行政公益訴訟運(yùn)行中的難點*

　　● 史緒廣**/文

　　摘要：近年來,，我國越來越重視對公共利益的保護(hù),。全國人大常委會已經(jīng)授權(quán)最高人民檢察院在部份省市開展公益訴訟試點工作。目前,，公益訴訟正在穩(wěn)步推進(jìn),。同時，公益訴訟在實踐中也會遇到諸多難點,，尤其對行政公益訴訟而言,，案件啟動、訴訟中的法律適用,、判決后的執(zhí)行等難點是普遍面臨的問題,。理論界行政公益訴訟與民事公益訴訟的概念也常被混用，經(jīng)常以“公益訴訟”四字代之,，造成對公益訴訟的認(rèn)識模糊不清,。鑒于此，本文以行政公益訴訟為研究對象,，以現(xiàn)行法律制度及學(xué)術(shù)觀點為基礎(chǔ),，參考諸多試點地區(qū)的實踐經(jīng)驗，對行政公益訴訟進(jìn)行深刻剖析，重點研究行政公益訴訟運(yùn)行中最有可能遇到的問題,，并提出對策,。

　　一、行政公益訴訟概述

　　(一)公益訴訟在我國的發(fā)展歷程

　　公益訴訟在我國的發(fā)展起步較晚,，幾十年前僅停留在稀少的學(xué)術(shù)研究上,，非法律用語。盡管當(dāng)時理論研究不是很深入,，但實踐中卻沒有阻止在全國范圍內(nèi)有重大影響的具有公益性質(zhì)案件的出現(xiàn),，如喬占祥訴鐵道部火車漲價案、嚴(yán)正學(xué)訴臺州市淑江區(qū)文化局不作為案等,，那些案件應(yīng)當(dāng)被視為公益訴訟的先驅(qū),。近些年隨著我國法制的逐漸完善，公民法律維權(quán)意識逐漸也在提高,，一些有正義感的公民自覺拿起法律武器維護(hù)自身權(quán)益,，伸張社會正義。盡管那些案件鮮有成功,，但對于理論研究而言,，卻更加強(qiáng)有力地推動和促進(jìn)公益訴訟理論朝著縱深方向發(fā)展，并最終走向瓜熟蒂落,，公益訴訟終于進(jìn)入官方視野,，正式成為法律規(guī)定。

　　(二)行政公益訴訟的概念內(nèi)涵

　　如何界定行政公益訴訟,，學(xué)界尚沒有給予文字上的統(tǒng)一定義,。產(chǎn)生分歧的焦點主要是對行政公益訴訟構(gòu)成中起訴主體的界定不同。理論界認(rèn)為的起訴資格范圍主要集中在公民,、法人,、社會組織、法定的機(jī)關(guān),、檢察機(jī)關(guān)等主體,，但具體應(yīng)上誰承擔(dān)尚沒有達(dá)成一致意見。結(jié)合檢察機(jī)關(guān)被全國人大授權(quán)成為唯一法定公益訴訟人的前提,，筆者認(rèn)為行政公益訴訟的定義,，應(yīng)當(dāng)是指行政機(jī)關(guān)的違法行為，侵害了公共利益或有侵害之虞時,，為維護(hù)公益,，由檢察機(jī)關(guān)依法向人民法院提起的行政訴訟。行政公益訴訟的訴訟參加人是檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān),，檢察機(jī)關(guān)是原告,，承擔(dān)公益訴訟人身份，被告只能是行政機(jī)關(guān)。行政公益訴訟的啟動主體只能是檢察機(jī)關(guān),。

　　而民事公益訴訟不同,，依據(jù)《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點方案》的規(guī)定，民事公益訴訟的起訴主體并非單獨檢察機(jī)關(guān),。檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的前提只能是,，在沒有適格主體或者主體不提起訴訟的情況下，檢察機(jī)關(guān)可以向人民法院提起民事公益訴訟,。也就是說對民事公益訴訟而言,，公民、社會組織仍有權(quán)提起民事公益訴訟,。

　　檢察機(jī)關(guān)既然被授權(quán)提起行政公益訴訟的權(quán)力,，法律規(guī)定的有關(guān)機(jī)關(guān)、社會組織或者自然人,、法人是否有權(quán)提起行政公益訴訟,。本文在目前國家現(xiàn)有公益訴訟法律制度的框架內(nèi)，并結(jié)合2015年下半年以來部分省市公益訴訟試點工作經(jīng)驗,，對行政公益訴訟運(yùn)行中的難點進(jìn)行探討,，并提出針對性對策。

　　二,、行政公益訴訟運(yùn)行中遇到的問題

　　(一)法律規(guī)定欠缺

　　1.目前法律沒有凸顯檢察機(jī)關(guān)公益訴訟人的地位。修改后的《行政訴訟法》沒有明確提及檢察機(jī)關(guān)可以作為原告提起行政公益訴訟,?！睹袷略V訟法》第55條主要針對的是民事公益訴訟?！董h(huán)境保護(hù)法》第58條明確規(guī)定有權(quán)提起公益訴訟的主體是符合條件的社會組織,，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條規(guī)定有權(quán)提起公益訴訟的主體是中國消費(fèi)者協(xié)會以及在省、自治區(qū),、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會等,。所有的有關(guān)法律規(guī)定均將檢察機(jī)關(guān)作為行政公益訴訟人資格排除在外。目前,，檢察機(jī)關(guān)公益訴訟人地位僅在全國人大常委會授權(quán)檢察機(jī)關(guān)公益訴訟試點決定,、最高人民檢察院的試點方案中得到體現(xiàn)。

　　2.公益訴訟審判程序規(guī)定需完善,。由檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟,，啟動檢察機(jī)關(guān)級別、案件管轄法院級別,、進(jìn)入程序后審理期限,、適用法律等諸多問題均沒有統(tǒng)一規(guī)范。《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍,、原告資格,、訴訟費(fèi)用等規(guī)定與《行政訴訟法》存在沖突，需要與試點方案存在規(guī)定銜接,。但由于《行政訴訟法》剛進(jìn)行全面修改,，公益訴訟沒寫進(jìn)去，近期再做局部調(diào)整的可能性不是很大,。另外,，審判人員與被告利害關(guān)系界定標(biāo)準(zhǔn)的回避制度、被告是否有權(quán)委托訴訟代理人,、檢察機(jī)關(guān)是否有權(quán)上訴和抗訴,、申請先予執(zhí)行等法律問題，在《行政訴訟法》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上需要進(jìn)一步細(xì)化和明確,。

　　3.受案范圍需要界定,。如何界定公共利益的范圍并非易事。從我國憲法到法律法規(guī),，“公共利益”經(jīng)常出現(xiàn)于條文中,。然而，我國憲法,、法律法規(guī)等規(guī)范性文件對于何為“公共利益”缺乏明確具體的規(guī)定,。目前試點方案僅列舉生態(tài)環(huán)境保護(hù)、國有資產(chǎn)保護(hù),、食品藥品安全三大領(lǐng)域損害公共利益案件,。除此之外，因侵害消費(fèi)者權(quán)益,、勞動者權(quán)益,、行業(yè)不正當(dāng)競爭、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等涉及公共利益的案件是否可以提起行政公益訴訟,，尚未有明確授權(quán),。可以想象,，公益訴訟將來在全國各省份全面展開后,，如果不對公益訴訟受案范圍作明確界定，因當(dāng)下公民法治思維和維權(quán)意識逐漸增強(qiáng),，檢察機(jī)關(guān)將會面臨法律上和業(yè)務(wù)上的棘手問題,。

　　4.舉證責(zé)任問題。行政公益訴訟屬于行政訴訟案件,，法院應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟程序?qū)徖硇姓嬖V訟案件,。但依照行政訴訟舉證責(zé)任倒置規(guī)定,，行政公益訴訟案件應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)舉證證明其作出的行政行為合法，或者證明其不作出具體行政行為合法,，舉證責(zé)任在被告方,。但從目前結(jié)案的公益訴訟案件來看，原告卻擔(dān)負(fù)起絕大部分的舉證工作,，而被告提供的證據(jù)卻很少,，該舉證現(xiàn)象不符合行政訴訟原理。

　　(二)檢察機(jī)關(guān)被授權(quán)公益訴訟起訴資格后的困惑

　　公益訴訟閘門一旦在全國打開,，由于公民公共維權(quán)意識增強(qiáng),，生態(tài)環(huán)境、資源保護(hù),、國有土地使用權(quán)出讓,、食品藥品等領(lǐng)域公益訴訟案件數(shù)量會有可能急劇上升，因檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟主要由民行檢察部門承擔(dān),，該部門普遍存在人員少,、力量薄弱、法律業(yè)務(wù)水平不高等問題,，其還要承擔(dān)繁重的傳統(tǒng)監(jiān)督任務(wù),，不一定有充分精力和能力應(yīng)對業(yè)務(wù)量將會突飛猛增的新型且具有挑戰(zhàn)性的公益訴訟工作。

　　因檢察機(jī)關(guān)被授權(quán)成為法律規(guī)定的公益訴訟起訴主體,，依據(jù)現(xiàn)有《民事訴訟法》,、《環(huán)境保護(hù)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等有權(quán)提起公益訴訟的民間社會組織,，參與公益訴訟的積極性將會弱化,，民間社會組織將會因檢察機(jī)關(guān)成為法定公益訴訟人，其地位凸顯和被官方重視程度將會削弱,。由于民間人士和社會組織不積極參與公益訴訟案件,，勢必會加重檢察機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān),。

　　調(diào)查取證難度大,。檢察機(jī)關(guān)民行檢察部門沒有被賦予偵查權(quán)力，僅具有《民事訴訟監(jiān)督規(guī)則》賦予的對案件的調(diào)查核實權(quán),。辦理公益訴訟案件,，一般要求必須到公共利益損害的案發(fā)地點調(diào)查取證。但民行檢察人員不具備行政執(zhí)法權(quán),，很難進(jìn)入案發(fā)地點,。實踐中，檢察人員通常會在行政執(zhí)法人員的帶領(lǐng)下才能進(jìn)入場地調(diào)查取證,。民行檢察人員從事調(diào)查取證與自身的身份存在沖突,，因此會在調(diào)查取證中遇到身份尷尬,，甚至?xí)龅奖┝Ψ恋K取證。

　　檢察機(jī)關(guān)缺乏專業(yè)技術(shù)知識,。檢察機(jī)關(guān)具備民間組織,、自然人等不可比擬的法律知識優(yōu)勢，但提起公益訴訟時證據(jù)涉及到專業(yè)知識,，如化學(xué)分析,、礦物學(xué)、生態(tài)學(xué)等專業(yè)知識,，檢察機(jī)關(guān)普遍缺乏這些專業(yè)知識,，導(dǎo)致實務(wù)中檢察機(jī)關(guān)過多依賴于外部技術(shù)力量。

　　(三)判決執(zhí)行效果不佳

　　1.執(zhí)行標(biāo)的特殊導(dǎo)致申請難,。檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟,，訴訟請求多為確認(rèn)行政機(jī)關(guān)不作為違法或者判決行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履職之類。根據(jù)訴訟法理論,，前者為確認(rèn)之訴,，判決生效后無被告配合履行之必要。后者為給付之訴,，且履行內(nèi)容為行政機(jī)關(guān)的行為,，很難申請強(qiáng)制執(zhí)行，主要原因,，一是行政機(jī)關(guān)履職具有專業(yè)性和技術(shù)性等人身性質(zhì),，具有不可替代性，行政機(jī)關(guān)不自動履行,，很難強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)去履行或者由第三人替代履行,。二是行政機(jī)關(guān)履職是復(fù)雜的系統(tǒng)性工作，不是行政機(jī)關(guān)對損害公益方簡單下達(dá)一個書面決定所能解決的,。三是行政機(jī)關(guān)履職需要采取系列動作并經(jīng)過可能長的等待,，方能評價行政機(jī)關(guān)是否履職到位，產(chǎn)生實效,，實現(xiàn)公共利益得到保護(hù)的目的,。

　　2.行政機(jī)關(guān)被動執(zhí)法導(dǎo)致執(zhí)行難。根據(jù)《行政法》理論,，主動性是行政行為的重要屬性之一,，行政機(jī)關(guān)一般主動出擊，不依相對人的意志改變而改變,。而事實上欲通過外部監(jiān)督力量的干預(yù),，促使行政機(jī)關(guān)被動履職以實現(xiàn)監(jiān)督目的，是很難的,。筆者根據(jù)多年的民行檢察經(jīng)驗,，很難通過監(jiān)督的力量督促行政機(jī)關(guān)被動履職,。行政機(jī)關(guān)不配合采納督促履職檢察建議的情形，很可能會發(fā)生在履行生效判決上面,。

　　3.判決不能直接改變公共利益受損狀態(tài),。即使行政機(jī)關(guān)自動依法履行職責(zé)，但直接侵害公共利益的主體是侵權(quán)單位或個人,，而不是行政機(jī)關(guān),，判決行政機(jī)關(guān)履職不會直接改變公共利益受損狀態(tài)。生效判決對公共利益保護(hù)只能產(chǎn)生間接作用,，期待利益處于不確定性,。

　　(四)很多案件在司法程序中不能善始善終

　　1.啟動難。經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)縣區(qū),，很多污染企業(yè)可能都是政府“費(fèi)盡周折”招商引資而來,，企業(yè)為當(dāng)?shù)刎斦韺嵒萃瑫r，也為政府帶來政績,。檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟,，勢必會侵犯政府的利益。因現(xiàn)在體制因素,，檢察機(jī)關(guān)受制于當(dāng)?shù)攸h委政府,，不能充分依法行使公益訴訟職權(quán)，導(dǎo)致案件難于啟動,。

　　2.審理難,。行政公益訴訟案件進(jìn)入審理程序，判決結(jié)果多數(shù)不利于行政執(zhí)法部門,，政府礙于部門形象和聲譽(yù),，會采取私下與檢察機(jī)關(guān)協(xié)商的方式“私了”，案件結(jié)局多以檢察機(jī)關(guān)作出撤訴,、原被告調(diào)解方式結(jié)案,。案件不能進(jìn)入審理程序，導(dǎo)致公益訴訟不能啟動或“半途而廢”,。

　　3.執(zhí)行難,。檢察機(jī)關(guān)勝訴后執(zhí)行難，除判決內(nèi)容自身特殊,，強(qiáng)制執(zhí)行給付行為存在難度外,，即使被告按照判決履職,，違法企業(yè)可能會應(yīng)付檢查,、走過程，不采取實質(zhì)性的整改措施,，致使判決落空,。很多企業(yè)客觀上經(jīng)濟(jì)效益不好,，沒有能力投入環(huán)保設(shè)施。執(zhí)法部門在政府經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向和環(huán)境保護(hù)的矛盾下左右為難,，最終出現(xiàn)“污染-治理-污染”的不良局面,。

　　(五)訴訟成本過高

　　1.工作量大。從受案到起訴需要做大量細(xì)致工作,，不僅要“說破嘴”,，而且要“跑斷腿”。多次到案發(fā)企業(yè)查詢生產(chǎn)檔案,、現(xiàn)場勘驗,、固定證據(jù)，多次到工商,、稅務(wù),、環(huán)保等有關(guān)行政部門調(diào)取工商登記、營業(yè)執(zhí)照,、環(huán)評手續(xù)等材料,，通過找涉案企業(yè)工作人員談話、走訪案發(fā)地社區(qū)群眾方式,，制作詢問筆錄,、證人證言等證據(jù)資料，撰寫大量終結(jié)報告,、起訴書,、出庭預(yù)案等數(shù)萬字的資料。整個過程必須耗費(fèi)大量的工作時間和工作量,。

　　2.鑒定成本,。作為公益訴私人的檢察機(jī)關(guān)對證據(jù)的要求更加嚴(yán)謹(jǐn)，必須達(dá)到準(zhǔn)確確鑿的證明標(biāo)準(zhǔn),。因此為證明土壤,、水質(zhì)、空氣內(nèi)污染物化學(xué)成分的濃度或含量超過標(biāo)準(zhǔn),，必須花費(fèi)幾十萬,、上百萬元依托第三方鑒定評估并出具評估報告。在檢察機(jī)關(guān)辦案經(jīng)費(fèi)不很充足的情況下,，檢察機(jī)關(guān)為公益訴訟支出如此高昂的鑒定費(fèi)用,，無疑有些吃力甚至不舍。由于公益訴訟案件的特殊性質(zhì),，公益訴私人必須提供準(zhǔn)確的公共利益損害后果證據(jù),，才有可能贏得官司，因此高昂的鑒定費(fèi)為不少檢察機(jī)關(guān)帶來了巨大壓力,。

　　3.法律素養(yǎng)要求高,。由于當(dāng)下檢察系統(tǒng)基層民行部門被邊緣化的緣故,，許多優(yōu)秀法律人才不愿意留在民行部門，導(dǎo)致目前民行部門人員普遍法律水平不高,、業(yè)務(wù)能力欠缺,。但辦理公益訴訟案件，涉及到的法律法規(guī)眾多,，不僅要求辦案人員掌握基本的法律規(guī)定,，更要掌握部門規(guī)章、地方性法規(guī)等對行政執(zhí)法的細(xì)化規(guī)定,。在浩如煙海的法律,、法規(guī)、部門規(guī)章,、地方法規(guī)中搜索相關(guān)的法律規(guī)定,，無疑是對辦案人員法律素養(yǎng)和法律水平的極限挑戰(zhàn)。

　　(六)公益訴訟人地位與法律監(jiān)督職能沖突

　　1.調(diào)查取證權(quán),。因一些違法企業(yè)的生產(chǎn)具有“秘密性”特點,，民行檢察人員僅有法律監(jiān)督職能和社會認(rèn)可度不高的調(diào)查核實權(quán)，不具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán),，實踐中對一些秘密生產(chǎn)的違法企業(yè),，沒有環(huán)保執(zhí)法等部門的配合，檢察人員很難進(jìn)入廠內(nèi)調(diào)查取證,，甚至可能會遇到暴力妨礙取證突發(fā)事件,。

　　2.檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)。行政公益訴訟案件判決生效后,，作為公益訴訟人,，如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為生效判決存在再審情形，能否行使抗訴權(quán),，能否自己起訴自己又抗訴,。檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中既當(dāng)運(yùn)動員又當(dāng)裁判員，是否存在角色錯位或者違反程序正義,，應(yīng)值得關(guān)注,。

　　3.被告行政機(jī)關(guān)的申訴權(quán)?？馗嫔暝V權(quán)是憲法法律賦予所有權(quán)利受侵害主體的法定權(quán)利,。在行政公益訴訟中，如果被告行政機(jī)關(guān)認(rèn)為生效判決存在再審情形,，能否通過向檢察機(jī)關(guān)申請監(jiān)督這個方式實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì),，若不可以其應(yīng)怎樣實現(xiàn)救濟(jì)等問題值得研究。

　　三、解決行政公益訴訟難點的對策

　　我國正在探索的行政公益訴訟制度,，區(qū)別于傳統(tǒng)的行政訴訟制度，它是一種新型的訴訟形式,，全國基層檢察機(jī)關(guān)正在實踐中探索和總結(jié),，本文對其運(yùn)行中的難點進(jìn)行了歸納總結(jié)。之所以會遇到如此多困難,，除法律缺失的因素外,，關(guān)鍵的原因還是行政公益訴訟在我國試點剛開始，實踐不夠深入,、豐富,，相關(guān)理論研究還不成熟，造成實務(wù)中很多部門不理解,、不配合,，遇到來自諸多人為設(shè)置的障礙。因此,，筆者提出如下對策,。

　　一是建立檢察機(jī)關(guān)為主、法定組織為輔的原告資格制度,。如何確定行政公益訴訟的原告資格,，不僅要考慮我國權(quán)力架構(gòu)模式和行政訴訟的司法實踐，還要考慮到目前檢察機(jī)關(guān)的屬性和檢情,。筆者認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)建立以檢察機(jī)關(guān)為主、法定組織為輔的行政公益訴訟原告資格制度,，并輔以法定的制度保障,，提高民間組織或個人參與行政公益訴訟的熱情，增強(qiáng)法治國家環(huán)境下人人參與法律監(jiān)督的認(rèn)同感和使命感,。

　　二是建立行政公益訴訟與民事公益訴訟相輔相成的訴訟制度,。行政公益訴訟與民事公益訴訟從來不是對立的兩個方面，而是相互依存的,，都有其存在的價值,。行政公益訴訟的優(yōu)勢在于能更好監(jiān)督行政機(jī)關(guān)，促進(jìn)依法行政,，提高執(zhí)法水平,。檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴前的檢察建議前置，是對行政機(jī)關(guān)督促履職的建議,，公益訴訟是在用盡建議權(quán)力后的最后選擇,。民事公益訴訟的優(yōu)勢在于勝訴后訴訟目的能夠及時實現(xiàn)，對保護(hù)公共利益不受非法侵害具有直接性，具有明顯訴訟效果,。檢察機(jī)關(guān)靈活運(yùn)用這兩種訴訟模式,，并在適當(dāng)?shù)臈l件下對兩者適時進(jìn)行合理轉(zhuǎn)化，將會極大發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟人的巨大優(yōu)勢,。

　　三是集中立法并制定《公益訴訟法》,。我國是成文法國家，立法技術(shù)不高,，規(guī)定散亂,，導(dǎo)致實務(wù)上適用法律困難。目前為止有關(guān)公益訴訟的規(guī)定散見于多部法律間,，也多為“一句話規(guī)定”,，且不分民事公益訴訟抑或是行政公益訴訟，稱呼處于模糊狀態(tài),，為司法人員適用法律帶來極大不便,。

　　四是嚴(yán)格行政執(zhí)法，將公共利益危害消除在萌芽狀態(tài),。目前“強(qiáng)行政,、弱司法”的權(quán)力運(yùn)行格局仍客觀存在，監(jiān)督在我國基本流于形式,，實際意義并不太大,，通過訴訟實現(xiàn)公益訴訟目的的象征意義遠(yuǎn)大于現(xiàn)實意義?？梢韵胂?，因行政執(zhí)法不力造成了公共利益受到損害后，讓檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟來挽救局面,，未免留下“亡羊補(bǔ)牢”的遺憾,。通過公益訴訟方式對公共利益進(jìn)行保護(hù)不應(yīng)當(dāng)視為上策之舉。應(yīng)當(dāng)看到,，嚴(yán)格行政執(zhí)法,，從源頭上減少或杜絕侵害公共利益事件發(fā)生，方為保護(hù)公共利益的要害之舉,。因此,，基層黨和政府機(jī)關(guān)部門應(yīng)從國家的戰(zhàn)略高度，從宏觀上管理好,、協(xié)調(diào)好,、處理好經(jīng)濟(jì)、社會,、生態(tài)環(huán)境等事務(wù),，將重點放在規(guī)范行政執(zhí)法,、加強(qiáng)行政監(jiān)督上面，制定科學(xué)有效的行政權(quán)監(jiān)督制度,，規(guī)制行政權(quán)運(yùn)行,，最大限度從源頭上解決公共利益受損害的問題發(fā)生。

　　*本課題為安徽省人民檢察院立項課題(項目號：AJ201604)

　　**安徽省碭山縣人民檢察院[235300]