rèn)該學(xué)說(shuō)是對(duì)世界刑法學(xué)理論所作的一個(gè)重要貢獻(xiàn)。

“作用加分工”共同犯罪人立法模式,，是指我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的共同犯罪人分類模式,；而“共犯二重性說(shuō)”,，主要是指我國(guó)運(yùn)用“主客觀相統(tǒng)一原則”來(lái)解決共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō),。從本質(zhì)上講，我國(guó)“作用加分工”的共同犯罪人立法模式應(yīng)該歸類于“共犯單一制”立法模式的范疇,。[22]

（一）古典的共同犯罪人單一制

我國(guó)是世界上最先在法律中規(guī)定共同犯罪制度的國(guó)家,。例如，我國(guó)在唐朝就制定了當(dāng)時(shí)世界上有關(guān)共同犯罪問(wèn)題的最為完備的刑法。[23]《唐律·名例》中規(guī)定：“共犯罪者,，以造為首,，隨從者減一等?！痹撘?guī)定說(shuō)明：以“作用加分工”來(lái)解決共同犯罪人的定罪處刑問(wèn)題是中華法系的傳統(tǒng),。[24]而以事實(shí)為根據(jù)查明行為人的主觀內(nèi)容然后再確定其犯罪的性質(zhì)，是我國(guó)古代認(rèn)定共同犯罪人的基本方法,。由此推知,，我國(guó)古代刑法在共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上采取的是“主客觀相統(tǒng)一原則”。[25]

雖然在共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上,，以《唐律》為代表的我國(guó)古代刑法不僅顯示出其特點(diǎn)和相對(duì)成熟性,，而且已達(dá)到全面、細(xì)致,、嚴(yán)密的程度,，[26]但是這種立法技術(shù)上的合理性并不能掩飾其理論的貧乏性。在罪刑法定已經(jīng)成為當(dāng)代法治國(guó)家刑法基本原則的情況下,，如果沒(méi)有科學(xué)的理論作支撐,，那么就無(wú)法化解我國(guó)傳統(tǒng)的共同犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與罪刑法定原則之間的沖突。

（二）“共犯二重性說(shuō)”的困窘

1979年,，我國(guó)頒布了《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）,。該部刑法是新中國(guó)成立以來(lái)頒布的第一部刑法。該刑法根據(jù)我國(guó)的歷史傳統(tǒng)和司法習(xí)慣并吸取新中國(guó)的審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),，在立法上恢復(fù)了“基本上以作用分類為主”的立法模式,，同時(shí)又采用了與我國(guó)傳統(tǒng)習(xí)慣更為吻合的、將教唆犯單列一條的共同犯罪人分類的單一制模式,。[27]

1979年刑法實(shí)施后,，中國(guó)刑法學(xué)界基本上是以“主客觀相統(tǒng)一原則”為指導(dǎo)來(lái)解決共同犯罪人的認(rèn)定問(wèn)題。[28]根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則,，除需要兩個(gè)以上符合條件的犯罪主體外,，共同犯罪（人）的成立還需要：（１）客觀上有共同的行為，即犯罪主體之間相互配合共同實(shí)施了與危害結(jié)果具有因果關(guān)系的行為,；（２）主觀上有共同的故意,，即共同犯罪人知道自己是在與其他人一起實(shí)施某種犯罪，并對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生共同抱著故意的態(tài)度,。[29]

采用“主客觀相統(tǒng)一原則”來(lái)認(rèn)定共同犯罪人在司法實(shí)踐中常遇到的難題是：如果嚴(yán)格執(zhí)行客觀標(biāo)準(zhǔn),，那么就無(wú)法處罰我國(guó)刑法明文規(guī)定的被教唆人未犯被教唆之罪的教唆犯，以及在客觀上對(duì)共同犯罪的實(shí)施不但沒(méi)有起到促進(jìn)作用反而起到阻礙作用的幫助犯,；如果嚴(yán)格執(zhí)行主觀標(biāo)準(zhǔn),，那么就無(wú)法解決間接正犯,、片面共犯等共同犯罪人的刑事責(zé)任問(wèn)題；而如果要求主客觀方面的條件都應(yīng)同時(shí)滿足,，那么上述情形中的行為人就不能被認(rèn)定為共同犯罪人,。

為了解決上述問(wèn)題，我國(guó)刑法學(xué)界從教唆犯的認(rèn)定入手,，[30]構(gòu)建了所有共同犯罪人與共同犯罪的成立之間都具有相對(duì)獨(dú)立性和從屬性的“共犯二重性說(shuō)”,。[31]僅就邏輯而言，該種學(xué)說(shuō)既可以用于解決作為整體的共同犯罪是否成立的問(wèn)題,，也可以用于解決每一個(gè)共同犯罪人的行為是否成立共同犯罪的問(wèn)題,。與德、意等國(guó)的共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說(shuō)相比,，該種學(xué)說(shuō)更像是一個(gè)統(tǒng)一的可以適用于任何類型共同犯罪人認(rèn)定的學(xué)說(shuō),。但非常遺憾的是，即使是支持該種學(xué)說(shuō)的我國(guó)刑法學(xué)者,，也基本上是將研究的重點(diǎn)放在對(duì)教唆犯二重性的說(shuō)明上,。

由于缺乏對(duì)其他類型共同犯罪人二重性的深入研究，特別是欠缺對(duì)共同犯罪人與共同犯罪之間實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的探討,，“共犯二重性說(shuō)”仍然無(wú)法合理地解決間接正犯,、片面共犯等共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。在已經(jīng)解決上述相關(guān)問(wèn)題的德,、日等國(guó)刑法學(xué)理論對(duì)我國(guó)的影響日益擴(kuò)大的情況下,，“共犯二重性說(shuō)”也日益面臨嚴(yán)峻的考驗(yàn)。

（一）相似的路徑

通過(guò)對(duì)德、意,、中三國(guó)刑法學(xué)理論中有關(guān)共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)源流的梳理及比較可以發(fā)現(xiàn),，雖然各國(guó)的相關(guān)立法各有特色，但是其相關(guān)理論的演變卻具有一定的共性,。

為了解決共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存疑的問(wèn)題,，化解共同犯罪的成立與罪刑法定原則之間的矛盾，德國(guó),、意大利和我國(guó)的刑法學(xué)理論都采用過(guò)以客觀的構(gòu)成要件理論為支撐的“從屬性說(shuō)”,，都面臨過(guò)該種理論無(wú)法解決間接正犯、共同正犯等犯罪形態(tài)中共同犯罪人認(rèn)定問(wèn)題的困境,。為了解決“間接正犯”,、“共同正犯”等犯罪形態(tài)認(rèn)定的理論難題，德國(guó),、意大利和我國(guó)的刑法學(xué)者都先后突破傳統(tǒng)的“從屬性說(shuō)”的桎梏,，摒棄共同犯罪的成立至少要有一個(gè)犯罪主體自身的行為符合全部犯罪構(gòu)成要件的成見(jiàn),，分別發(fā)展出可以由相互補(bǔ)充的多個(gè)犯罪主體行為作為一個(gè)整體來(lái)滿足犯罪成立條件的“多主體說(shuō)”,、“犯罪事實(shí)支配說(shuō)”和“主客觀統(tǒng)一說(shuō)”,。更重要的是，上述可以克服傳統(tǒng)理論缺陷,、緩解共同犯罪人與罪刑法定原則沖突的學(xué)說(shuō)的創(chuàng)立,，又都得益于各國(guó)刑法學(xué)者改變研究的思路，摒棄以前單純從行為客觀方面考察共同犯罪行為之間關(guān)系的方法,。各國(guó)學(xué)者或是直接將所有參與共同犯罪的行為視為一個(gè)整體（“多主體說(shuō) ”與 “主客觀統(tǒng)一說(shuō)”）,，或是用不同犯罪主體之間相互利用的工具關(guān)系（“意志支配”）、不同行為與結(jié)果之間的依賴關(guān)系（“功能支配”）將不同犯罪主體的行為結(jié)合起來(lái),，在正確認(rèn)識(shí)具體共同犯罪人（正犯）與共同犯罪之間聯(lián)系的問(wèn)題上實(shí)現(xiàn)了從形式到實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)變,。

（二）共同的困窘

德、意,、中三國(guó)共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)理論演變路徑的相似性決定了它們面臨的問(wèn)題的相似性,。雖然德國(guó)的“犯罪事實(shí)支配說(shuō)”、意大利的“多主體說(shuō)”和我國(guó)以主客觀相統(tǒng)一為基礎(chǔ)的“共犯二重性說(shuō)”都能從形式上消除共同犯罪人的認(rèn)定與罪刑法定原則之間的矛盾,，但是它們都沒(méi)有從實(shí)質(zhì)上解決共同犯罪人的認(rèn)定與罪刑法定原則之間的矛盾,。

筆者認(rèn)為現(xiàn)有的刑法學(xué)理論并沒(méi)有從實(shí)質(zhì)上解決上述問(wèn)題的主要理由是：（１）就形式而言，現(xiàn)有的共同犯罪理論解決的實(shí)際上是共同犯罪的成立條件問(wèn)題而不是共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題,，并且即使就形式而言,，這些理論也只是解決了行為符合犯罪構(gòu)成要件的正犯的認(rèn)定問(wèn)題，而沒(méi)有解決如何界定行為不符合犯罪構(gòu)成要件的單純教唆犯,、幫助犯的認(rèn)定問(wèn)題,；（２）就實(shí)質(zhì)而言，現(xiàn)有的刑法學(xué)理論無(wú)法邏輯自洽地解釋共同犯罪的本質(zhì)與共同犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任之間的關(guān)系,。例如,，共同犯罪是一罪還是數(shù)罪？如果是一罪,，那么為什么所有的共同犯罪人都要單獨(dú)為共同犯罪承擔(dān)全部的刑事責(zé)任,，而不是幾個(gè)共同犯罪人分擔(dān)一罪的刑事責(zé)任？如果是數(shù)罪,，那么為什么行為不符合犯罪構(gòu)成要件的共犯要為正犯的行為承擔(dān)刑事責(zé)任,？如果這些疑問(wèn)不能得到合理的解釋，那么共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題就無(wú)法得到真正的解決,，并且共同犯罪的認(rèn)定與罪刑法定原則之間的緊張關(guān)系也會(huì)長(zhǎng)期存在,。

筆者之所以認(rèn)為現(xiàn)有的刑法學(xué)理論并沒(méi)有真正解決共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，是因?yàn)樵诂F(xiàn)有的刑法學(xué)理論中尚未發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),。另外,，在哪些教唆,、幫助行為的主體應(yīng)當(dāng)屬于共同犯罪人這樣幾乎是純形式的問(wèn)題面前，現(xiàn)有的刑法學(xué)理論也顯得相當(dāng)無(wú)奈,。要解決這個(gè)問(wèn)題,，就必須找到犯罪主體的行為與共同犯罪之間真實(shí)的因果聯(lián)系，而現(xiàn)有的因果關(guān)系理論似乎不可能合理地解決這個(gè)問(wèn)題,。例如,，如果殺人者作案時(shí)沒(méi)有使用幫助者事先提供的兇器，或者盜竊者并不是按教唆者指示的路線進(jìn)入他人的住宅等,，那么這些幫助者,、教唆者會(huì)因其行為在客觀上不是犯罪結(jié)果發(fā)生的必要條件而被理所當(dāng)然地排除在共同犯罪人之外嗎？如果不能合理地解釋這些問(wèn)題,，那么即使是在形式上也不能認(rèn)為共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題得到了真正的解決,。

（三）共同的遺憾

現(xiàn)有的刑法學(xué)理論尚未完全解決共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題是否就意味著該問(wèn)題根本就不可能得到合理的解決？答案是否定的,。

在解釋“多主體說(shuō)”將共同犯罪中多個(gè)犯罪主體的行為結(jié)合為一個(gè)整體的根據(jù)時(shí),，意大利學(xué)者德弗朗切斯克作出了這樣的回答：“多個(gè)共同犯罪人一起共同實(shí)施犯罪的行為（無(wú)論他們是否直接符合構(gòu)成要件）都是人類的行為，這些行為必然帶有人類行為所共有的特點(diǎn),，即它們都是與之相應(yīng)意志的結(jié)果,。這一特點(diǎn)決定了人類行為之間的聯(lián)系，并不是某一種行為必然機(jī)械地導(dǎo)致另一種行為的關(guān)系,。不同個(gè)人的行為之所以能結(jié)合成一個(gè)整體,，只能是這些主體有目的地選擇利用他人行為功能（如工具、信息,、幫助等作用）的結(jié)果”,。[32]這種將共同犯罪等人類行為視為“相應(yīng)意志的結(jié)果”、“應(yīng)從主體有目的選擇利用他人行為的功能”方面來(lái)解釋“不同個(gè)人的行為之所以能夠結(jié)合成一個(gè)整體”的觀點(diǎn),，從根本上改變了意大利傳統(tǒng)刑法學(xué)理論純粹從客觀方面考察共同犯罪人與犯罪構(gòu)成要件行為之間聯(lián)系的思路,。在共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上，如果能從犯罪主體意志的內(nèi)容著手分析每個(gè)共同犯罪人與共同犯罪行為之間的聯(lián)系,，并用“主體有目的地選擇利用他人行為的功能”來(lái)概括這種聯(lián)系的本質(zhì),，那么在邏輯和事實(shí)上都為從實(shí)質(zhì)上解決共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題開(kāi)辟了一條新思路，解決了包括單純教唆犯,、幫助犯在內(nèi)的所有共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題,。令人遺憾的是，雖然德弗朗切斯克的上述理論已經(jīng)得到包括帕多瓦尼在內(nèi)的相當(dāng)一部分意大利著名刑法學(xué)者的支持,，但是到目前為止該理論似乎仍停留在如何解決“多主體說(shuō)”中多個(gè)犯罪主體的行為相加以后作為一個(gè)整體行為是否符合犯罪構(gòu)成要件的問(wèn)題上,，還沒(méi)有看到學(xué)者專門運(yùn)用該理論來(lái)解決單純教唆犯、幫助犯的認(rèn)定問(wèn)題,。

意大利刑法學(xué)理論中存在的這種缺憾同樣也出現(xiàn)在德國(guó),、中國(guó)刑法學(xué)理論的發(fā)展過(guò)程中,。在德國(guó)，自黑格爾開(kāi)始,，持“犯罪事實(shí)支配說(shuō)”的學(xué)者研究的重點(diǎn)就是共同犯罪參與人的主觀方面與作為整體的共同犯罪行為之間的關(guān)系,。黑格爾將“犯罪事實(shí)支配者”定義為“利用無(wú)罪過(guò)的人來(lái)實(shí)施犯罪的人”，意味著一個(gè)犯罪主體完全可以通過(guò)自己的主觀意志與他人行為之間的聯(lián)系將他人的舉動(dòng)納入自己行為的范圍,。經(jīng)過(guò)威爾澤爾,、羅克辛等人的發(fā)展,，“犯罪事實(shí)支配說(shuō)”通過(guò)揭示共同犯罪參與者主觀方面聯(lián)系的意志性,、功能性與其他共同犯罪參與人的行為之間的內(nèi)在聯(lián)系，已經(jīng)完全解決沒(méi)有直接實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件行為的間接正犯和犯罪主體自身的行為不完全符合犯罪構(gòu)成要件的共同正犯的認(rèn)定問(wèn)題,。但是,，與意大利的情景一樣，德國(guó)刑法學(xué)界運(yùn)用上述成果的范圍似乎同樣囿于解決正犯的認(rèn)定問(wèn)題,，目前尚未看到運(yùn)用相關(guān)理論來(lái)解決共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情形,。在我國(guó)，也有學(xué)者在1986年就指出,，犯罪客觀要件是犯罪主體要件和犯罪主觀要件的客觀化,、現(xiàn)實(shí)化，而教唆犯,、幫助犯利用被教唆者,、實(shí)行犯的行為與行為人利用自身?xiàng)l件（用拳頭打人，張口侮辱人）,、工具（開(kāi)槍,、揮刀殺人）、自然條件（將人推下河淹死,、推下樓摔死）等客觀條件一樣,，是作為行為客觀方面的“為行為人控制或應(yīng)該控制的”客觀條件的表現(xiàn)形式之一。[33]如果運(yùn)用這種觀點(diǎn)來(lái)解決每種共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題,，那么有可能解決共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)界定的難題,。然而，這一觀點(diǎn)并沒(méi)有引起我國(guó)刑法學(xué)界的重視,。

（四）結(jié)論

從共同犯罪人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面來(lái)梳理德,、意、中三國(guó)共同犯罪理論發(fā)展的源流不難發(fā)現(xiàn)三者具有以下幾個(gè)共同之處：（１）從客觀方面看,，德,、意、中三國(guó)共同犯罪理論發(fā)展的歷史都可以歸結(jié)為作為共同犯罪成立前提的符合犯罪構(gòu)成要件行為的外延不斷地從單個(gè)主體行為發(fā)展為包容多個(gè)主體行為,，不論是從間接正犯包容實(shí)行行為到共同正犯相互包容,，還是從以單個(gè)主體行為為藍(lán)本的“從屬性說(shuō)”到多個(gè)主體作為整體的“多主體說(shuō)”等學(xué)說(shuō),，概莫能外；（２）從主觀方面看,，德,、意、中三國(guó)共同犯罪理論每前進(jìn)一步都可以說(shuō)是不斷發(fā)現(xiàn)單個(gè)主體意志與其他共同犯罪參與人行為之間內(nèi)在聯(lián)系的內(nèi)容,，從而不斷地將單個(gè)主體意志能夠利用,、控制的行為都作為該主體行為組成部分的結(jié)果，不論是德國(guó)刑法學(xué)者采用“犯罪事實(shí)支配說(shuō)”解決間接正犯,、共同正犯的過(guò)程,，還是意大利刑法學(xué)者采用“意志聯(lián)系”、“功能選擇”來(lái)解釋“多主體說(shuō)”成立的根據(jù)等過(guò)程,，皆是如此,；（３）從整體看，德,、意,、中三國(guó)共同犯罪理論研究的重心幾乎都是如何解決共同犯罪這種特殊的犯罪形態(tài)與罪刑法定原則的沖突問(wèn)題，而不是作為共同犯罪核心內(nèi)容的共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和共同犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)問(wèn)題,。

從德,、意、中三國(guó)共同犯罪理論發(fā)展的基本路徑可以看出,，學(xué)者們解決共同犯罪現(xiàn)象與罪刑法定原則之間的沖突一般都是從共同犯罪人之間的意志聯(lián)系方面著手的,。既然如此，在研究共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題時(shí),，是否也可以轉(zhuǎn)變思路,，直接從共同犯罪人之間意志聯(lián)系的方面來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題呢？

就歷史的啟示而言,，這種轉(zhuǎn)變應(yīng)該是可行的,。當(dāng)我們將研究的注意力直接集中到共同犯罪人之間意志聯(lián)系時(shí)，馬上就可以發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)事實(shí)：存在于正犯,、間接正犯,、共同正犯與其他共同犯罪人之間的那種利用與被利用、控制與被控制的關(guān)系,，同樣存在于單純教唆犯,、幫助犯與其他共同犯罪人之間。如果在解決正犯,、間接正犯,、共同正犯的認(rèn)定問(wèn)題時(shí)，可以通過(guò)這些正犯意志中利用、控制其他共同犯罪參與人的內(nèi)容,，將其他共同犯罪人的行為視為這些正犯行為的組成部分,，并以此作為認(rèn)定他們的行為符合犯罪構(gòu)成要件的根據(jù)，那么在界定教唆犯,、幫助犯行為的外延時(shí)無(wú)疑也應(yīng)該將其利用的他人行為其他們自身行為的組成部分,。這樣，從每一個(gè)共同犯罪人的角度看,，在其意志利用,、控制范圍內(nèi)的他人行為都是一個(gè)犯罪人行為的組成部分，任何作為整體的共同犯罪行為都不過(guò)是一個(gè)共同犯罪人利用他人行為實(shí)現(xiàn)自己意志的表現(xiàn)形式,，是其為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的而利用的客觀條件,，甚至都是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的屬于每一個(gè)共同犯罪人自己的行為。如果作為一個(gè)整體的共同犯罪行為符合犯罪構(gòu)成要件,，那么就意味著相對(duì)獨(dú)立的屬于每一個(gè)共同犯罪人的行為都符合犯罪成立條件,。

如果這個(gè)推論成立,，那么我們就可以用“行為人利用,、控制的（包括他人行為在內(nèi)）的客觀條件符合犯罪構(gòu)成要件”作為共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)既可以在外延上較好地界定任何類型的共同犯罪人的范圍,，也可以從實(shí)質(zhì)上更合理地解釋所有共同犯罪人的刑事責(zé)任根據(jù)問(wèn)題,。

（本文注釋省略）