一,、基本案情
威海市檢察院以韓霖犯故意傷害罪提起公訴，同時建議對其追究刑事責任時考慮其在犯罪后投案自首的情節(jié),。韓對被指控的犯罪事實無異議,。其辯護人提出：韓的行為系防衛(wèi)過當，且有自首情節(jié),，請求對其減輕處罰,。
法院經(jīng)公開審理查明：2003年8月30日19時許，被害人王某見韓霖同丁某在“豪邁”網(wǎng)吧上網(wǎng),，王某認為丁某是自己的女友,，即對韓產(chǎn)生不滿，糾集宋,、賈等四人到網(wǎng)吧找韓,。王某先讓其中二人進網(wǎng)吧叫韓出來，因韓不愿出來,，王某又自己到網(wǎng)吧中拖扯韓,，二人發(fā)生爭執(zhí)，后被網(wǎng)吧老板拉開,。王某等人到網(wǎng)吧外等候韓,，當韓、丁二人走出網(wǎng)吧時,，王某即將韓拖到一旁,，并朝韓踢了一腳。韓霖掙脫后向南跑,，王某在后追趕,，宋某、賈某等人也隨后追趕,。韓見王某追上,，即持隨身攜帶的匕首朝王揮舞，其中一刀刺中王某左頸部,，致王某左側頸動脈,、靜脈斷裂,，急性大失血性休克死亡,。案發(fā)后，韓于9月2日到公安機關投案自首,。在案件審理中,，經(jīng)雙方協(xié)商，韓的父母自愿代韓向被害人王某的父母賠償經(jīng)濟損失3萬元。
法院認為,，韓持刀傷人并致人死亡,，其行為已構成故意傷害罪。公訴機關指控的罪名成立,。韓霖在犯罪后投案自首,，依法可從輕處罰。被害人王某因嫉妒韓霖與自己喜歡的女孩交往,，即糾集多人找到韓霖所在的網(wǎng)吧滋事,，并毆打、追趕韓霖,，在本案中存有明顯過錯,。韓霖面對赤手空拳追趕其的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下,，手持匕首刺中王某,，其行為系防衛(wèi)不適時，已超出防衛(wèi)的范疇,，關于韓霖的行為屬防衛(wèi)過當?shù)霓q護意見不當,，不予支持。據(jù)此,，依照《刑法》第234條第二款,、第67條第一款之規(guī)定，判決如下：
韓犯故意傷害罪,，判處有期徒刑十一年,。
一審宣判后，韓霖以其行為系正當防衛(wèi)為由提出上訴,。其辯護人提出,，依照刑法第二十條第三款的規(guī)定，對正在進行行兇,、殺人,、搶劫、強奸,、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的,，不屬于防衛(wèi)過當,，韓霖的行為應認定為正當防衛(wèi)。
省高院經(jīng)二審審理認為,，原審認定的事實清楚,，證據(jù)確實,、充分。綜觀本案的全過程,，應當認定被害人王某等人的不法侵害行為從圍攻被告人韓霖時已經(jīng)開始,，且已達到有必要進行防衛(wèi)的程度；王某等人追趕韓霖的行為,，是不法侵害的持續(xù)而非中止,，此時韓霖所面臨的不法侵害的威脅并未消除或減弱，即不法侵害行為正在進行,。韓霖在王某一方人多勢眾,、執(zhí)意追打，且自己又擺脫不能的情況下,，為使本人的人身權利免受正在進行的不法侵害,，對不法侵害人實施防衛(wèi)行為是適時的、必要的,。但韓霖采取持刀捅刺不法侵害人的防衛(wèi)手段,、強度及致不法侵害人死亡的嚴重后果，與不法侵害人赤手空拳毆打行為的手段,、強度及通?？赡茉斐傻囊话愫蠊啾容^，兩者存在過于懸殊的差距,，該防衛(wèi)行為已明顯超過了有效制止不法侵害行為的必要限度,。應當認定韓霖的行為系防衛(wèi)過當，且構成故意傷害罪,。韓霖所提正當防衛(wèi)的上訴理由不予支持,。刑法第二十條第三款是對嚴重危及人身安全的暴力犯罪人實施防衛(wèi)所作出的特殊規(guī)定，本案被害人所實施的撕扯,、腳踢等行為,，尚達不到嚴重危及人身安全的暴力犯罪程度，只能認定系一般的不法侵害行為,，不適用該條款的規(guī)定,，故所提系特殊正當防衛(wèi)的辯護意見不予采納。韓霖防衛(wèi)過當,，且投案自首,，應依法對其減輕處罰。原審判決定罪準確,，審判程序合法,，但未認定韓霖系防衛(wèi)過當及量刑不當，應予以糾正,。依照《刑事訴訟法》第189條第（二）項,、第195條和第162條第（二）項及刑事訴訟法解釋第176條第（三）項的規(guī)定，判決如下：
1．維持威海市中級人民法院（2003）威刑一初字第40號刑事判決對被告人韓霖的定罪部分,，即被告人韓霖犯故意傷害罪,；
2．撤銷威海市中級人民法院（2003）威刑一初字第40號刑事判決對被告人韓霖的量刑部分，即判處被告人韓霖有期徒刑十一年,；
3．上訴人（原審被告人）韓霖犯故意傷害罪,，判處有期徒刑七年。
二,、主要問題
為免受他人毆打,，在逃離的過程中，捅刺追趕的不法侵害人,，造成不法侵害人死亡的后果,，是否應當認定防衛(wèi)過當?
三、裁判理由
對于韓在本案中實施的行為是否具有防衛(wèi)性質,，在本案審理期問存在三種意見：第一種觀點認為,，韓霖并非在被害人對其實施毆打的情況下傷害被害人，其行為屬于防衛(wèi)不適時,，不屬于正當防衛(wèi),；第二種觀點認為，韓霖對正在進行的嚴重暴力犯罪采取防衛(wèi)行為,，沒有過當,，應屬于正當防衛(wèi)；第三種觀點認為,，韓霖的行為屬于防衛(wèi)過當,，應承擔相應刑事責任。
厘清上述爭議,，準確認定韓霖行為的性質,，需要解決兩個焦點問題：一是韓霖的行為是否是對不法侵害的防衛(wèi)行為；二是韓霖的行為是否明顯超過防衛(wèi)的必要限度,。
我國刑法第二十條規(guī)定了正當防衛(wèi)制度,，該條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益,、本人或者他人的人身,、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為,，對不法侵害人造成損害的,，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”,；第二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,，應當負刑事責任,，但是應當減輕或者免除處罰”；第三款規(guī)定：“對正在進行行兇,、殺人,、搶劫、強奸,、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的,，不屬于防衛(wèi)過當,，不負刑事責任”。據(jù)此,，通說認為,，成立正當防衛(wèi)應具有五個要件，即：存在現(xiàn)實的不法侵害行為,，不法侵害正在進行,，具備防衛(wèi)意識，針對不法侵害人本人進行防衛(wèi),，防衛(wèi)沒有明顯超過必要限度造成重大損害,。上述正當防衛(wèi)的五要件，可以分為三個層次理解：第一層次,，是對正當防衛(wèi)行為的描述,，即以防衛(wèi)的主觀意識支配實施的防衛(wèi)行為；第二層次,，是實施正當防衛(wèi)行為的時空條件,，只有當存在現(xiàn)實的不法侵害且不法侵害正在進行時，針對不法侵害人本人進行防衛(wèi),，方能成立正當防衛(wèi),；第三層次，從結果方面對正當防衛(wèi)的成立設定了限制條件,，即除特殊防衛(wèi)外,，正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度。據(jù)此考察本案中被告人韓霖的行為,，我們贊同第三種觀點,，即認為韓霖的行為屬于防衛(wèi)行為，但是因其明顯超過必要限度造成重大損害,，因此屬于防衛(wèi)過當,。具體理由如下：
首先，韓霖為使自身人身權利免受正在進行的不法侵害而采取制止不法侵害的行為,，具有防衛(wèi)的正當性,。
本案中,，韓霖所實施的防衛(wèi)行為，滿足存在不法侵害且不法侵害正在進行的正當防衛(wèi)時間條件,。所謂“不法侵害”,，應包括犯罪行為但并不止于犯罪的一切違法、危害社會行為,，這些行為給社會秩序和公民權益帶來現(xiàn)實危害,，均屬于不法侵害的范圍,。本案中,，被害人王某僅因嫉妒，即糾集多人,，先在網(wǎng)吧滋事,，再行毆打韓霖，韓霖的人身安全權利因此遭受到現(xiàn)實的不法侵害,。所謂“不法侵害正在進行”,，其起止時間應以不法侵害人著手實行侵害行為時始，至不法侵害停止或已不可能繼續(xù)侵害或威脅合法權益時止,。把握不法侵害是否正在進行,，其實質是考量合法權益是否處于緊迫、現(xiàn)實的侵害和威脅之下,，以使防衛(wèi)行為成為保護法益的必要手段,。結合本案案情考察，被害人一方糾集多人,，進網(wǎng)吧拖拽,、在門口守候和毆打被害人，其先期行為已經(jīng)嚴重威脅并已侵犯韓霖的人身安全權益,，應認定其不法行為已經(jīng)實施,；面對被害人一方明顯的不法侵害意圖和已經(jīng)實施的毆打等不法侵害行為，韓霖為免遭不法侵害的繼續(xù)而逃脫,，被害人等仍然群起追趕,，可見被害人一方的不法侵害對韓霖的人身安全所造成的威脅并沒有消除或停止，并可能進一步加重,，對韓霖的不法侵害行為處于持續(xù)狀態(tài),。因此，韓霖實施反擊時,，正值不法侵害行為正在進行的緊迫期間,，其實施防衛(wèi)行為是適時的。認為只有當韓霖在遭受被害人毆打的瞬間予以反擊,，方能滿足正當防衛(wèi)成立的時間條件,，否則屬于事后防衛(wèi)的觀點是不準確的,。
韓霖實施反擊行為，還滿足遭受不法侵害的當場,、針對不法侵害人實施的場合及對象條件,。本案的案發(fā)原因是被害人王某因嫉妒而欲毆打韓霖，王某在其中起了糾集他人,、唆使他人進入網(wǎng)吧尋釁以及積極主動地單獨,、親自實施進入網(wǎng)吧滋事、毆打及追趕韓霖的行為,，是組織,、指揮、實施尋釁滋事的主要不法侵害人,；韓霖是在被害人王某追上其且有其他同伙尾隨被害人正在追擊的時候,，針對被害人本人，當場實施反擊,，抵制其所實行的不法侵害行為,，以使其停止侵害或喪失侵害能力，符合防衛(wèi)的目的,。
綜上所述,，韓霖以防衛(wèi)的意識而實施防衛(wèi)的行為，是在滿足刑法所規(guī)定的正當防衛(wèi)時空條件情形之下實施的,，對此二審法院判決認定韓霖對不法侵害人實施防衛(wèi)行為是適時的,、必要的意見是正確的。
其次,，韓霖的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度,，造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當,。
根據(jù)我國刑法第二十條第二款的規(guī)定,，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任,，刑法理論上將此種情況稱為防衛(wèi)過當,。根據(jù)刑法的規(guī)定,，認定防衛(wèi)過當?shù)臉藴试谟诜佬l(wèi)行為是否超過“必要限度”,。從積極行使的方面說，防衛(wèi)行為須是必要的,，是制止不法侵害,、保護法益的合理需要。從這方面看，是否“必需”,，要分析不法侵害行為的危險程度,、侵害者的主觀心態(tài)以及侵害手段、強度,、人員多少與強弱,、現(xiàn)場所處客觀環(huán)境與形勢等。從消極限制的方面說,，防衛(wèi)行為必須是有限度的,，因而所造成的危害是應有的、必需的,，是制止不法侵害所需要的,。從這方面看，表現(xiàn)在防衛(wèi)行為所保護的合法權益與防衛(wèi)行為所造成的損害后果之間不能懸殊過大,，不能為了保護微小權利而造成不法侵害人重傷或者死亡,。當然,，并非凡是超過必要限度的防衛(wèi)行為都是過當,，只有“明顯’’超過其必要性并造成重大損害的，才是防衛(wèi)過
具體分析本案情況,，被害人王某一方所實施的不法侵害行為,，從目的和意志上看，案發(fā)前并沒有明確預謀,，在案發(fā)過程中,，意圖已明朗并限于拳腳毆打的范圍之內；從手段上看,，被害人一方赤手空拳,，沒有持械，僅實施了拖拉,、撕扯,、腳踢、圍堵,、追趕等行為,，采取的手段及暴力強度尚未達到對韓霖人身安全造成嚴重危害的程度。在這種情況下,，從必要性方面看韓霖所實施的行為,，韓霖作為一名在校大學生，能夠認知其采取持刀捅刺不法侵害人的防衛(wèi)手段,、強度,，已經(jīng)遠遠超過足以制止不法侵害人所實施的侵害行為的手段和強度。從限制性方面看，韓霖實施的行為所造成的致不法侵害人死亡的嚴重后果,，實際上也已經(jīng)超出不法侵害人對其毆打行為通?？赡茉斐傻娜松戆踩珦p害后果，兩者存在過于巨大的懸殊和明顯的失衡,，造成了不該有的重大人身傷亡的嚴重后果,。綜上，足以認定韓霖的防衛(wèi)行為符合明顯超過必要限度造成重大損害,，屬于防衛(wèi)過當,。
對于韓的二審辯護人提出韓的行為是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防衛(wèi)行為，不屬于防衛(wèi)過當?shù)霓q護意見,，我們認為,，刑法第二十條第三款所規(guī)定的特殊正當防衛(wèi)制度，是對防衛(wèi)正在進行行兇,、殺人,、搶劫、強奸,、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的行為規(guī)定的無過當防衛(wèi)條款,，刑法之所以作出這樣的規(guī)定，是因為此類暴力犯罪侵害強度極大,，對人身安全的危害極嚴重,，而且具有高度緊迫性和危險性，防衛(wèi)人往往必須采取可能導致不法侵害人重大傷亡后果的極端手段,，才足以達到制止不法侵害,。而綜觀本案，僅能說明被害人意圖毆打被告人,，尚無充足證據(jù)表明被害人欲對被告人行兇甚至殺害,。因此，被害人一方實施的不法侵害行為不屬于該款法條列舉的侵害行為情況,，韓霖采取的防衛(wèi)措施只能適用一般正當防衛(wèi)的規(guī)定,。二審法院認定韓霖的行為系防衛(wèi)過當，且構成故意傷害罪是正確的,。
最后,，韓所實施防衛(wèi)過當行為，應當負刑事責任,，但是依法應當減輕或免除處罰,。
我國刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)不負刑事責任,，表明了國家對于和犯罪行為作斗爭,，以保護公共利益、公民人身和其他權利的防衛(wèi)行為所持肯定的法律評價態(tài)度。相應地,，刑法規(guī)定,，對于防衛(wèi)過當行為，應當減輕或者免除處罰,，這是因為,，此類行為，從主觀上考察防衛(wèi)人的心理狀態(tài),，行為人具備制止不法侵害,、保護合法權益的意圖，其主觀惡性??；從客觀行為上看，其在遭受不法侵害的迫切情勢下進行反擊,，社會危害性比傳統(tǒng)意義上的一般犯罪形式?。粡奶幚戆讣姆尚Ч蜕鐣Ч峡?，對于防衛(wèi)過當行為予以從寬處罰,，有利于保護和鼓勵公民同犯罪作斗爭的積極性，以及保護公民進行正當防衛(wèi)的合法權益,。
本案中,，韓在遭受不法侵害時,，在具備正當防衛(wèi)的法定時空條件下,，以防衛(wèi)的意識實施的防衛(wèi)行為，具有一定正當性,，但是,，其防衛(wèi)行為超出必要限度并造成了被害人死亡的結果。二審法院依法認定韓的行為屬于防衛(wèi)過當,，構成故意傷害罪,；并考慮韓有自首情節(jié)，以及取得被害人家屬諒解的情況,，改判其有期徒刑七年,，符合刑法的規(guī)定，體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策精神,。（撰稿：山東高院刑二庭
馬殿振
審編：最高法刑四庭 安翱）
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